8. TỔNG QUAN VỀ LĨNH VỰC NGHIÊN CỨU
1.1.5.1 Chức năng của bảo lãnh ngân hàng
Chức năng hạn chế rủi ro do thông tin không cân xứng
Trong kinh doanh, việc tìm hiểu thông tin về đối tác là rất quan trọng. Tuy nhiên, vì nhiều lý do khác nhau như: khoảng cách địa lý, sự khác biệt về tập quán kinh doanh, khó khăn trong việc tìm kiếm thông tin, chi phí về thông tin lớn, nên luôn tồn tại rủi ro do thông tin không cân xứng. Do đó, bảo lãnh ngân hàng là công cụ hiệu quả góp phần khắc phục nhược điểm này.
Chức năng là c ng cụ bảo đả
Đây là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh ngân hàng. Chức năng này được thể hiện trước hết ở việc bảo đảm sự công bằng về nghĩa vụ và quyền lợi của bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh trong việc thực hiện các cam kết. Bên cạnh đó, bằng việc cam kết chi trả khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ, ngân hàng phát hành bảo lãnh đã tạo ra sự bảo đảm cho bên nhận bảo lãnh. Đây chính là mục đích ra đời của bảo lãnh ngân hàng. Chính sự tin tưởng này tạo điều kiện cho các
giao dịch được tiến hành một cách thuận lợi và dễ dàng. Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng c n là công cụ bù đắp cho bên nhận bảo lãnh những tổn thất gây ra do phía đối tác không thực hiện các nghĩa vụ. Điều này làm yên l ng người cung cấp vốn, người cho vay, chủ công trình, người mua hoặc bất kỳ ai với tư cách là bên nhận bảo lãnh, trong giao dịch với đối tác. Trên thực tế, do việc thanh toán dựa trên vấn đề vi phạm nghĩa vụ đã cam kết của bên được bảo lãnh, mà các nghĩa vụ này lại có sự giám sát gián tiếp từ phía ngân hàng, nên tỷ trọng các bảo lãnh ngân hàng được yêu cầu thanh toán thường không cao. Rõ ràng, sự có mặt của bảo lãnh ngân hàng như là nhiên liệu bôi trơn cổ máy kinh tế, góp phần giải phóng các ách tắc trong các giao dịch ở các lĩnh vực, trong nước lẫn quốc tế.
Chức năng là c ng cụ tài trợ
Bảo lãnh ngân hàng c n là công cụ tài trợ về mặt tài chính cho bên được bảo lãnh. Trong nhiều trường hợp, thông qua bảo lãnh ngân hàng, bên được bảo lãnh không phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh chóng, được vay nợ hoặc được kéo dài thời gian thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ, tiền nộp thuế, … Vì vậy, mặc dù không trực tiếp cấp vốn, nhưng với việc phát hành bảo lãnh, ngân hàng bảo lãnh đã giúp cho khách hàng được hưởng những thuận lợi về ngân quỹ như khi thực hiện cho vay. Với ý nghĩa này, bảo lãnh ngân hàng được coi là một trong những dịch vụ ngân hàng có ý nghĩa quan trọng, đáp ứng kịp thời các yêu cầu phát triển và mở rộng sản xuất kinh doanh, làm giảm bớt căng th ng về nguồn vốn hoạt động của các doanh nghiệp.
Chức năng là c ng cụ đ n đốc việc thực hiện nghĩa vụ
Chức năng này thể hiện thông qua việc tạo áp lực đối với bên được bảo lãnh trong nỗ lực thực thi các cam kết. hi nhận được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có được sự yên tâm; ngược lại, bên được bảo lãnh luôn bị hối thúc bởi trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ, bởi nếu vi phạm thì bên được bảo lãnh không chỉ bị mất quyền lợi từ các cam kết, mà c n phải chịu nghĩa vụ tài chính phát sinh từ bảo lãnh được phát hành theo yêu cầu của họ. Trong suốt thời hạn bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh luôn có quyền yêu cầu ngân hàng thanh toán bảo lãnh khi bên được bảo lãnh vi phạm các cam kết, bất kể mức độ vi phạm và thiệt hại. Vì thế, bên được bảo
lãnh luôn đứng trước áp lực của việc phải bồi hoàn bảo lãnh. Như vậy, bảo lãnh ngân hàng có vai tr đốc thúc bên được bảo lãnh thực hiện các cam kết họ đã đưa ra. Tuy nhiên, trên thực tế, khi ký hợp đồng và nhận cam kết bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh vẫn mong muốn bên được bảo lãnh thực hiện các cam kết hơn là khoản bồi hoàn tài chính từ bảo lãnh ngân hàng, bởi việc tìm kiếm một đối tác khác thực hiện công việc đang bị bỏ dở không phải là điều dễ dàng, đ i hỏi mất nhiều thời gian và chi phí. Rõ ràng, bảo lãnh ngân hàng mang ý nghĩa đốc thúc thực hiện các cam kết hơn là bồi hoàn. Ngoài ra, do có trách nhiệm thực hiện bồi hoàn theo cam kết bảo lãnh, nên ngân hàng phát hành bảo lãnh cũng có vai tr gián tiếp tạo áp lực đối với bên được bảo lãnh trong việc giảm thiểu các vi phạm.
