II. KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN CÁC VĂN BẢN HƯỚNG DẪN LUẬ T PHÁ SẢN NĂM 2004 VÀ CÁC VĂN B ẢN PHÁP LUẬT Cể LIấN
1. Ban hành văn bản hướng dẫn thực hiện Luật Phỏ sản năm
9
Theo Đạo luật phỏ sản củ a Hoa Kỳ, trong trường hợp phỏ sản cỏ nhõn , ngư ời xin phỏ sản cú quy ền tựy ý lựa chọn xin khai ph ỏ sản theo ch ương 7 để được rũ s ạch nợ ho àn toàn và ngay lập tứ c, ho ặc khai theo Chư ơng 13 để được ỏp dụng một kế hoạch trả nợ dần dần. Tuy nhiờn, theo một đạo luật mới ban hành nă m 2005 thỡ hạn chế người nợ cú lợi tức cao khai phỏ sản theo chương 7 mà bắt buộc phải khai theo chương 13. Cũn trong trường hợp doanh nghiệp lõ m vào tỡnh trạng phỏ sản, cũng cú thể lự a chọn ỏp dụng giữa ch ương 7 (phỏ sản hoàn toàn) hoặc chương 11 (cú t rải qua thủ tụ c cơ cấu lại) .
Trong g iai đoạn chưa sửa đổi toàn diện Luật Phỏ sản thỡ cần rà soỏt và sửa đổi hoặc ban hành mới văn bản hướng dẫn thực h iện Luật Phỏ sản năm 2004. Cụ thể:
1.1. Hướng dẫn về vi ệc thụ l ý yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với doanh nghiệp nhà nước.
- Cần h ướng d ẫn cỏc Toà ỏn địa ph ương ỏp dụng Điều 63 Luật Doanh nghiệp nhà nước khi xỏc đ ịnh đại diện chủ sở hữu cụng ty nhà n ước để ỏp dụng thống nhất, giỳp Toà ỏn cú cơ sở phỏp lý để xem xột và quyết định thụ lý đơn hay trả lại đơn một cỏch ch ớnh xỏc v à đỳng phỏp luật .
- Đố i t ượng của Lu ật Phỏ sản nă m 2004 chỉ là cỏc doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế (khụng nhất thiết phải là chủ thể cú tư cỏch phỏp nhõn ), đú là nh ững tổ chức kinh tế cú tư cỏch phỏp lý độc lập, cú tài sản riờng và được đăng ký kinh doanh theo quy định của phỏp lu ật để thực hiện c ỏc hoạt động kinh doanh... do vậy, cần phõn biệt: Nếu cú đủ căn cứ xỏc đ ịnh đú là cỏc doanh nghiệp cú tư cỏch phỏp lý độc lập, cú tài sản riờng thỡ Toà ỏn thụ lý giải quyết; nếu đối tượng là đơn v ị hạch toỏn phụ thuộc, khụng cú tài sản riờng th ỡ Toà ỏn giải thớch cho họ về quy định của phỏp luật phỏ sản và trả lại đơn theo Điều 24 Luật Phỏ sản năm 2004, đồng thờ i yờu c ầu họ tăng cường hợp tỏc b ằng cỏch cú ý kiến t rao đổ i với cơ quan chủ quản cấp trờn nờn tiến hành sớm thủ tục giao vốn hoặc xỏc định tài sản và những quyết định cần thiết khỏc để bảo đảm phự hợp với yờu cầu của Luật Phỏ sản nă m 2004 để Toà ỏn cú căn cứ tiến hành thủ tục phỏ sản đố i với chỳng.
