Thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh ở việt nam

Từ những quan điểm khoa học và theo quy định của pháp luật như trên có thể hiểu điều kiện kinh doanh là những yêu cầu, đòi hỏi do Nhà nước quy định; chủ thể kinh doanh phải đáp ứng các y

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VŨ THỊ HIỀN

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN

KINH DOANH Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành:Luật kinh tế

Mã số: 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS Nguyễn Thị Yến

HÀ NỘI - 2014

Với lòng biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn tới tới cô giáo

TS Nguyễn Thị Yến đã tận tình hướng dẫn và giúp đỡ tôi hoàn thành luận

văn này Tôi cũng chân thành cảm ơn thầy cô Khoa Sau đại học và toàn thể

thầy cô giáo trường Đại học Luật Hà Nội, cùng gia đình, đồng nghiệp, bạn bè

đã luôn ủng hộ tôi trong suốt quá trình học tập và thực hiện luận văn này

Hà Nội, Ngày 30 tháng 5 năm 2014

Học viên

Vũ Thị Hiền

Tôi xin cam đoan luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu nêu trong luận văn là trung thực và chính xác Các kết quả trình bày trong luận văn được tổng hợp sau quá trình nghiên cứu của tác giả chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Hà Nội, ngày 30 tháng 5 năm 2014

Tác giả

Vũ Thị Hiền

Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH VÀ 5

PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH 5

1.1 Khái quát về điều kiện kinh doanh 5

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm điều kiện kinh doanh 5

1.1.2 Sự cần thiết, ý nghĩa của điều kiện kinh doanh 9

1.1.3 Phân loại điều kiện kinh doanh 13

1.2 Khái quát pháp luật về điều kiện kinh doanh 15

1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật về điều kiện kinh doanh 15 1.2.2 Khái quát sự hình thành và phát triển của pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam 18

1.2.3 Các yếu tố chi phối pháp luật về điều kiện kinh doanh 22

Chương 2: NỘI DUNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH 26

2.1 Điều kiện kinh doanh phải được xác nhận bằng giấy phép 26

2.1.1 Giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh 26

2.1.1.1 Cơ sở pháp lý 27

2.1.1.2 Chủ thể có thẩm quyền cấp giấy phép 28

2.1.1.3 Điều kiện cấp phép 30

2.1.2 Chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền 39

2.1.3 Chứng chỉ hành nghề 40

2.2 Điều kiện kinh doanh phải được xác nhận bởi cơ quan, tổ chức có thẩm quyền 45

2.2.1 Ngành nghề kinh doanh phải có xác nhận về vốn pháp định 45

2.2.2 Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp 49

2.3 Điều kiện kinh doanh không cần giấy phép 51

2.3.1 Cơ sở pháp lý 51

2.3.2 Điều kiện đáp ứng 52

Chương 3: YÊU CẦU VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TẠI VIỆT NAM 56

3.1 Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh 56

3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh 59

3.2.1 Sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh 59

3.2.2 Rà soát và loại bỏ, chuyển đổi những quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh không phù hợp 63

3.2.3 Kiểm soát việc ban hành quy định về điều kiện kinh doanh 65

3.2.4 Công khai hóa, minh bạch hóa các quy định về điều kiện kinh doanh 67

KẾT LUẬN 70

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 71

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trong nền kinh tế thị trường, điều kiện kinh doanh đã và đang ngày càng trở thành công cụ quản lý nhà nước quan trọng Nhà nước sử dụng điều kiện kinh doanh để điều tiết, kiểm soát hoạt động kinh doanh, hướng đến bảo vệ lợi ích chung của xã hội và cộng đồng Kể từ khi hình thành và được ghi nhận chính thức trong Luật Doanh nghiệp năm 1999, quy định về điều kiện kinh doanh đã có nhiều cải thiện, góp phần hình thành và phát triển thể chế kinh tế thị trường, bảo đảm vai trò quản lý của nhà nước trong các lĩnh vực, ngành nghề có thể ảnh hưởng đến trật tự, an toàn xã hội, ổn định kinh tế vĩ mô, bảo

