- Thế chấp quyền sử dụng đất phỏt sinh từ thỏa thuận của cỏc bờn (bờn vay, bờn cho vay, bờn thứ ba nếu cú quan hệ bảo lónh)
2.1.2. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Trong quan hệ thế chấp, hợp đồng thế chấp là một trong những mối quan tõm hàng đầu của cỏc chủ thể liờn quan. Bởi vỡ thụng qua hợp đồng, cỏc bờn mới thể hiện rừ nhất ý chớ, quyền của mỡnh để buộc bờn cú liờn quan phải thực hiện cũng như nghĩa vụ mà mỡnh phải tuõn theo.
Theo quy định tại Điều 715 Bộ luật Dõn sự năm 2005:
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa cỏc bờn, theo đú bờn sử dụng đất (sau đõy gọi là bờn thế chấp) dựng quyền sử dụng đất của mỡnh để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dõn sự với bờn kia (sau đõy gọi là Bờn nhận thế chấp). Bờn thế chấp tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp [25].
Cũng như bất kỳ một loại hợp đồng nào khỏc trong giao lưu dõn sự, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận của cỏc bờn, điều này cũng phự hợp với nguyờn tắc cơ bản của Bộ luật Dõn sự, đú là nguyờn tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận (Điều 4 Bộ luật Dõn sự năm 2005). Cỏc
bờn được tự do thỏa thuận nhưng thỏa thuận đú khụng vi phạm điều cấm của phỏp luật, khụng trỏi đạo đức xó hội.
* Đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngõn hàng là một trong những biện phỏp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ ngõn hàng khi đến hạn nờn đối tượng của hợp đồng thế chấp ở đõy chớnh là quyền sử dụng đất trờn một diện tớch đất cụ thể mà người cú quyền sử dụng hợp phỏp (được Nhà nước cụng nhận thụng qua cỏc hỡnh thức nhất định) sử dụng để thế chấp, cú thể là một phần hoặc toàn bộ. Bản chất của thế chấp núi chung và thế chấp quyền sử dụng đất núi riờng chớnh là khụng cú sự chuyển giao quyền sử dụng đất cho bờn nhận thế chấp, bờn thế chấp vẫn là người trực tiếp sử dụng đất, khai thỏc cụng dụng của đất, và cú nghĩa vụ nộp thuế đầy đủ về việc sử dụng đất.
Trong hoạt động ngõn hàng, thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ vốn vay được ỏp dụng phố biến, thường xuyờn và chiếm một tỷ trọng lớn so với cỏc biện phỏp bảo đảm tiền vay khỏc (thường chiếm trờn 50% tổng giỏ trị tài sản bảo đảm). Bởi lẽ quyền sử dụng đất - đối tượng của Hợp đồng thế chấp là một loại tài sản đặc biệt. Thể hiện:
- Quyền sử dụng đất là một loại tài sản cố định, trừ trường hợp ngoại lệ như trong một số trường hợp di dời theo quyết định của cơ quan nhà nước cú thẩm quyền,.... Khi thế chấp, bờn thế chấp khụng phải giao tài sản cho bờn nhận thế chấp mà chỉ cần giao cỏc giấy tờ chứng minh quyền sử dụng hợp phỏp của bờn thế chấp. Do vậy, thế chấp quyền sử dụng đất cú lợi cho cả bờn nhận thế chấp và bờn thế chấp. Bờn thế chấp vẫn được sử dụng và khai thỏc những cụng dụng từ tài sản thế chấp - quyền sử dụng đất. Bờn nhận thế chấp chỉ giữ giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất nờn khụng phải tốn nhiều chi phớ cho việc bảo quản, cất giữ, kho tàng,…như cầm cố cỏc tài sản khỏc, khụng sợ tài sản đú bị di dời dịch chuyển,…
- Hầu hết, quyền sử dụng đất cú giỏ trị rất lớn, sự biến động giỏ khụng thường xuyờn (tương đối ổn định), trừ một số trường hợp do biến động của toàn bộ thị trường. Cỏc ngõn hàng khi cho vay phải căn cứ vào khả năng tài chớnh của bờn vay, phương ỏn sử dụng vốn vay, dự ỏn khả thi,… nhưng cũng căn cứ một phần vào giỏ trị tài sản đảm bảo để quyết định mức cho vay, giỏ trị của quyền sử dụng đất khi thế chấp lớn là một lợi thế để cỏc ngõn hàng mở rộng hạn mức cho vay.
