đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản
4.2.1. Giải pháp giải thích Điều 420 BLDS 2015
a) Nghĩa vụ đàm phán
Trong luật hiện nay mới chỉ đề cập đến quyền của bên có lợi ích bị ảnh hưởng “bên có lợi ích bị ảnh hưởng có quyền yêu cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng”,125
chứ không chỉ ra nghĩa vụ của bên kia. Mặc dù, khi xét đến nguyên tắc cơ bản chi phối nghĩa vụ tiền hợp đồng nói riêng và quá trình hợp đồng có hiệu lực pháp lý nói chung là trung thực, thiện chí, nghĩa vụ này cũng được ghi nhận trong BLDS 2015 “Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực”.126
Vậy trong trường hợp này, người viết đề xuất cách hiểu cho Doanh nghiệp cũng như Luật sư khi tư vấn cho khách hàng: Khi bên có lợi ích bị ảnh hưởng yêu cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng, thì bên nhận được yêu cầu phải có nghĩa vụ đàm phán một cách kịp thời, thiện chí. Việc không tuân thủ yêu cầu này có thể kéo theo trách
124 Ngô Thu Trang - Nguyễn Thế Đức Tâm (2017), tlđd.
125 BLDS Việt Nam (2015), tlđd., Khoản 2 Điều 420.
nhiệm bồi thường thiệt hại gây ra cho bên kia do không đàm phán một cách thiện chí. Điều khoản này có thể được ghi nhận trong hợp đồng.
b) Chủ thể đàm phán hợp đồng
Như đã phân tích trong Chương II và III, việc sửa đổi hợp đồng có thể có liên quan đến bên thứ ba. Nhưng việc sửa đổi hợp đồng là do nguyên nhân khách quan tác động, nhằm đảm bảo lợi ích của các bên chứ không phải do ý chí chủ quan. Hơn nữa, trong hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba, bên thứ ba là người hưởng quyền mà không phải thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng cho nên khi sửa đổi hợp đồng không cần phải có sự đồng ý của người thứ ba. Kể cả trong trường hợp quyền lợi của bên thứ ba bị giảm sút sau khi hợp đồng được điều chỉnh thì họ vẫn là bên hưởng quyền (dù có thể quyền lợi bị giảm đi so với thỏa thuận ban đầu) và cũng phải thực hiện nguyên tắc thiện chí, chia sẻ những khó khăn với bên bị bất lợi khi xảy ra sự kiện hoàn cảnh thay đổi cơ bản.
Do vậy, người viết đề xuất cách hiểu cho Doanh nghiệp, Luật sư và các cơ quan tài phán: việc sửa đổi hợp đồng trong trường hợp Hoàn cảnh thay đổi cơ bản không cần thiết cần phải có sự đồng ý của người thứ ba. Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ nên là sự nhất trí của các bên trong hợp đồng. Các bên có thể thông báo cho bên có quyền và lợi ích liên quan sau khi hợp đồng đã được thống nhất sửa đổi.
c) Nghĩa vụ chứng minh
Điều 420 của BLDS 2015 đã “bỏ quên” nghĩa vụ chứng minh những thiệt hại mà mình có thể gặp phải khi xảy ra sự kiện Hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Nghĩa vụ chứng minh này đều được quy định trong Công ước CISG và PICC: “nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện ấy là do một trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của bên đó”,127 “lời đề nghị (đàm phán) phải được đưa ra đúng lúc và đầy đủ cơ sở”.128
Khi xảy ra sự kiện Hoàn cảnh thay đổi cơ bản, bên đưa ra yêu cầu đàm phán lại phải đưa ra căn cứ một cách rõ ràng về sự thay đổi hoàn cảnh cơ bản và bằng chứng 127 Công ước CISG, tlđd., Điều 79(1).
về việc sự thay đổi hoàn cảnh này ảnh hưởng nghiêm trọng đến việc thực hiện hợp đồng của mình. Nếu không có căn cứ rõ ràng thì bên kia có quyền từ chối đàm phán lại. Do vậy, khi soạn thảo hợp đồng, các Luật sư có thể lồng ghép thêm điều khoản về nghĩa vụ chứng minh của bên chịu bất lợi do sự kiện Hoàn cảnh thay đổi cơ bản và trường hợp bên kia có quyền từ chối nếu bên chịu bất lợi không chứng minh được thiệt hại. Có thể sử dụng cụm từ “đầy đủ cơ sở” như trong quy định của PICC. Người viết nhận định quy định như trong PICC là tương đối đầy đủ, chặt chẽ và rõ ràng.
d) Cách giải thích các thuật ngữ * “Thiệt hại nghiêm trọng”
Thuật ngữ “Thiệt hại nghiêm trọng” được quy định tại Điểm d, Khoản 1, Điều 420 của BLDS 2015:
d) Việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mà không có sự thay đổi nội dung hợp đồng sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một bên”.