1.2. Hư ớng dẫn về cỏch th ức xử lý việc khụng xỏc định được địa chỉ của doanh nghiệp và của doanh nghiệp (con nợ)
Về cỏ ch thức xử lý v iệc khụng xỏc định được địa ch ỉ của doanh nghiệp và của doanh nghiệp (con nợ), theo chỳng tụi nờn xử lý vấn đề này như sau: Cú thể vận dụng linh ho ạt quy định “Toà ỏn ra quyết định trả lại đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản khi doanh nghiệp, HTX chứng minh được mỡnh khụng lõm vào tỡnh trạng phỏ sản” (khoản 5 Điều 24) để trả lại đơn, với lý do doanh nghiệp b ị yờu cầu mở thủ tục phỏ sản chưa thực hiện được yờu cầu này nờn Toà ỏn chưa cú căn
cứ để quyết đ ịnh mở thủ tục phỏ sản hay ra quyết định khụng mở thủ tục phỏ sản. Bờn cạnh đú, hướng dẫn cho cỏc doanh nghiệp, chủ nợ đưa đơn là họ tiếp tục xỏc định đ ịa chỉ, cỏc khoản n ợ và tài sản của doanh nghiệp mắc nợ để cung cấp cho Toà ỏn khi nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản doanh ngh iệp lần sau; nếu khụng xỏc định đ ược những nội dung này, họ nờn yờu cầu cơ quan Cụng an địa phương xem xột nếu doanh nghiệp mắc nợ cú dấu hiệu phạ m tội lừa đo hoặc lạm dụng tớn nhiệm chiếm đoạt tài sản th ỡ xử lý v ề h ỡnh sự.
1.3. Hướng dẫn về thủ tục thụ lý đơn yờu cầu m ở thủ tục phỏ sản.
Để Toà ỏn cú căn cứ chắc chắn khi ra quyết định mở hay khụng mở thủ tục phỏ sản cũng như nhằm tạo điều kiện cho hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản sau này, thỡ ngay khi thụ lý, Toà ỏn phải yờu cầu doanh nghiệp thực hiện đỳng cỏc thủ tục mà phỏp luật quy đ ịnh th ỡ mới thụ lý, ngh ĩa là cỏc bộ phận thụ lý củ a Toà ỏn nhõn dõn phải căn cứ vào cỏc qui đ ịnh tại cỏc Điều 16, 17, 18 và 19 của Luật Phỏ sản 2004 để yờu cầu người nộp đơn phải nộp cỏc giấy tờ tài liệu kốm theo đơn theo qui định tại Điều 15 của Luật Phỏ sản. Mặt khỏc, Toà ỏn nhõn dõn tối cao cần cú hướng dẫn bổ sung về t rường hợp quy định tại Điều 24 Luật Phỏ sản là khi ng ười nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản khụng nộp đầy đủ tài liệu và khi Toà ỏn yờu cầu bổ sung nhưng khụng thực hiện đầy đủ thỡ Toà ỏn trả lại đơn yờu cầu mở thủ tục ph ỏ sản, vỡ Điều 24 Luật Phỏ sản quy định về cỏc trường hợp t rả lại đơn khụng nờu trường hợp này .
Ngoài ra, đ ể bảo đả m ra đ ược quyết đ ịnh chớnh xỏc, hồ sơ để ra quy ết định mở thủ tục phỏ sản phải cú đầy đủ bỏc cỏo tài chớnh, bỏo cỏo thuế củ a nă m liền kề n ăm hiện hành, bỏo cỏo thuế của cỏc thỏng trong nă m hiện hành và ph ải cú bỏo cỏo thống kờ danh mục cỏc tài sản cố định, lưu động h iện cú; danh mụ c chủ nợ, người mắc nợ v ới cỏc thụng số theo đỳng quy định tại điều 52, 53 Lu ật Phỏ sản và cỏc văn bản ph ỏp luật liờn quan (số liệu t ớnh ở thời gian gần nh ất 01 thỏng trước kh i Tũa ỏn thụ lý hồ sơ). Đồng thời bản sao toàn bộ hồ s ơ mở thủ tục phỏ sản phải được cung cấp đầy đủ cho Cơ quan Thi hành ỏn dõn sự để tổ chức thự c hiện , cũng như bản sao kết qủa hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài
sản phải được cung cấp kịp thờ i cho Tũa ỏn để phục vụ giai đoạn giải quyết tiếp theo.