vệ môi trường và sức khỏe của cộng đồng

Cùng với những thành quả đạt được, pháp luật về điều kiện kinh doanh cũng còn nhiều hạn chế như thiếu rõ ràng, minh bạch, hoặc còn quy định tản mạn tại nhiều văn bản khác nhau; cơ chế kiểm soát, đánh giá việc ban hành, thực thi các điều kiện kinh doanh vẫn chưa được thực hiện thường xuyên và có

hệ thống Những hạn chế trên đã làm giảm ý nghĩa của điều kiện kinh doanh trong quản lý nhà nước, mặt khác, hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân, nhiều trường hợp gây “bức xúc” trong doanh nghiệp (DN), người dân Xuất phát từ vai trò, ý nghĩa và thực trạng của pháp luật về điều kiện kinh doanh hiện nay, việc nghiên cứu, đánh giá nhằm hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh là cần thiết và ý nghĩa Vì những lý do trên, tác giả đã

chọn đề tài “Thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam” để

làm luận văn thạc sĩ luật học

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Đề tài về điều kiện kinh doanh chưa có nhiều công trình nghiên cứu, có thể kể đến một số công trình sau:

- Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về giấy phép kinh doanh tại Việt

Nam – thực trạng và giải pháp hoàn thiện” của tác giả Trần Phương Minh

(2006), trường Đại học Luật Hà Nội, luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về

giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn” của tác giả Trần Thị Ngân (2008)

Trong các công trình này chủ yếu nghiên cứu về hình thức điều kiện kinh doanh phổ biến nhất là giấy phép kinh doanh (GPKD), một số vấn đề lý luận

về GPKD; phân tích thực trạng pháp luật và thực thi về GPKD hiện hành từ đó đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật Vấn đề điều kiện kinh doanh không cần cấp phép chưa được đề cập nhiều

- Một số tài liệu khác, Giấy phép và điều kiện kinh doanh ở Việt Nam:

Thực trạng và Con đường phía trước (2006) của Ban nghiên cứu của Thủ tướng

Chính phủ, Báo cáo tổng hợp kết quả rà soát hệ thống các quy định về giấy

phép kinh doanh: Thực trạng – vấn đề và kiến nghị (2007) của Tổ công tác thi

hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư các công trình này không đi sâu vào những vấn đề lý luận về điều kiện kinh doanh mà đã đưa ra những đánh giá về

hệ thống GPKD ở Việt Nam và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện

- Ngoài ra còn một số bài viết, tạp chí liên quan như: “Cải cách hệ thống

giấy phép kinh doanh Việt Nam trong giai đoạn hậu WTO” của Trần Hữu

Huỳnh (2007),“Thực trạng giấy phép kinh doanh ở Việt Nam” của Trần

Huỳnh Thanh Nghị, tạp chí Nghiên cứu Lập pháp năm 2013

Như vậy, có thể thấy hầu hết các công trình trước đây chủ yếu đề cập đến vấn đề GPKD – một loại điều kiện kinh doanh Trong công trình nghiên cứu này, tác giả sẽ nghiên cứu đầy đủ cả vấn đề lý luận và thực trạng quy định pháp luật về các loại điều kiện kinh doanh theo mức độ can thiệp của nhà nước đối với chủ thể kinh doanh

3 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là giải quyết các vấn đề lý luận và thực tiễn về điều kiện kinh doanh, pháp luật điều điều kiện kinh doanh; qua đó tìm giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về điều kiện kinh doanh

Để thực hiện được mục đích trên, đề tài đặt ra các nhiệm vụ cụ thể sau:

- Nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về điều kiện kinh doanh và pháp luật về điều kiện kinh doanh;

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh qua

đó chỉ ra những ưu điểm, tồn tại hạn chế trong quy định pháp luật hiện hành;

