Theo PICC, “hardship” được xác lập khi có “Các sự kiện khách quan xảy ra làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng, hoặc chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng lên, hoặc do giá trị của nghĩa vụ đối trừ giảm xuống…” và thỏa mãn các điều kiện như (1) Các sự kiện này xảy ra hoặc được bên bị thiệt hại biết đến sau khi giao kết hợp đồng; (2) Bên bị bất lợi đã không tính đến một cách hợp lý các sự kiện đó khi
Parker School of Foreign and Comparative Law, Đại học Columbia, Columbia, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/nicholas1.html, (truy cập ngày 07/08/2019)
36 D. Tallon (1987), “Commentary to Article 79”, Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/tallon-bb79.html.
37 Gomard & Rechnagel (1990), International Kjabelov, tr. 222.
38 Jenni Miettinen (2015), Luận văn Thạc sỹ, “Interpreting CISG Article 79 (1): Economic impediment and the reasonability requirement” - Đại học University of Lapland, tr. 2.
39 Niklas Lindström (2006), “Changed Circumstances and Hardship in the International Sale of Goods”, Nordic
Journal of Commercial Law, Số 2006(1), https://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/lindstrom.html (truy cập ngày 08/09/2019).
40 Lukas Rusch (2019), “Force Majure and Hardship under the CISG”, Hội thảo 13th Annual Generations in Arbitration Conference, ngày 31 Tháng Ba năm 2019, Hồng Kông, tr. 14
giao kết hợp đồng; (3) Các sự kiện đó nằm ngoài sự kiểm soát của bên bị bất lợi; và (4) Rủi ro về các sự kiện này không được bên bị bất lợi gánh chịu”.41
Việc xác định chính xác "thay đổi cơ bản sự cân bằng các nghĩa vụ hợp đồng" (được biểu thị bằng tỷ lệ phần trăm hoặc thuật ngữ số khác) dường như là một công việc hết sức khó khăn trong các văn bản pháp lý.42. Từ “thay đổi cơ bản” sẽ được xem xét tùy trường hợp cụ thể.43
Trong vụ tranh chấp Spanish advertising agency,44 giữa công ty quảng cáo của
Tây Ban Nha (Nguyên đơn) với Công ty vận tải thành phố Valencia (Bị đơn): Nguyên đơn và Bị đơn ký kết một hợp đồng thỏa thuận về việc khai thác quảng cáo trên xe bus (xe bus thuộc sở hữu của Bị đơn), tuy nhiên do khủng hoảng kinh tế dẫn đến nguồn đầu tư cho lĩnh vực marketing trên các phương tiện vận tải sụt giảm, Nguyên đơn đã yêu cầu Bị đơn giảm 70% giá thuê hàng tháng do sự giảm sút không lường trước được trong đầu tư tiếp thị trong lĩnh vực vận tải. Tòa án cấp sơ thẩm đã điều chỉnh tiền thuê ở mức 80% doanh thu thuần hàng tháng của Nguyên đơn. Các bên kháng cáo.
Tòa án cấp phúc thẩm tiếp nhận vụ việc, tuyên bố rằng cuộc khủng hoảng kinh tế xảy ra ở Tây Ban Nha năm 2008, bao gồm cả ngành quảng cáo, có thể dẫn đến một sự thay đổi đáng kể về hoàn cảnh clusula rebus sic stantibus.
Có thể thấy trong vụ việc trên, Tòa án phúc thẩm cũng không đưa ra tiêu chí để xem xét Hoàn cảnh thay đổi cơ bản dựa trên mức giảm 70% giá thuê hàng tháng. Ấn bản của PICC năm 1994 có đưa ra diễn giải “sự thay đổi đến 50% hoặc hơn về giá hay giá trị của nghĩa vụ thì sẽ được coi là một sự thay đổi cơ bản”.45 Tuy nhiên đến ấn bản năm 2004 và 2010, phần diễn giải đã không giữ lại con số “50%”. BLDS một số quốc gia như Pháp, Đức, Italia,.. cũng chỉ đưa ra quy định về thiệt hại một cách
41 PICC, (2016), tlđd., Điều 6.2.2.
42 Daniel Girsberger & Paulius Zapolskis, (2012), “Fundamental Alteration of the Contractual Equilibrium under Hardship Exemption”, Jurisprudence, Số 19(1), 121–141, tr. 125.
