Sự phát triển ngày càng mạnh mẽ của hoạt động bảo lãnh ngân hàng đã đặt ra yêu cầu phải có các quy tắc thống nhất chung mà các bên có thể sử dụng, từ đó các thông lệ quốc tế ra đời. Đây không phải là luật của riêng một quốc gia hay khu vực; mà là các tập quán quốc tế được chấp nhận rộng rãi và có hiệu lực khi được dẫn chiếu trong cam kết bảo lãnh. Dưới đây là một số thông lệ quốc tế đang được sử dụng phổ biến và một số văn bản pháp lý của Việt Nam về hoạt động bảo lãnh
1.1.5.1. Văn bản pháp lý quốc tế
a. Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu (The Uniform Rules for Demand Guarantee - URDG 458 - ICC 1992
URDG có hiệu lực vào tháng 04/1992, số xuất bản 458, do Phòng Thương mại Quốc tế (The International Chamber of Commerce - ICC), tổ chức phi chính phủ về thương mại, ngân hàng, bảo hiểm, vận tải lớn nhất thế giới ban hành. Đây là bộ quy tắc khá hoàn chỉnh, được áp dụng cho tất cả các loại cam kết bảo lãnh.
URDG trung thành với giá trị truyền thống của ngân hàng là giao dịch chứng từ. Điểm nổi bật khi áp dụng theo URDG là việc trả tiền được thực hiện khi xuất trình chứng từ phù hợp, nghĩa là ngân hàng chỉ kiểm tra tính phù hợp của chứng từ trên bề mặt, không chịu trách nhiệm về các vấn đề phát sinh giữa các bên liên quan. Tùy từng loại bảo lãnh mà chứng từ đòi tiền xuất trình theo quy định của URDG có thể chỉ duy nhất văn bản đòi tiền; hoặc là chứng từ do bên thứ ba độc lập phát hành, phán quyết của tòa án hoặc quyết định của trọng tài. Yêu cầu về chứng từ đòi tiền xuất trình được nêu rõ trong cam kết bảo lãnh.
Bên cạnh việc nêu rõ trách nhiệm của ngân hàng bảo lãnh, URDG còn bảo đảm sự hài hòa giữa quyền lợi và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thông qua việc nhấn mạnh đặc trưng về sự phù hợp tuyệt đối của chứng từ. Cụ thể: bên nhận bảo lãnh được thanh toán khi chứng từ xuất trình đúng với quy định của cam kết bảo lãnh; ngược lại, họ sẽ mất quyền nhận tiền nếu nguyên tắc phù hợp chứng từ bị vi phạm. Về phía bên được bảo lãnh, họ phải bồi hoàn cho ngân hàng theo đúng thỏa thuận, khi ngân hàng đã thanh toán cho bên thụ hưởng theo nguyên tắc chứng từ xuất trình phù hợp với cam kết bảo lãnh.
(The United Nations Convention on Independent Guarantee and Standby Letter of Credits - gọi tắt là Công ước UNCITRAL)
Công ước UNCITRAL do Ủy ban Liên hiệp quốc về Pháp luật và Thương mại quốc tế (UNCITRAL) ấn hành, có hiệu lực từ năm 2000. Đây không phải là Luật mà là một trong những điều ước quốc tế và sẽ là một bộ phận cấu thành hệ thống pháp luật của
quốc gia khi được phê chuẩn. Công ước UNCITRAL thiết lập hành lang pháp lý thống nhất trong tiến trình xử lý của giao dịch bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phòng, góp phần quốc tế hóa các giao dịch này, tạo ra sự phù hợp với tập quán và thông lệ quốc tế, nhưng không quá xa lạ đối với từng địa phương và cho phép bổ sung thêm những điều cần thiết của luật quốc gia, bảo đảm lợi ích thiết thực của các quốc gia.