- Nghiên cứu yêu cầu hoàn thiện và đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Trong luận văn, tác giả nghiên cứu một số vấn đề lý luận và thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh (với các nội dung về cơ sở pháp lý, cơ quan

có thẩm quyền, trình tự thủ tục tương ứng với từng loại điều kiện kinh doanh được phân loại như trong luận văn) Tuy nhiên, pháp luật về điều kiện kinh doanh là vấn đề có phạm vi rộng, quy định rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau Mỗi lĩnh vực kinh doanh khác nhau lại có các quy định về điều kiện kinh doanh riêng Do vậy, tác giả không tham vọng nghiên cứu, rà soát toàn bộ hệ thống pháp luật về điều kiện kinh doanh Trên cơ sở các nhận định

từ các tài liệu rà soát có hệ thống về pháp luật về điều kiện kinh doanh trước đây, tác giả sẽ có các đánh giá, đối chiếu với quy định pháp luật hiện hành để đưa ra các kết luận riêng về vấn đề này và minh chứng qua việc tìm hiểu điều kiện kinh doanh một số ngành nghề trong một số lĩnh vực cụ thể như: văn hóa, pháp lý, tài chính, y tế, nông nghiệp

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

- Luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, để nghiên cứu sự vận động và phát triển của pháp luật về điều kiện kinh doanh;

- Phương pháp mô tả, phân tích, tổng hợp, so sánh: Trong việc trình bày một số vấn đề lý luận, quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh; đánh giá thực trạng pháp luật điều kiện kinh doanh hiện hành, có so sánh với pháp luật một số nước có liên quan; so sánh quy định pháp luật giữa các thời kỳ

- Phương pháp diễn giải, quy nạp trong việc đưa ra yêu cầu và giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh

6 Những điểm mới của luận văn

- Hệ thống hóa và phân tích những vấn đề lý luận về điều kiện kinh doanh như: khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa điều kiện kinh doanh; khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật về điều kiện kinh doanh, các yếu tố chi phối pháp luật về điều kiện kinh doanh

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh theo hướng làm rõ ưu, hạn chế đối với từng loại điều kiện kinh doanh và thực tiễn thi hành pháp luật về điều kiện kinh doanh

- Đưa ra một số yêu cầu và giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài mục lục, lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, khóa luận được kết cấu thành ba chương:

Chương 1 Khái quát về điều kiện kinh doanh và pháp luật về điều kiện kinh doanh

Chương 2 Nội dung pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh

Chương 3 Yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh

Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH VÀ

PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH 1.1 Khái quát về điều kiện kinh doanh

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm điều kiện kinh doanh

Điều kiện kinh doanh là một trong những vấn đề pháp lý quan trọng mà hầu hết pháp luật các quốc gia trên thế giới đều quy định Nội dung điều kiện kinh doanh có ảnh hưởng trực tiếp đến môi trường kinh doanh cũng như sự phát triển kinh tế xã hội của mỗi quốc gia

* Khái niệm điều kiện kinh doanh

Theo từ điển Tiếng Việt, “điều kiện” có thể được hiểu là cái cần phải có

để cho một cái khác có thể có hoặc có thể xảy ra Nếu hiểu theo nghĩa khác,

“điều kiện” còn là điều nêu ra như một đòi hỏi trước khi thực hiện một công việc nào đó [10, tr.22] Như vậy, theo cách hiểu thông thường, điều kiện kinh doanh là những yêu cầu, đòi hỏi mà chủ thể kinh doanh phải có hay phải thực hiện trước khi tiến hành các hoạt động kinh doanh nhất định như sản xuất, phân phối, buôn bán, dịch vụ nhằm mục đích thu lợi nhuận

Theo OECD, điều kiện kinh doanh nói chung là tập hợp đa dạng các công cụ mà Chính phủ sử dụng để đặt ra các yêu cầu đối với công dân và DN [20, tr.9]

Theo ý kiến của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa “Điều kiện kinh doanh là mọi

sự can thiệp của cơ quan hành chính vào quyền tự do kinh doanh của người dân, thường được cụ thể hóa bằng những hành vi của nhân viên hành chính có quyền chấp nhận, hạn chế hoặc khước từ việc đăng kí hoặc tổ chức những hoạt động kinh doanh cụ thể” [7, tr.23-24] Trong đó, hành vi hành chính có thể

biểu hiện ở nhiều dạng thức khác nhau như thông qua một văn bản pháp quy

ấn định những hạn chế cho người kinh doanh, thông qua hành vi cấp phép chấp thuận hoặc từ chối của cơ quan hành chính, thông qua hành vi giám sát của cơ quan hành chính về việc tuân thủ điều kiện kinh doanh