1.4. Hướng dẫn vấn đề kiểm toỏn k hi thụ lý đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản.
Vấn đề kiểm toỏn khi thụ lý đơn, To à ỏn phải xỏc đ ịnh doanh nghiệp thuộc diện nào, v ỡ mỗi loại hỡnh doanh ngh iệp cú một h ỡnh th ức kiểm toỏn khỏc nhau. Nếu là doanh nghiệp nhà nước thỡ việc kiểm toỏn theo Luật Doanh nghiệp nhà nước n ăm 2003, nếu là cụng ty cổ phần thỡ v iệc kiể m toỏn theo Luật Doanh nghiệp năm 2005. Tuy nhiờn, việc kiểm toỏn theo những quy định này là kiểm toỏn định kỳ trong quỏ trỡnh hoạt động của doanh nghiệp, mà khụng phải là kiểm toỏn khi cú yờu cầu phỏ sản doanh nghiệp.
Vỡ v ậy, để thời gian thụ lý, giải quyết yờu cầu mở thủ tục phỏ sản khụng bị kộo d ài do phải ch ờ kiểm toỏn và bảo đả m ỏp dụng thống nhất phỏp luật , khi thụ lý Toà ỏn chỉ yờu cầu cụng ty cổ phần nộp kốm theo đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản là bỏo cỏo tài chớnh cú xỏc nh ận của cơ quan kiểm toỏn độ c lập, tuy nhiờn ch ỉ những cụng ty cổ phần mà phỏp luật yờu cầu phải được kiểm toỏn mới phải cú xỏc nhận này (Kho ản 4 Đ iều 15, Lu ật Phỏ sản năm 2004). Ngh ĩa là, bỏo cỏo tài chớnh của cỏc doanh nghiệp cũn lại khụng cần xỏc nhận của cơ quan kiểm toỏn độc lập . Ngoài ra, đề xuất sửa đổi Luật phỏ sản theo hướng: Trước khi thụ lý hồ s ơ xin phỏ sản của doanh nghiệp, HTX lõm vào t ỡnh trạng phỏ sản, cỏc đơn v ị này phải hoàn tất thủ tục kiểm toỏn và thẩm đ ịnh giỏ trị tài sản cũn lại.
1.5. Hướng dẫn quy định về phớ phỏ sản .
- Quy đ ịnh một mức đúng tố i th iểu để thẩ m phỏn căn cứ vào t ớnh ch ất mức độ phức tạp của việc phỏ sản mà ấn định mức tạm ứng phớ phỏ sản phự hợp bảo đảm cho việc tiến h ành cụng việc phỏ sản được thuận lợi.
- Quy định ch i tiết cỏc kho ản ph ớ, lệ phớ, chi phớ được coi là h ợp lý t rong quỏ trỡnh giải quyết phỏ sản. Nờn quy định mức ỏn phớ cao hơn mức thu hiện nay là 1 triệu đồng/vụ , tựy theo tớnh chất ph ức tạp của vụ phỏ sản.
- Nhà nước dành một khoản ngõn sỏch để “bao cấp” phớ phỏ sản đối với những t rường hợp phỏ sản doanh nghiệp, HTX mà tà i sản của do anh nghiệp,
HTX đú khụng cũn đủ để hoàn trả lại tiền tạm ứng ph ớ phỏ sản cho ngõn sỏch nhà nước.
1.6. Hướng dẫn về hoạt động của Thẩm phỏn giải quyết vụ phỏ sản
- Sửa đổ i Ngh ị quyết 03 về hướng dẫn cỏc trường hợp phả i do Tổ Thẩ m phỏn tiến hành. Chỉ khi nào tiến hành g iải quyết phỏ sản mà cú những dấu hiệu như: Cần giải quyết tranh chấp về khoản nợ; Tuyờn bố giao dịch là vụ hiệu; Giải quyết tiếp vụ ỏn mà doanh nghiệp b ị yờu cầu mở thủ tục phỏ sản là đương sự trong vụ ỏn đú thỡ mới do tập thể gồm 3 Thẩm phỏn thực hiện. Trường hợp Doanh ngh iệp bị yờu cầu mở thủ tụ c phỏ sản cú bất động sản, cú nhiều chủ n ợ hoặc người mắc nợ tại nhiều tỉnh khỏc nhau hoặc ở nước ngoài thỡ chỉ kh i nào quỏ phức tạp mà một Thẩm phỏn khụng đả m đương nổ i th ỡ mới cần th iết thành lập Tổ Thẩm phỏn .