- Quyền sử dụng đất là tài sản cú giới hạn về diện tớch và cú thể núi là tồn tại mói mói.
* Chủ thể ký hợp đồng thế chấp
Hợp đồng là sự thỏa thuận của cỏc bờn, để chứng minh việc cỏc bờn (ớt nhất là hai bờn - bờn thế chấp và bờn nhận thế chấp) đó thỏa thuận, cam kết và thống nhất nội dung hợp đồng, đại diện của cỏc bờn phải cựng ký để khẳng định rằng họ đó chấp thuận toàn bộ nội dung đú, phỏp luật cũng đó quy định cụ thể ai mới là người cú thẩm quyền và đủ điều kiện để ký hợp đồng. Như vậy, hợp đồng phải cú ớt nhất hai bờn cựng ký, đú là bờn thế chấp và bờn nhận thế chấp.
- Bờn thế chấp: Chủ thể ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chớnh là người sử dụng đất hợp phỏp, trường hợp người thế chấp là tổ chức thỡ hợp đồng phải do người đại diện hợp phỏp của tổ chức đú hoặc người được người đại diện hợp phỏp ủy quyền theo đỳng quy định của phỏp luật. Trường hợp bờn thế chấp là cỏ nhõn thỡ khi ký kết hợp đồng thế chấp phải cú đầy đủ năng lực hành vi dõn sự, đõy cũng là một trong những điều kiện cú hiệu lực của giao dịch dõn sự [25, Điều 122], trường hợp người giao kết hợp đồng khụng đủ điều kiện về năng lực hành vi dõn sự hoặc khụng cú thẩm quyền ký
kết thỡ cú thể dẫn đến hợp đồng thế chấp bị vụ hiệu [25, Điều 130]. Hợp đồng
thế chấp, bảo lónh bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của nhúm người sử dụng đất phải được tất cả cỏc thành viờn trong nhúm thống
nhất và ký tờn hoặc cú văn bản ủy quyền theo quy định của phỏp luật về dõn sự [15, Điều 146].
Đối với bờn thế chấp là hộ gia đỡnh thỡ theo quy định của Bộ luật Dõn sự (Điều 109), quyền sử dụng đất được coi là tài sản cú giỏ trị lớn của hộ gia đỡnh nờn khi thế chấp quyền sử dụng đất phải được cỏc thành viờn từ đủ mười lăm tuổi trở lờn đồng ý. Tuy nhiờn, theo quy định tại Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai năm 2003 lại quy định hợp đồng thế chấp, bảo lónh bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đỡnh phải được tất cả cỏc thành viờn từ đủ 18 tuổi trở lờn trong hộ gia đỡnh đú thống nhất và ký tờn hoặc cú văn bản ủy quyền theo quy định của
phỏp luật. Như vậy, quy định của phỏp luật đó cú sự khụng thống nhất, mặc
dự Bộ luật Dõn sự cú giỏ trị phỏp lý cao hơn nhưng Nghị định 181 lại là văn bản hướng dẫn luật chuyờn ngành điều chỉnh riờng trong lĩnh vực đất đai nờn nhiều khi ngõn hàng rất lỳng tỳng khi thực hiện. Thực tế, hầu hết khi cho vay mà liờn quan đến tài sản đảm bảo là quyền sử dụng đất của hộ gia đỡnh, ngõn hàng đều yờu cầu cỏc thành viờn trong hộ gia đỡnh từ mười lăm tuổi trở lờn đồng ý để đảm bảo an toàn, trỏnh trường hợp hợp đồng vụ hiệu, khụng đảm bảo quyền và lợi ớch của ngõn hàng.
- Bờn nhận thế chấp: Đối với tổ chức nhận thế chấp, hợp đồng thế chấp phải do người đại diện theo phỏp luật của tổ chức hoặc người được người đại diện theo phỏp luật ủy quyền hợp phỏp. Đối với cỏ nhõn, phải là người cú đầy đủ năng lực phỏp luật dõn sự và năng lực hành vi dõn sự.