Quy định này không đưa ra tiêu chí xác định thiệt hại ở mức độ nào thì được coi là “nghiêm trọng”. Luật trao toàn quyền cho các bên và cơ quan xét xử việc quyết định thiệt hại có “nghiêm trọng” hay không. Việc chưa quy định về cách hiểu có thể dẫn đến một số ý kiến bất đồng trong việc diễn giải và áp dụng điều khoản này trên thực tế.
Trong một số án lệ trên thế giới, những phán quyết của Tòa án có thể được sử dụng như một nguồn tham khảo trong việc giải thích thuật ngữ này. Trong vụ Scafom
International BV v. Lorraine Tubes (S.A.S.),129 biến động trên thị trường thép khiến
cho giá thép đã tăng lên 70% so với giá ban đầu. Tòa án Tối cao của Phần Lan cho rằng sự kiện giá thép tăng là không dự tính trước được, tạo ra sự mất cân bằng nghiêm trọng, khiến cho việc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trở nên bất lợi cho phía Người Bán.130
129 Vụ Scafom International BV v. Lorraine Tubes (S.A.S) [2009], Supreme Court.
130 “3. The judgment finds that:
- [Buyer] concluded with ... [Seller], a number of contracts of sale for the delivery of steel tubes; - After the contracts had been concluded, the price of steel has unforeseeably increased by 70%;”
Tiếp đến, trong vụ Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux (hay còn được gọi là vụ Gaz de Bordeaux) năm 1916,131 Chính quyền thành phố Bordeaux nhượng quyền cho Công ty Gaz de Bordeaux quyền cung cấp khí gas chiếu sáng cho thành phố. Hợp đồng đã ấn định mức giá cố định, tuy nhiên cũng quy định một cơ chế điều chỉnh trong phạm vi biến động về giá nhất định. Hệ quả của Chiến tranh thế giới thứ nhất đã khiến giá than đá mà Gaz de Bordeaux sử dụng nhiều hơn gấp ba lần, vượt quá mức giá đã được ấn định trong hợp đồng nhượng quyền. Tranh chấp đã xảy ra và được xét xử bởi Conseil d'Etat là tòa án hành chính và cuối cùng của Pháp. Conseil
d'Etat đã cho rằng Công ty Gaz de Bordeaux không bắt buộc phải chịu bất kì sự tăng
giá nào, việc tăng giá nằm ngoài những rủi ro kinh doanh thông thường.132 Conseil
d'Etat đã đưa ra các yếu tố để thể hiện sự kiện tăng giá này là không lường trước
được, nằm ngoài sự kiểm soát của Công ty và dẫn đến sự mất cân bằng cơ nghiêm trọng của hợp đồng và để nghị giải pháp tạm thời về việc đàm phán lại hợp đồng. Kết quả của vụ việc Gaz de Bordeaux là Conseil d'Etat quyết định Thành phố Bordeaux phải bồi thường cho Công ty Gaz de Bordeaux. Nếu họ không chấp nhận, thì “Công ty khí đốt có quyền đòi một khoản tiền bù đắp tổn thất, gọi là tiền bồi thường cho khoản tổn thất không thể dự đoán”.
Do sự nhấn mạnh vào tính “không thể dự đoán được” của sự kiện trong các yếu tố này, học thuyết đã được biết đến với tên gọi là théorie de l'imprévision trong tiếng Pháp, được gọi là "Hardship" trong tiếng Anh.133
Với hai tranh chấp trên, các cơ quan xét xử xem xét “thiệt hại nghiêm trọng” dựa trên việc xét đến phần tăng thêm của chi phí thực hiện nghĩa vụ so với chi phí ban đầu. Tuy nhiên nhằm tái thiết sự bằng và bảo vệ quyền và lợi ích cho các bên, cần lưu ý đến yếu tố “sự thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng” như trong quy định của PICC.134 Thực tế cho thấy đây là một trong các yếu tố cốt lõi
131 Vụ Gaz de Bordeaux (CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic), tlđd.
132 Như trên.
133 Frederick R. Fucci (2016), “Hardship and Changed Circumstances as Grounds for Adjustment or Non- Performance of Contracts Practical Considerations”, International Infrastructure Investment and Finance https://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/fucci.html (truy cập ngày 24/11/2019).