- Hướng dẫn cụ thể trong Quyết định về thành lập và hoạt động của Tổ Thẩm phỏn về v iệc thẩm phỏn ra quyết định bỏn đấu g iỏ tài sản của doanh nghiệp, HTX b ị ỏp dụng thủ tục thanh lý tài sản để bảo đảm sự phự hợp với quy định tại điểm h khoản 1 Đ iều 10 Lu ật Phỏ sản n ăm 2004, đồng thời nhằm thỏo gỡ vướng mắc trong thực tế ỏp dụng.
1.7. Về thành lập tổ chức và hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản
Tuy nhiờn, trong khi chưa sửa đổi Lu ật Phỏ sản thỡ khắc phục ngay những hạn chế trong hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản thỡ cần thụng qu a một số giải phỏp sau đ õy:
- Sớm ban hành Quy chế tổ chức và hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản theo hướng gọn nhẹ, h iệu qủa, g iảm ch i ph ớ cho quỏ trỡnh giải quyết phỏ sản vỡ đõy là một thiết chế cú tớnh chất mới so với Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toỏn tài sản trước đõy.
- Hướng dẫn cụ thể về việc cử đạ i diện chủ nợ. Cú thể tham khảo Nghị định 189/CP quy định là chủ nợ cú số nợ nhiều nhất . Trường hợp chủ nợ cú số nợ lớn nhất là phỏp nhõn, cỏ nhõn n ước ngoài hoặc t rong t rường hợp chủ nợ cú số nợ nhiều nhất khụng cú điều kiện tha m gia Tổ , cần cú quy định linh ho ạt cho
phộp Tũa ỏn chỉ định tạ m thời một chủ nợ làm đại diện tham g ia Tổ quản lý, thanh lý tài sản .
- Quy định rừ t rỏch nhiệm của cơ quan t rong v iệc cử cỏn bộ tham gia vào Tổ quản lý, thanh lý tài sản cần phải được coi là nghĩa vụ của cỏc cơ quan được yờu cầu để trỏnh tỡnh trạng thờ, vụ trỏch nhiệm của cỏ c cơ quan đú, gúp phần nõng cao h iệu qủa hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.
- Quy chế hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản cần quy định cụ thể việc phõn cụng, phõn nhiệm và lề lố i làm việc của cỏc thành v iờn Tổ quản lý, thanh lý tài s ản. Đặc b iệt, cần quy định về trỏch nh iệm cỏ nhõn của Tổ t rưởng Tổ quản lý , thanh lý tài sản và cỏc thành viờn của Tổ khi th ực hiện cỏc quyết định củ a Tũa ỏn . Hoạt động của Tổ t rưởng cú v ị t rớ rất quan t rọng, v ỡ đõy là người điều phối hoạt động, tổ chức thực hiện cỏc quyết định quan trọng của Thẩm phỏn và th ực h iện thanh toỏn cho cỏc chủ n ợ. Do đú, cần quy định rừ chế độ bỏo cỏo củ a Tổ t rưởng đối với Thẩ m phỏn.
- Kịp thời ban hành văn bản hướng dẫn quy chế phố i hợp hoạt động giữa Cơ quan th i hành ỏn dõn sự và Tũa ỏn .
- Hướng dẫn về tài liệu hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản và việc chuyển giao tài liệu cho Toà ỏn lưu trữ. Tài liệu do Tổ qu ản lý, thanh lý tài sản lập bản ch ớnh thỡ được lưu giữ tại To à ỏn, cũn bản sao thỡ lưu giữ tại cơ quan thi hành ỏn. Quy định là toàn bộ hồ s ơ bản chớnh do Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập phải lưu giữ tại Toà ỏn và trong thời hạn 30 ngày , kể từ ngày Tổ quản lý, thanh lý tài sản g iải thể th ỡ Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải bàn giao hồ sơ cho Toà ỏn và ph ải lập biờn bản, thống kờ cỏc tài liệu bàn g iao cho Toà ỏn.
