a. Khung pháp lý
Nhà đầu tư nước ngồi được gĩp vốn, mua cổ phần với mức khơng hạn chế tại các doanh nghiệp Việt Nam, trừ trường hợp các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên cĩ quy định khác (Cam kết WTO về dịch vụ, Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ) thì áp dụng quy định tại điều ước đĩ, hoặc trường hợp pháp luật chuyên ngành cĩ quy định thì áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Tuy nhiên, các quy định về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi vẫn cịn những điểm khơng thống nhất nên đã gây nên khĩ khăn trong việc áp dụng pháp luật.
67
Hộp 9: Các quy định về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi trong doanh nghiệp Việt Nam
1.Nghị định 139/2007/NĐ-CP, Điều 10 khoản 1:
Nhà đầu tư nước ngồi được quyền gĩp vốn, mua cổ phần với mức khơng hạn chế tại các doanh nghiệp, trừ các trường hợp dưới đây:
a. Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi tại các cơng ty niêm yết thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khốn;
b. Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi trong các trường hợp đặc thù áp dụng quy định của các luật nĩi tại khoản 3 Điều 3 Nghị định này và các quy định pháp luật chuyên ngành khác cĩ liên quan;
c. Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi trong các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước cổ phần hố hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo pháp luật về cổ phần hố và chuyển đổi doanh nghiệp 100% vốn nhà nước;
d. Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi tại các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ (Phụ lục Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam).
2. Quy chế gĩp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngồi trong các doanh nghiệp Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định 88/2009/QĐ-TTg (Điều 3)
1. Nhà đầu tư nước ngồi mua cổ phần của các cơng ty đại chúng theo tỷ lệ quy định của pháp luật về chứng khốn và các văn bản hướng dẫn liên quan.
2. Nhà đầu tư nước ngồi gĩp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực, ngành nghề thuộc pháp luật chuyên ngành theo tỷ lệ quy định của pháp luật chuyên ngành đĩ.
3. Tỷ lệ gĩp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngồi trong các doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh thương mại dịch vụ tuân theo các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
4. Đối với doanh nghiệp Việt Nam hoạt động đa ngành nghề, đa lĩnh vực, bao gồm cả một số ngành nghề, lĩnh vực cĩ quy định khác nhau về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngồi thì nhà đầu tư nước ngồi được gĩp vốn, mua cổ phần khơng quá mức của ngành nghề, lĩnh vực cĩ quy định tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngồi thấp nhất.
5. Đối với doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thực hiện chuyển đổi sở hữu, nhà đầu tư nước ngồi gĩp vốn, mua cổ phần theo tỷ lệ tại phương án được cấp cĩ thẩm quyền phê duyệt, nhưng khơng vượt mức quy định nếu doanh nghiệp chuyển đổi hoạt động trong các lĩnh vực thuộc các trường hợp nêu tại khoản 2, 3, 4 Điều này.
6. Ngồi các trường hợp nêu trên, nhà đầu tư nước ngồi được gĩp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam với mức khơng hạn chế.
3. Tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngồi trong cơng ty đại chúng theo Quyết định 55/2009/QĐ-TTg (Điều 2).
b. Thực tiễn và bình luận
Thực tiễn áp dụng các quy định về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi trong doanh nghiệp Việt Nam cịn những vướng mắc sau:
• Chưa cĩ quy định hướng dẫn các cơ quan nhà nước cĩ thẩm quyền trong trường hợp ưu tiên áp dụng văn bản pháp luật khi pháp luật chuyên ngành và Cam kết WTO quy định khác nhau về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi. Về nguyên tắc pháp lý, trong trường hợp cĩ sự mâu thuẫn giữa điều ước quốc tế và luật quốc gia, thì điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng. Hiện nay, nhiều cơ quan ĐKKD vẫn cịn gặp lúng túng trong các trường hợp này.
• Các quy định bị mâu thuẫn hay nĩi cách khác là chưa thống nhất như đã nêu ở Hộp 9 ở trên đã gây cản trở cho nhà đầu tư nước ngồi. Các cơ quan cĩ thẩm quyền ở địa phương thường thận trọng (chủ yếu là từ chối hoặc chờ hướng dẫn từ cấp trung ương) khi cấp giấy ĐKKD hoặc Giấy chứng nhận đầu tư trong những tình huống mà pháp luật chưa rõ ràng.
Theo Nghị định 139/2007/NĐ-CP, tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngồi tại doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ sẽ thực hiện theo Cam kết về WTO của Việt Nam về dịch vụ. Theo đĩ, Việt Nam chỉ cam kết mở cửa thị trường với các dịch vụ cĩ trong Cam kết WTO. Đối với những dịch vụ khơng cĩ trong Cam kết WTO, thì theo nguyên tắc “chọn-bỏ” của Cam kết WTO, Việt Nam khơng cĩ nghĩa vụ nào cả. Trong khi theo quy định của Quyết định 88/2009/QĐ-TTg, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi trong doanh nghiệp hoạt động các lĩnh vực khơng cĩ trong Biểu cam kết khơng chịu bất kỳ giới hạn nào.
Do đĩ, việc cho phép nhà đầu tư nước ngồi gĩp vốn, mua cổ phần trong các lĩnh vực khơng cĩ trong Cam kết WTO hồn tồn phụ thuộc vào quyết định của cơ quan nhà nước cĩ thẩm quyền Việt Nam. Cơ quan cấp ĐKKD hoặc Giấy chứng nhận đầu tư cần căn cứ theo chính sách hoặc các quy định pháp luật liên quan để quyết định việc cấp hay khơng cấp giấy ĐKKD hoặc Giấy chứng nhận đầu tư. Nhưng hiện nay, một số địa phương thì từ chối cấp vì lý do đơn giản là chưa cĩ hướng dẫn. Trong khi một số địa phương khác thì yêu cầu việc cấp Giấy chứng nhận đầu tư phải thơng qua hình thức thẩm tra đầu tư. Việc áp dụng pháp luật khơng thống nhất này đã làm giảm niềm tin của nhà đầu tư vào tính thống nhất của pháp luật Việt Nam.
c. Tiểu kết
Quy định về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi trong doanh nghiệp Việt Nam vẫn chưa thống nhất do đĩ vẫn cịn tồn tại nhiều cách hiểu và áp dụng pháp luật
khác nhau giữa các cơ quan nhà nước, giữa các địa phương. Vấn đề này địi hỏi cần phải cĩ chương trình tập huấn về cách hiểu áp dụng các quy định của WTO, nguyên tắc áp dụng điều ước quốc tế hoặc phải ban hành quy định hướng dẫn các cơ quan nhà nước trong việc áp dụng.