43 PICC, (2016), tlđd., Comment, tr. 213.
44 Vụ Spanish advertising agency, [2014], The Tribunal Supremo, http://www.unilex.info/case.cfm?id=1949, (truy cập ngày 24/11/2019).
chung chung và không đặt ra một mức độ cụ thể.46 Trong các vụ việc được xét xử tại trọng tài thương mại quốc tế, chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng 13%, 30%, 44% hoặc 25-50% vẫn được cho là không đủ để đủ cấu thành Hardship.47 Không một phán quyết trọng tài nào mà trọng tài viên so sánh mức "chi phí thực hiện nghĩa vụ" đã tăng 50% hoặc ít hơn với những gì đã được thỏa thuận trong hợp đồng.48 Như vậy, có thể thấy, các nhà lập pháp đều có chung quan điểm là không nên quy định một lượng cụ thể về mức độ thiệt hại để đảm bảo tính khái quát và linh hoạt của quy định.49
Các sự kiện khách quan xảy ra liên quan đến cuộc khủng hoảng tài chính ở các quốc gia khác nhau thì cũng khác nhau. Ví dụ, cuộc khủng hoảng kinh tế ở Indonesia đạt đến đỉnh điểm vào những năm 1998-1999, dẫn đến sự giảm sút của nền kinh tế nước này khoảng 15%, mất năm triệu việc làm, mất 80% giá trị của đồng rupiah và tỷ lệ lạm phát vượt quá 75%. Tuy nhiên, trong vụ việc Himpurna California Energy
Ltd. v. PT. (Persero) Perusahaan Listruik Negara, cả Trọng tài và các học giả cho
rằng cuộc khủng hoảng này không đủ nghiêm trọng để đánh giá là Hardship.50 Tương tự, cuộc khủng hoảng kinh tế ở Argentina năm 2002 dẫn đến sự sụt giảm GDP của nước này là 10,9%, tỷ lệ lạm phát là 25,9% và sự mất giá của đồng peso là 2/3 giá trị so với đồng đô la Mỹ. Trong Vụ việc này, Tòa Trọng tài của ICSID cho rằng: “Hội đồng Trọng tài tin rằng cuộc khủng hoảng ở Argentina là nghiêm trọng nhưng không dẫn đến sự sụp đổ hoàn toàn về kinh tế và xã hội. Khi so sánh cuộc khủng hoảng ở Argentina với các cuộc khủng hoảng cùng thời điểm khác ảnh hưởng đến các quốc gia ở các khu vực khác nhau trên thế giới, có thể lưu ý rằng những cuộc khủng hoảng
46 PGS. TS. Nguyễn Minh Hằng và Trần Thị Giang Thu, (2016), “Đề xuất diễn giải và áp dụng Điều 420 Bộ luật Dân sự 2015 về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản”, Tạp chí kinh tế đối ngoại, Số 86/2016.
47 Brunner, C., (2009), Force Majeure and Hardship under General Contract Principles. Exemption for NonPerformance in International Arbitration, NXB. Kluwer Law International, Alphen aan den Rijin, tr. 427.
48 Zaccaria, E. C. (2005), The Effects of Changed Circumstances in International Commercial Trade,
International Trade & Business Law Review, Số 9, tr. 169; Brunner, C. (2009), tlđd., tr. 428−431; Houtte van,
H. (1995), The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and International Commercial Arbitration: Their Reciprocal Relevance in: The UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts: A New Lex Mercatoria?, ICC Publication, Số 490(1), tr. 190.
49 PGS. TS. Nguyễn Minh Hằng và Trần Thị Giang Thu, (2016), tlđd.
50 Vụ Himpurna California Energy Ltd. v. PT. (Persero) Perusahaan Listruik Negara (Phán quyết chung thẩm) [1999], Yearbook Commercial Arbitration. 2000, XXV: 13−108. Vụ này có thể tìm trong Fucci, F. R. (2006), Hardship and Changed Circumstances as Grounds for Adjustment or Non-Performance of Contracts. Practical Considerations in International Infrastructure Investment and Finance, American Bar Association, Section of
khác đã không dẫn đến việc không thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng hoặc hiệp ước quốc tế. Các bên đều đã tái đàm phán, cố gắng thực hiện và việc tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ, nhưng bản chất của các nghĩa vụ quốc tế vẫn được giữ nguyên.”51
Tóm lại, theo quy định trong PICC, hardship là một hoàn cảnh trong đó xảy ra các sự kiện “làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng”, và phải đáp ứng các điều kiện bổ sung để có thể xác định hardship. Những điều kiện này sẽ được phân tích ở Chương II dưới đây.