- Hướng dẫn cho phộp Tổ truởng Tổ quản lý , thanh lý tài sản cú quyền huy động nhõn viờn kế túan và cỏc cỏn bộ khỏc của cơ quan Th i hành ỏn giỳp Tổ quản lý , thanh lý tài sản hỗ trợ cụng tỏc kiểm tra sổ sỏch kế tú an, quyết định ỏp dụng cỏc b iện ph ỏp cưỡng ch ế thi hành ỏn theo qu i đ ịnh củ a phỏp luật v ề thi hành ỏn dõn sự, tổ ch ức thi hành cỏc quyết định của Thẩ m phỏn, đúng tài khỏ an kh i cú quyết định giải thể Tổ quản lý, thanh lý tài sản và bàn giao tài liệu kh i kết thỳc việc giải quyết phỏ sản.
1.8. Hướng dẫn chi tiết về thủ tục niờm phong, kờ biờn và thu hồi tài sản
- Hướng dẫn chi tiết về thủ tục niờm phong và kờ biờn tài sản. Kiểm kờ là hoạt động được thực hiện kể từ khi cú quyết đ ịnh mở thủ tục tuyờn bố phỏ sản, do doanh nghiệp thực h iện d ưới sự giỏm sỏt của Thẩm phỏn và sự ch ứng kiến của những chủ thể khỏc tha m gia vụ phỏ sản. Cụng việc n ày đũ i hỏ i phải được thực hiện nhanh chúng và chớnh xỏc để đảm bảo quyền lợi cho cả chủ n ợ và con nợ. Thụng thường, s au khi cú quyết định mở thủ tục giải quyết phỏ sản , con n ợ thường cú cỏc hành v i nhằm tẩu tỏn tài sản, trốn nợ.
- Điều 50 Luật Phỏ sản năm 2004 quy định, nếu v iệc kiểm kờ, xỏc định giỏ trị khụng chớnh xỏc thỡ Tổ quản lý, thanh lý tài sản cú quyền tổ chức kiể m kờ, xỏc định lại giỏ trị. Như vậy, cần cú quy định chi tiết hơn về thế nào là khụng chớnh xỏc, ở mức độ nào thỡ t iến hành kiểm kờ lại. Đặc biệt , v iệc định g iỏ t rị tài sản cần phải cú những quy định h ướng dẫn rất cụ thể, khụng chỉ quy định chung chung là theo giỏ thị trường tại thời đ iểm kiểm kờ. Trong hoàn cảnh nước ta nền kinh tế thị trường ch ưa phỏt triển, trỡnh độ nghiệp vụ của cỏc cỏn bộ làm cụng tỏc giải quy ết phỏ sản, của cả doanh ngh iệp và cỏc chủ nợ về tài chớnh - kế toỏn cũn nhiều bất cập, th ỡ v iệc định g iỏ cỏc tài sản của doanh ngh iệp khụng phải là dễ dàng, nhất là đối với cỏc tài sản đặc b iệt như quyền sử dụng đất, quyền sở hữu cụng nghiệp … cần cú nh ững quy đ ịnh khuyến khớch doanh ngh iệp thuờ cỏ c tổ chức tư vấn tài ch ớnh - kế toỏn , cỏ c tổ chức định giỏ chuyờn ngh iệp tham g ia đối v ới nh ững vụ phỏ sản lớn để bo v ệ quyền lợi hợp phỏp của cỏc bờn liờn quan, gúp phần làm lành mạnh húa mụi trường kinh doanh.
- Hướng dẫn chi tiết cỏc vấn đề liờn quan đến thu hồi và quản lý tài sản như: Thủ tục thu hồ i nh ư thế nào; người cú quyền đ ề xuất , người ra quyết đ ịnh thu hồi; người cú thẩ m quyền giải quyết kh iếu nại tranh chấp, thủ tục giải quyết kh iếu nạ i tranh ch ấp phỏt sinh, việc nhập lại tài sản vào khố i tài sản phỏ sản như thế nào, vấn đề quản lý tài sản thu hồi được… Những nộ i dung này rất cần cú quy định rừ, tạo đ iều kiện cho quỏ trỡnh th ực h iện dễ dàng, trỏch t rường hợp tắ c