1.1.5.2 ai tr của bảo lãnh ng n hàng
Đối với nền kinh tế
Bảo lãnh ngân hàng ngày càng đóng vai tr quan trọng trong nền kinh tế. Công cụ này đã góp phần thúc đẩy sự hợp tác trên tất cả các mặt của nền kinh tế - xã hội, không những trong phạm vi một quốc gia, mà còn trên toàn cầu. Bên cạnh đó, bảo lãnh ngân hàng còn góp phần tích cực trong việc đẩy mạnh hoạt động tín dụng thương mại giữa các đối tác và có tác dụng đáng kể trong việc giải quyết nhu cầu về vốn trong hầu hết các ngành, các lĩnh vực, như: thương mại, xây dựng, tài chính, …. Có thể nói bảo lãnh ngân hàng đã thực sự trở thành công cụ thông dụng nhằm đảm bảo thực thi nghĩa vụ, đặc biệt là nghĩa vụ tài chính, trong các giao dịch, kể cả giao dịch tài chính lẫn phi tài chính, giao dịch thương mại lẫn phi thương mại ở hầu hết các quốc gia và trên toàn thế giới.
Đối với NHTM
Bảo lãnh vừa là hoạt động cấp tín dụng, vừa là dịch vụ có thu phí. Nguồn thu từ phí bảo lãnh góp phần gia tăng thu nhập từ dịch vụ ngoài lãi vay, đây là yếu tố mà các NHTM quan tâm và luôn hướng đến trong mục tiêu kinh doanh. Bên cạnh đó, bảo lãnh còn góp phần đa dạng hóa sản phẩm của NHTM, đặc biệt là sản phẩm về tín dụng bên cạnh các nghiệp vụ truyền thống như cho vay, chiết khấu và cho thuê tài chính; đồng thời, giúp NHTM bán thêm và bán chéo sản phẩm và cũng là
một biện pháp hữu hiệu trong việc thu hút và giữ chân khách hàng – một vấn đề rất quan trọng trong tình hình cạnh tranh gay gắt như hiện nay. Ngoài ra, hoạt động bảo lãnh ngân hàng cũng là một trong những hoạt động góp phần kh ng định uy tín, vị thế và khả năng tài chính của một NHTM, nên rất được các NHTM chú trọng.
Đối với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh
Đối với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh, hay nói cách khác là bên được bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng đóng vai tr như “giấy thông hành” trong các giao dịch mà họ tham gia. Nhờ có bảo lãnh ngân hàng, họ được đối tác tin tưởng hơn, từ đó, có được những điều kiện thuận lợi hơn như: được chiếm dụng vốn hợp lý từ người bán, được vay vốn, được ứng trước tiền, ... Bên cạnh đó, bảo lãnh ngân hàng còn góp phần nâng cao trách nhiệm của bên được bảo lãnh về nghĩa vụ họ phải thực hiện.
1.1.6 C c ạng ủi đ c th t ng h ạt động bảo lãnh ngân hàng
Khi cam kết bảo lãnh được phát hành, trong việc đ i tiền, ưu thế thường nghiêng về bên thụ hưởng. Bên được bảo lãnh thường ở thế thụ động và chịu rủi ro cao nếu đối tác không trung thực. Bản chất của bảo lãnh là phòng ngừa việc vi phạm cam kết, đương nhiên bên được bảo lãnh hiểu rõ khi nào sẽ bị đ i tiền; thế nhưng, trên thực tế họ lại phải trả tiền bất kỳ lúc nào vì ngân hàng không lệ thuộc vào thực tế phát sinh từ hợp đồng cơ sở. Do đó, khi gian lận, lừa đảo và giả mạo xảy ra, rủi ro và tổn thất là điều không tránh khỏi đối với bên được bảo lãnh cũng như ngân hàng bảo lãnh.