* Hỡnh thức hợp đồng
Như đó phõn tớch ở trờn, thế chấp quyền sử dụng đất là một loại giao dịch dõn sự, là một trong những biện phỏp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dõn sự và là một loại thế chấp tài sản núi chung. Điều 343 Bộ luật Dõn sự năm 2005 quy định: "Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, cú thể lập thành văn bản riờng hoặc ghi trong hợp đồng chớnh. Trong trường hợp phỏp
luật cú quy định thỡ văn bản thế chấp phải được cụng chứng, chứng thực hoặc đăng ký" [25].
Trước đõy, theo Thụng tư số 07/2003/TT-NHNN hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của tổ chức tớn dụng theo Nghị định 178/1999/NĐ-CP cú quy định Hợp đồng thế chấp phải được lập thành văn bản hoặc ghi trong Hợp đồng tớn dụng. Tuy nhiờn, hiện nay, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm ra đời thay thế Nghị định 178/1999NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của cỏc tổ chức tớn dụng nhưng Ngõn hàng nhà nước chưa cú hướng dẫn cụ thể về vấn đề này.
- Việc thế chấp quyền sử dụng đất cú thể được lập thành văn bản riờng hoặc ghi trong hợp đồng tớn dụng
Về vấn đề liờn quan đến thế chấp quyền sử dụng đất, phỏp luật cho phộp cỏc bờn thỏa thuận đưa nội dung thế chấp vào thành điều khoản của hợp đồng tớn dụng hoặc cú thể lập thành hợp đồng riờng. Trường hợp thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất được ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ cú những ưu điểm nhất định như: khi xem xột hợp đồng tớn dụng, người ta sẽ biết ngay nghĩa vụ theo hợp đồng tớn dụng đú được bảo đảm bằng tài sản là quyền sử dụng đất nào, khi lập hợp đồng tớn dụng khụng cần phải dẫn chiếu đến bất kỳ một văn bản nào khỏc, việc lưu trữ hồ sơ, tài liệu liờn quan đến khoản vay đơn giản, gọn nhẹ,… Tuy nhiờn, cũng cần phải xem xột đến việc thế chấp quyền sử dụng đất cú những đặc thự nhất định, đũi hỏi cỏc thủ tục hết sức phức tạp nờn nếu thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất mà được ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ phỏt sinh bất cập và rủi ro cho cỏc tổ chức tớn dụng núi chung và ngõn hàng thương mại núi riờng khi nhận thế chấp cũng như vướng mắc liờn quan đến thủ tục nhận, xử lý quyền sử dụng đất để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ. Phỏp luật hiện hành quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải cú chứng nhận của cụng chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhõn dõn xó phường, thị trấn nơi cú đất (tựy thuộc vào chủ thể thế chấp quyền sử
dụng đất) [23, Điều 130] và thế chấp quyền sử dụng đất phải được đăng ký giao dịch bảo đảm [17, Điều 12], trong khi đú, đối với hợp đồng tớn dụng khụng quy định bắt buộc phải cụng chứng, chứng thực và đăng ký. Như vậy, trường hợp này nếu cụng chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm toàn bộ hợp đồng tớn dụng sẽ rất phức tạp, và gõy khú khăn cho cơ quan cụng chứng cũng như cỏc bờn trong quan hệ thế chấp.
Mặt khỏc, trường hợp khi cú sự điều chỉnh hợp đồng tớn dụng như gia hạn hợp đồng tớn dụng, sửa đổi hợp đồng tớn dụng, thay đổi lói suất trong hợp đồng tớn dụng,…đều phải thực hiện lại cỏc thủ tục cụng chứng, chứng thực, đăng ký. Nếu khụng thực hiện cụng chứng, chứng thực, đăng ký cú thể sẽ làm cho hợp đồng vụ hiệu theo quy định tại Điều 423, Điều 134 Bộ luật Dõn sự 2005.
Ngoài ra, nếu thỏa thuận thế chấp bằng quyền sử dụng đất mà được ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ khụng đảm bảo thỏa thuận hết được cỏc quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn trong quan hệ thế chấp,… Trường hợp tất cả cỏc điều khoản về cho vay và bảo đảm tiền vay (thế chấp) cựng được ghi trong một hợp đồng sẽ làm cho Hợp đồng tớn dụng gặp một số bất lợi đú là dễ dẫn đến hiểu lầm như thời hạn (thời hạn cho vay nhiều khi khụng trựng với thời hạn đảm bảo tiền vay, thời hạn cho vay thường là xỏc định một khoảng thời hạn cụ thể như 3 thỏng, 6 thỏng, 12 thỏng,… nhưng thời hạn thế chấp khụng thể xỏc định như vậy mà kộo dài cho đến khi nào cỏc nghĩa vụ trả nợ đối với khoản vay được cỏc bờn thực hiện xong,…).