mang bản chất của hoàn cảnh hardship để từ đó nhận diện và công nhận hoàn cảnh hardship.135
Cùng với các vụ việc và ý kiến học giả đã được dẫn trong Chương II và III trên đây liên quan đến phần giá trị nghĩa vụ đối trừ bị giảm xuống, người viết đề xuất không sử dụng một con số “hợp lý” nào để “định lượng” sự kiện Hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Tuy nhiên, một sự thay đổi giá thị trường nhỏ hơn 50% không được coi là thay đổi cơ bản.136 Tòa án, Trọng tài có thể sử dụng cách diễn giải như vậy trong quá trình xem xét, tố tụng. Bên cạnh đó, các Luật sư cũng có thể áp dụng cách hiểu này bằng cách đàm phán, tư vấn với khách hàng và đối tác về việc quy định nếu mức thay đổi giá thị trường nhỏ hơn 50% thì không được xem xét là sự kiện hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Tuy nhiên việc quy định vào hợp đồng mức 50% nên được xem xét tùy từng trường hợp cụ thể nếu khách hàng là bên bị bất lợi hay không. Mức 50% này cũng có thể là sợi dây trói buộc khi khách hàng không phải là bên bị bất lợi.
* “Thời hạn hợp lý”
Việc xác định khoảng “thời hạn hợp lý” liên quan rất lớn đến quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hợp đồng. Bởi, chỉ khi các bên không đạt được sự thỏa thuận thì mới nhờ Tòa án can thiệp, tức là các bên phải thống nhất với nhau dù đã có thỏa thuận nhưng cũng không thể đưa ra được giải pháp nào thì mới được nhờ Tòa án giải quyết còn nếu một trong các bên mà vẫn muốn thỏa thuận thì lại không thể. Theo quy định của BLDS, dù hợp đồng có thay đổi, có tăng chi phí, có “gây thiệt hại” cho một bên nhưng không có thỏa thuận nào khác giữa hai bên thì hợp đồng vẫn được tiếp tục thực hiện cho tới khi “được” Tòa giải quyết trên cơ sở “sự buông tha” của bên còn lại. Nếu như vậy, khi ấy, mục đích tham gia giao kết hợp đồng có thể đã mất hoàn toàn. Thậm chí, thời gian còn ảnh hưởng rất lớn đến việc mong muốn của các bên có được hoàn thành đúng thời hạn hay không. Như vậy, vấn đề này cần phải có hướng khắc phục: Yêu cầu về các cuộc thương lượng lại, phải được thực hiện ngay khi có thể được, sau thời điểm hoàn cảnh cơ bản xảy ra.
135 PGS. TS. Nguyễn Minh Hằng và Trần Thị Giang Thu, (2016), tlđd.
Theo người viết, khoảng “thời hạn thời lý” để bên có lợi ích bị ảnh hưởng yêu cầu đàm phán lại hợp đồng sẽ bắt đầu từ khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản và kết thúc trước khi các bên có lợi ích bị ảnh hưởng hoàn thành nghĩa vụ theo đúng hợp đồng. Như vậy, bên có lợi ích bị ảnh hưởng phải đưa lời đề nghị đàm phán lại hợp đồng trước khi họ hoàn thành các nghĩa vụ trong hợp đồng. Trường hợp nếu như bên có lợi ích bị ảnh hưởng đưa ra đề nghị đàm phán lại hợp đồng sau khi họ đã thực hiện xong các nghĩa vụ trong hợp đồng, thì coi như không có khó khăn xảy ra và hợp đồng sẽ không được điều chỉnh lại.