Giao dịch bảo lãnh ngân hàng với đặc trưng là bằng chứng từ và trên cơ sở chứng từ là điều kiện thuận lợi cho sự lạm dụng, gian lận và lừa đảo xuất hiện. Điều này xuất phát từ thực tế là thủ tục đ i tiền của bảo lãnh ngân hàng khá đơn giản, thường chỉ xuất trình văn bảo đ i tiền cùng tuyên bố vi phạm, nên đã vô tình trở thành những ưu đãi đối với bên thụ hưởng. Khi chứng từ được xuất trình đầy đủ, ngân hàng bảo lãnh phải thanh toán cho bên thụ hưởng theo đúng điều khoản nêu trong cam kết bảo lãnh, dù bên được bảo lãnh có thực sự vi phạm hay không. Khi rủi ro xảy ra đối với bên được bảo lãnh, trong trường hợp họ không có khả năng bồi
hoàn cho ngân hàng số tiền ngân hàng đã thanh toán cho bên được bảo lãnh, ngân hàng sẽ gặp rủi ro.
Cùng với cho vay, chiết khấu và cho thuê tài chính, bảo lãnh là một trong những nghiệp vụ cấp tín dụng của ngân hàng. Bên cạnh rủi ro tín dụng, hoạt động bảo lãnh còn có những rủi ro đặc thù riêng. Dưới đây trình bày một số rủi ro đặc thù trong hoạt động bảo lãnh là rủi ro do gian lận, rủi ro do lừa đảo và rủi ro do giả mạo.
1.1.6.1 Rủi ro do gian lận
Trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng, gian lận là hành vi đ i tiền vượt quá mức tổn thất của vi phạm, lập chứng từ khống để hợp thức hóa việc xuất trình chứng từ hoặc xuất trình chứng từ không đúng thực tế dù rất hoàn thiện, sửa chữa các số liệu của chứng từ cho phù hợp, … để được thanh toán theo cam kết bảo lãnh.
1.1.6.2 Rủi ro do lừa đảo và giả mạo
Đối với bảo lãnh ngân hàng, lừa đảo và giả mạo là hai vấn đề thường đi liền với nhau và thường gây ra hậu quả lớn. Một số dạng lừa đảo và giả mạo thường gặp là:
Lập công ty giả, ký hợp đồng mua hàng và yêu cầu đối tác phải có cam kết bảo lãnh tại ngân hàng rồi lợi dụng sự yếu kém nghiệp vụ và thiếu cảnh giác của đối tác, lập chứng từ đ i tiền ngân hàng rồi bỏ trốn.
Giả mạo cam kết bảo lãnh thanh toán của một ngân hàng lớn trên thế giới để vay tại một ngân hàng khác hoặc hứa cấp vốn cho đối tác trên cơ sở tín dụng thư dự phòng của ngân hàng, rồi dùng công cụ bảo đảm này thương lượng chuyển nhượng cho ngân hàng khác nhưng trên thực tế không phát sinh khoản tín dụng nào.
Dùng các kỹ thuật tinh vi để làm giả cam kết bảo lãnh của một ngân hàng hoặc thay đổi một số chi tiết trên một cam kết bảo lãnh có thật của một ngân hàng.
Trong các dạng gian lận, lừa đảo và giả mạo, có dạng có thể phát hiện ngay, nhưng cũng có dạng rất tinh vi, đ i hỏi nhân viên ngân hàng phải nắm vững chuyên môn nghiệp vụ và ngân hàng cần có quan hệ đại lý rộng khắp.
1.1.7 Cơ sở ph p ý iên qu n đến hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Sự phát triển ngày càng mạnh mẽ của hoạt động bảo lãnh ngân hàng đã đặt ra yêu cầu phải có các quy tắc thống nhất chung mà các bên có thể sử dụng, từ đó các thông lệ quốc tế ra đời. Đây không phải là luật của riêng một quốc gia hay khu vực; mà là các tập quán quốc tế được chấp nhận rộng rãi và có hiệu lực khi được dẫn chiếu trong cam kết bảo lãnh. Dưới đây là một số thông lệ quốc tế đang được sử dụng phổ biến.
1.1.7.1 Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu (The Uniform Rules for Demand Guarantee – URDG) for Demand Guarantee – URDG)
URDG 758 (Uniform Rules for Demand Guarantees – Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh trả tiền ngay) là bản sửa đổi đầu tiên sau 1 năm kể từ ngày bản gốc URDG 458 có hiệu lực thi hành. Là một bộ quy tắc rõ ràng hơn, chính xác hơn và toàn diện hơn, bảo đảm sự cân bằng hợp lý về lợi ích của các bên; URDG 758 có những đổi mới chưa từng có ở bộ quy tắc khác của ICC.