Trường hợp bờn vay và bờn thế chấp khụng phải là một thỡ điều này càng phức tạp trong việc xỏc định cỏc chủ thể của hợp đồng, quyền và trỏch nhiệm tương ứng của cỏc bờn. Hơn nữa, hiện nay phỏp luật loại trừ quy định sự vụ hiệu của hợp đồng chớnh làm chấm dứt hợp đồng phụ đối với cỏc biện phỏp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dõn sự [25, Điều 410], nếu quy định nội dung thế chấp vào hợp đồng chớnh mà khụng quy định thành hợp đồng riờng thỡ khi hợp đồng tớn dụng (hợp đồng cho vay) bị vụ hiệu (do chủ thể ký kết
khụng đỳng thẩm quyền, …), thỡ điều khoản về thế chấp trong hợp đồng cho vay đú cũng hết hiệu lực. Trong đú, nguyờn tắc giải quyết hậu quả của hợp đồng vụ hiệu là cỏc bờn khụi phục lại tỡnh trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gỡ đó nhận [25, Điều 137]. Khi mà ngõn hàng đó giải ngõn (cấp vốn cho bờn vay), bờn vay đó nhận vốn vay và sử dụng vốn vay mà khụng cú thiện chớ hoàn trả vốn vay cho ngõn hàng, nội dung thế chấp hết hiệu lực theo hợp đồng vay thỡ cú đảm bảo quyền lợi của ngõn hàng hay khụng? Trường hợp này coi như ngõn hàng "cho vay khụng cú bảo đảm bằng tài sản" và rủi ro là khụng thể trỏnh khỏi.
Như vậy, nếu thỏa thuận thế chấp là một điều khoản được ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ rất dễ dẫn đến tranh chấp về mặt hỡnh thức và khụng đảm bảo quyền lợi của cỏc bờn trong quan hệ thế chấp, đặc biệt là cỏc ngõn hàng khi cho vay sẽ gặp rất nhiều rủi ro. Do đú, hầu hết cỏc ngõn hàng thương mại khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất đều lập một hợp đồng thế chấp riờng (khụng ghi vào trong hợp đồng tớn dụng).
- Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải cú cụng chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm
Khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai 2003 quy định:
Hợp đồng thế chấp, bảo lónh bằng quyền sử dụng đất phải cú chứng nhận của cụng chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lónh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đỡnh, cỏ nhõn thỡ được lựa chọn hỡnh thức chứng nhận của cụng chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhõn dõn xó, phường, thị trấn nơi cú đất [23].
Ngoài ra, Nghị định 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai …bổ sung thờm trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải cú xỏc nhận của
Ban quản lý khu cụng nghiệp, khu kinh tế, khu cụng nghệ cao nếu thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong khu cụng nghiệp, khu kinh tế, khu cụng nghệ cao [16, Điều 2 khoản 10].
- Cụng chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Như trờn đó đề cập, cụng chứng, chứng thực là một trong những yờu cầu bắt buộc đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, trường hợp khụng cụng chứng, chứng thực sẽ khụng thỏa món điều kiện về hỡnh thức của hợp đồng và cú thể sẽ dẫn đến hợp đồng vụ hiệu. Ngoài ra, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được cụng chứng hoặc chứng thực là một trong những điều kiện để cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm (Văn phũng đăng ký quyền sử dụng đất) thực hiện việc đăng ký.
Trước đõy, phỏp luật chưa cú văn bản riờng quy định một cỏch cụ thể việc cụng chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện như thế nào? Thụng tư liờn tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 là văn bản đầu tiờn hướng dẫn chi tiết việc cụng chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất, trong đú cú thế chấp quyền sử dụng đất như thẩm quyền, trỡnh tự, thời gian thực hiện cụng chứng,...
+ Về thẩm quyền cụng chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
Đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mà bờn thế chấp là tổ chức trong nước, cỏ nhõn người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cỏ nhõn nước ngoài thỡ thẩm quyền thuộc về phũng Cụng chứng. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mà bờn thế chấp là hộ gia đỡnh, cỏ nhõn