Liên quan đến cách giải thích thuật ngữ, các ý kiến học giả khi bình luận về thuật ngữ “thời hạn hợp lý” trong Công ước CISG cũng rất đáng lưu tâm cho không chỉ Tòa án, Trọng tài Việt Nam mà còn cả các Luật sư tư vấn. Như đã trích dẫn các ý kiến học giả ở Chương III, “thỏa thuận về việc sửa đổi hợp đồng trong một thời hạn hợp lý” nên được hiểu là tùy vào hoàn cảnh yêu cầu và thiện chí của các bên. Nếu sau một khoảng thời gian mà các bên đã rất nỗ lực, cố gắng để thỏa thuận sửa đổi hợp đồng nhưng không thể đi đến kết luận chung thì có thể coi là đã “thỏa thuận trong một thời hạn hợp lý”. Ngược lại, nếu quá “thời hạn hợp lý” mà không có thông báo về yêu cầu đàm phán lại, thì có thể ngầm hiểu rằng bên có lợi ích bị ảnh hưởng đã từ bỏ quyền của mình, không mong muốn đàm phán lại và sẵn sàng chấp nhận thiệt hại do hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Các Luật sư có thể đưa điều khoản về “thời hạn hợp lý” vào trong hợp đồng để các bên có thể lấy đó làm căn cứ đưa ra những yêu cầu đàm phán sửa đổi của mình. Đây cũng là một cách diễn giải được ghi nhận trong BLDS Việt Nam về quyền phản đối:
“Điều 521. Tiếp tục hợp đồng dịch vụ
Sau khi kết thúc thời hạn thực hiện công việc theo hợp đồng dịch vụ mà công việc chưa hoàn thành và bên cung ứng dịch vụ vẫn tiếp tục thực hiện công việc, bên
sử dụng dịch vụ biết nhưng không phản đối thì hợp đồng dịch vụ đương nhiên được
tiếp tục thực hiện theo nội dung đã thỏa thuận cho đến khi công việc được hoàn
thành.”
Như đã trình bày trong Chương III, việc quy định “Tòa án chỉ được quyền sửa đổi hợp đồng trong trường hợp việc chấm dứt hợp đồng sẽ gây thiệt hại lớn hơn so với các chi phí để thực hiện hợp đồng nếu được sửa đổi” khiến cho thẩm quyền của Tòa án bị bó hẹp, quyền sửa đổi hợp đồng của Tòa án sẽ bị hạn chế hơn nhiều so với quyền chấm dứt hợp đồng. Quyền hạn và trách nhiệm của Tòa án có thể được tận dụng để bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể tốt hơn bằng việc cho phép Tòa án có thể căn cứ vào tình hình thực tế đang diễn ra mà quyết định cho tạm đình chỉ hợp đồng đến khi có quyết định mới, chứ không chỉ dựa vào thỏa thuận giữa các bên.
Về vấn đề này, người viết khuyến nghị Tòa án, Trọng tài có thể tham khảo các ý kiến của học giả trên thế giới, theo đó cơ quan xét xử có thể thay đổi một số điều khoản của hợp đồng như: thay đổi thời hạn thực hiện nghĩa vụ, tăng hay giảm giá, số lượng,… tuy nhiên không được khiến cho hợp đồng thay đổi hoàn toàn về mặt bản chất, hay nói cách khác, không được sửa đổi hợp đồng đến mức áp đặt cho các bên một hợp đồng hoàn toàn mới về mặt bản chất so với hợp đồng ban đầu.137
Nếu bổ sung quy định để tạo sự linh động hơn đối với Tòa án và hướng “giải thoát” dễ dàng hơn của bên bị ảnh hưởng về lợi ích, người viết đề xuất cần được xem xét sửa đổi như sau: “Trong quá trình đàm phán sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, Tòa án giải quyết vụ việc, các bên vẫn phải thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc Tòa án có quyết định khác.”
4.2.2. Đề xuất bổ sung cơ chế Trọng tài áp dụng Điều 420
a) Vai trò của Trọng tài chưa được phát huy
Trước khi BLDS 2015 ra đời, đã có rất nhiều ý kiến cho rằng Dự thảo BLDS năm 2015 “bỏ quên” Trọng tài dẫn đến nhiều bất cập lớn trong quá trình vận dụng và giải quyết vấn đề về hợp đồng trong trường hợp Hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Cụ thể, Dự thảo BLDS có quy định về sự kiện “Hoàn cảnh thay đổi” như sau:
“Điều 443 – Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi
137 Georges Rouhette, Isabelle de Lamberterie, Denis Tallon & Claude Witz (2003), Principle du Droit
3. Trường hợp các bên không đạt được thoả thuận trong một khoảng thời gian
hợp lý thì toà án có thể:
a) Chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo những điều khoản do toà án quyết
định;
b) Điều chỉnh hợp đồng để phân chia cho các bên các thiệt hại và lợi ích phát