Công ước UNCITRAL thể hiện được sự ngăn chặn sự lạm dụng, gian lận hoặc lừa đảo trong đòi tiền và đưa ra quy định về giải pháp khẩn cấp tạm thời của tòa đối với trường hợp đòi tiền gian lận. Việc sử dụng Công ước này giúp các bên áp dụng thống nhất một điều luật chung trong giao dịch, tránh được tình trạng một trong hai đối tác lựa chọn luật của nước mình áp dụng cho giao dịch, tạo bất lợi cho phía bên kia, vì thế ngày càng có nhiều quốc gia phê chuẩn Công ước này.
c. Bản sửa đổi URDG 758 - ICC 2010
URDG 758 là bản sửa đổi đầu tiên sau 18 năm kể từ ngày bản gốc URDG 458 có hiệu lực thi hành. Là một bộ quy tắc rõ ràng hơn, chính xác hơn và toàn diện hơn, bảo đảm sự cân bằng hợp lý về lợi ích của các bên, URDG 758 có những đổi mới chưa từng có ở bộ quy tắc khác của ICC.
Với URDG 758 các bên tham gia giao dịch bảo lãnh đều có thể hưởng lợi từ sự cân bằng về lợi ích mà bộ quy tắc mới này mang lại, đó là: người thụ hưởng có quyền nhận được thanh toán khi xuất trình yêu cầu đòi tiền hợp lệ mà không cần bên bảo lãnh phải hỏi xin ý kiến chấp thuận của bên có nghĩa vụ. Bộ quy tắc mới URDG 758 cũng khắc phục tình huống không công bằng đối với người thụ hưởng trong trường hợp ngày chấm dứt hiệu lực rơi vào ngày mà hoạt động kinh doanh của bên bảo lãnh bị gián đoạn do sự kiện bất khả kháng.
1.1.5.2. Văn bản pháp lý quốc gia
tế, các quốc gia cũng ban hành những luật, những quy định cho nghiệp vụ bảo lãnh của riêng mình. Luật quốc gia chỉ có hiệu lực trong phạm vi lãnh thổ của nước ban hành; đôi khi những quy định của luật quốc gia có mâu thuẫn với những quy tắc, thông lệ, tập quán quốc tế. Trong hầu hết những trường hợp này, thư bảo lãnh sẽ được điều chỉnh theo luật của nước phát hành thư bảo lãnh.
Tại Việt Nam, Bộ Luật dân sự 2005, luật các tổ chức tín dụng 2010 cũng đưa ra các định nghĩa về bảo lãnh. Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng còn được điều chỉnh bởi văn bản dưới luật, đó là: Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, quy định về bảo lãnh ngân hàng, ban hành ngày 25 tháng 06 năm 2015 của Ngân hàng Nhà nước, thay thế Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012. Thông tư bao gồm 4 chương với 37 điều đã đưa ra được các quy định chung cũng như các quy định cụ thể của nghiệp vụ bảo lãnh. Thông tư 07/2015/TT-NHNN đã có nhiều thay đổi theo chiều hướng rất tích cực và giải quyết hầu hết những bất cập trên thực tế về bảo lãnh ngân hàng của thông tư 28/2012/TT-NHNN.
Ngoài ra còn một vài thông tư và quyết định khác có liên quan:
- Thông tư số 36/2014/TT-NHNN quy định các giới hạn, tỷ lệ đảm bảo an toàn trong hoạt động tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.
- Thông tư số 128/2013/TT-BTC quy định về thủ tục hải quan; kiểm tra, giám sát hải quan; thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu và quản lý thuế đối với hàng hóa xuất, nhập khẩu.
- Thông tư số 37/2013/TT-NHNN, hướng dẫn một số nội dung về quản lý ngoại hối với việc cho vay ra nước ngoài và thu hồi nợ bảo lãnh cho người không cư trú.
- Nghị định số 207/2013/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 48/2010/NĐ-CP về Hợp đồng trong hoạt động xây dựng, trong đó có một số quy định mới về bảo lãnh tạm ứng hợp đồng.