Đối với các giao dịch L/C, hầu hết các ngân hàng trên thế giới đều thống nhất dẫn chiếu UCP 600 làm quy tắc điều chỉnh. Tuy nhiên, đối với các giao dịch bảo lãnh, các ngân hàng hiện nay vẫn chưa nhất trí sử dụng một bộ quy tắc thống nhất nào cả. Một số ngân hàng, ch ng hạn, các ngân hàng ở các nước Ả Rập chỉ phát hành bảo lãnh và chấp nhận bảo lãnh đối ứng tuân thủ theo luật quốc gia của mình, bất kể luật quốc gia đó có điều chỉnh giao dịch bảo lãnh hay không, trong khi một số ngân hàng khác sử dụng URDG hay UNCITRAL (United Nations Convention on Independent Guarantees and Letters of Credit – Công ước Liên hiệp quốc về thư tín dụng dự phòng và bảo lãnh độc lập); các ngân hàng ở Mỹ và một số quốc gia khác – nơi thư bảo lãnh không được sử dụng – thường sử dung L/C dự ph ng như một công cụ bảo lãnh và quy tắc áp dụng có thể là UCP 600, ISP98, UNCITRAL.
Các bảo lãnh dẫn chiếu luật/quy tắc điều chỉnh là quốc gia hay một nguồn luật/quy tắc không được phổ biến rộng rãi rất dễ không được người thụ hưởng chấp nhận, nhất là khi người thụ hưởng không rành hoặc không biết nguồn luật/quy tắc đó quy định như thế nào về bảo lãnh. Do vậy, việc các ngân hàng hướng tới sử dụng
một nguồn luật hay một quy tắc thống nhất, ch ng hạn như URDG 5 , để điều chỉnh giao dịch bảo lãnh là cần thiết.
URDG 758 (Bản sửa đổi 2010) nhận được sự đồng thuận rộng rãi trong số các ngân hàng, người sử dụng và tất cả các thành viên của cộng đồng bảo lãnh và được đánh giá là bộ quy tắc rõ ràng hơn, chính xác hơn, toàn diện hơn, bảo đảm cân bằng hợp lý về lợi ích của các bên, do vậy, so với các nguồn luật/quy tắc khác, chắc chắn URDG 758 sẽ tiếp tục chứng tỏ là một nguồn luật điều chỉnh đáng tin cậy và được sử dụng rộng rãi hơn khác trong hoạt động bảo lãnh quốc tế.
Với URDG 758 các bên tham gia giao dịch bảo lãnh đều có thể hưởng lợi từ sự cân bằng về lợi ích mà bộ quy tắc mới này mang lại, đó là: Người thụ hưởng có quyền nhận được thanh toán khi xuất trình yêu cầu đ i tiền hợp lệ mà không cần bên bảo lãnh phải hỏi xin ý kiến chấp thuận của bên có nghĩa vụ.
Bộ quy tắc mới URDG 5 cũng khắc phục tình huống không công bằng đối với người thụ hưởng trong trường hợp ngày chấm dứt hiệu lực rơi vào ngày mà hoạt động kinh doanh của bên bảo lãnh bị gián đoạn do sự kiện bất khả kháng.
Vai tr độc lập của bên bảo lãnh được diễn tả bằng những từ ngữ rõ ràng hơn và mạnh mẽ hơn, và quan trọng hơn, nó được diễn tả bằng ngôn ngữ chứng từ. URDG 758 kỳ vọng bên bảo lãnh sẽ hành động cẩn trọng. Ch ng hạn, bên bảo lãnh chỉ có thể từ chối một yêu cầu đ i tiền bất hợp lệ trong vòng 5 ngày làm việc của ngân hàng bằng cách gửi một thông báo từ chối nêu tất cả các bất hợp lệ; nếu không thì bên bảo lãnh sẽ bị mất quyền tuyên bố yêu cầu đ i tiền bất hợp lệ và buộc phải thanh toán.
URDG 5 cũng ghi nhận quyền được thông báo của bên có nghĩa vụ về diễn biến của các gia đoạn chính trong chu kỳ hiệu lực của bảo lãnh.
Vì những lợi ích nêu trên, các ngân hàng Việt Nam và các bên tham gia bảo lãnh nên lựa chọn URDG 758 là bộ quy tắc điều chỉnh giao dịch bảo lãnh.
1.1.7.2 Quy tắc thực hành cam kết dự phòng quốc tế (The International Standby Practice Rules - ISP) Standby Practice Rules - ISP)
ISP 9 , được áp dụng cho tín dụng thư dự ph ng và “các cam kết tương tự, dù được gọi hay miêu tả thế nào”, do đó cam kết bảo lãnh, nếu có dẫn chiếu áp dụng,