Theo quy định của pháp luật hiện hành, khoản 2 Điều 7 Luật DN năm

2005 quy định: “Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà DN phải có hoặc phải

thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác”

Từ những quan điểm khoa học và theo quy định của pháp luật như trên

có thể hiểu điều kiện kinh doanh là những yêu cầu, đòi hỏi do Nhà nước quy định; chủ thể kinh doanh phải đáp ứng các yêu cầu này khi tiến hành kinh doanh những ngành, nghề cụ thể và được thể hiện dưới những hình thức nhất định

* Đặc điểm của điều kiện kinh doanh

Thứ nhất, điều kiện kinh doanh là yêu cầu, đòi hỏi được Nhà nước đặt ra

và quy định trong văn bản quy phạm pháp luật

Khi tiến hành hoạt động kinh doanh, nhiều loại điều kiện được đặt ra đối với DN ở những mức độ khác nhau phụ thuộc vào quy mô, tính chất của hoạt động kinh doanh Trong đó, có những điều kiện đặt ra bởi chính nhu cầu kinh doanh của DN, xuất phát từ ý chí của chủ sở hữu DN Các điều kiện này thường phụ thuộc vào ý tưởng, kế hoạch kinh doanh của DN (ví dụ: cơ sở vật chất hiện đại, đội ngũ nhân viên chuyên nghiệp ) Có những điều kiện kinh doanh đặt ra do các yếu tố khác như cơ chế thị trường, đối tác kinh doanh hay đối thủ cạnh tranh của DN Các điều kiện này có thể được ghi nhận trong hợp đồng kinh doanh, văn bản thỏa thuận với đối tác của DN Các điều kiện này

có được đáp ứng hay không và ở mức độ nào đều phụ thuộc vào ý chí chủ quan của DN

Khác với những điều kiện trên, có những điều kiện bắt buộc DN phải đáp ứng khi tiến hành hoạt động kinh doanh cụ thể mà không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của DN Nhà nước là chủ thể duy nhất có thẩm quyền đặt ra

những điều kiện này Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, chủ thể có thẩm quyền quy định về điều kiện kinh doanh chỉ bao gồm Quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ dưới hình thức văn bản tương ứng là luật, pháp lệnh, nghị định, quyết định Các quy định về điều kiện kinh doanh do chủ thể khác ban hành dưới các hình thức văn bản khác đều không có hiệu lực thi hành Như vậy, không phải mọi yêu cầu, đòi hỏi đặt ra trong hoạt động kinh doanh đều là điều kiện kinh doanh Chỉ những điều kiện được được ban hành đúng chủ thể

và hình thức văn bản quy phạm pháp luật mới được coi là điều kiện kinh doanh

và có hiệu lực bắt buộc đối với chủ thể kinh doanh Đây là đặc điểm mang tính pháp lý của điều kiện kinh doanh và phân biệt điều kiện kinh doanh theo định nghĩa trên với các điều kiện thông thường khác

Thứ hai, điều kiện kinh doanh gắn liền với một số ngành nghề, lĩnh vực

kinh doanh nhất định

Trong nền kinh tế thị trường, quyền tự do kinh doanh của công dân trong đó có quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh được ghi nhận và khuyến khích Xuất phát từ chức năng quản lý kinh tế - xã hội, Nhà nước chỉ đặt ra điều kiện kinh doanh trong một số ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh nhất định nhằm mục tiêu bảo vệ lợi ích công cộng nhất định Ví dụ, những ngành nghề có liên quan đến môi trường; trật tự, an toàn xã hội; sức khỏe người dân nên phải tuân thủ những yêu cầu kinh doanh hoặc những quy tắc nghề nghiệp chặt chẽ Xuất phát từ mục đích này, điều kiện kinh doanh chỉ áp dụng trong phạm vi một số ngành nghề nhất định mà không đặt ra với tất cả ngành nghề kinh doanh Điều kiện kinh doanh được quy định trong chính văn bản pháp luật quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện

Thứ ba, điều kiện kinh doanh là những giới hạn quyền tự do kinh doanh

của chủ thể kinh doanh và là cơ sở để quản lý hoạt động kinh doanh

Tự do kinh doanh là một trong những quyền hiến định của công dân, trong đó có quyền chủ động thành lập DN và lựa chọn ngành nghề kinh doanh

Tuy nhiên, tự do bao giờ cũng được hiểu là khả năng hành động, quyền lựa chọn hành xử và quyết định trong một khuôn khổ nhất định Hiến pháp của các quốc gia trên thế giới cũng có những quy định cho phép Nhà nước, trong những trường hợp nhất định, đặt ra khuôn khổ (hay nói một cách khác là hạn chế quyền tự do) đối với sự tự do nhằm đảm bảo lợi ích công cộng hay sự tự

do của người khác [13, tr.20] Quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện đối với một số ngành nghề nhất định là sự cụ thể hóa hạn chế trên, thông qua việc đặt ra những yêu cầu, đòi hỏi mà DN phải đáp ứng khi kinh doanh một số ngành nghề Các yêu cầu này là bắt buộc đối với DN và không phải DN nào cũng được tiến hành kinh doanh ngành nghề đó, chỉ những DN nào đáp ứng được yêu cầu theo quy định thì mới được phép kinh doanh, kể cả khi đã có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Điều kiện kinh doanh là cơ sở pháp lý quan trọng để Nhà nước quản lý hoạt động kinh doanh Căn cứ vào các nội dung của điều kiện kinh doanh trong ngành nghề cụ thể, cơ quan có thẩm quyền có thể cấp phép hoặc không cấp phép kinh doanh cho DN hoặc kiểm tra, giám sát toàn bộ hoạt động kinh doanh, bảo đảm hoạt động đó tuân thủ đúng các điều kiện, yêu cầu theo quy định

Thứ tư, điều kiện kinh doanh là một trong những biện pháp điều tiết nền

kinh tế thị trường nhằm đạt mục đích kinh tế - xã hội nhất định

Xuất phát từ việc các quy định về điều kiện kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có thể tác động trực tiếp đến hoạt động sản xuất kinh doanh của

DN, và là cơ sở quan trọng để quản lý các hoạt động kinh doanh, nhiều nước coi việc quy định điều kiện kinh doanh là một trong những biện pháp để điều tiết nền kinh tế thị trường nhằm đạt mục đích kinh tế - xã hội nhất định [19, tr.51] Ví dụ, ở OECD nội dung điều kiện kinh doanh được xếp thành hai nhóm, đó là điều kiện kinh tế và điều kiện xã hội Điều kiện kinh tế can thiệp trực tiếp vào các quyết định của thị trường như định giá, cạnh tranh, gia nhập hay rút khỏi thị trường; còn điều kiện xã hội là để bảo vệ các lợi ích cộng đồng

như sức khỏe, an toàn xã hội, môi trường và đoàn kết xã hội [33] Tương tự với nội dung này, các điều kiện kinh doanh ở Việt Nam cũng được đặt ra nhằm nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ do DN sản xuất kinh doanh, thông qua

đó bảo vệ người tiêu dùng, bảo vệ môi trường và bảo vệ lợi ích cộng đồng Vì vậy, nội dung của điều kiện kinh doanh thường là các yêu cầu về tiêu chuẩn chất lượng hàng hóa, chất lượng dịch vụ, điều kiện về nhân lực, yêu cầu về vệ sinh, an ninh trật tự, yêu cầu về phòng cháy chữa cháy và phòng ngừa ô nhiễm môi trường

Thứ năm, chủ thể kinh doanh phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh

trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh

Chủ thể kinh doanh chỉ được phép kinh doanh khi đã đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, các điều kiện này còn có hiệu lực áp dụng trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh của chủ thể kinh doanh và được bảo đảm bằng cơ chế hậu kiểm của cơ quan quản lý nhà nước Chủ thể kinh doanh không đáp ứng các điều kiện trong quá trình kinh doanh sẽ

bị coi là kinh doanh trái pháp luật và bị xử phạt theo quy định Quy định như vậy mới có thể bảo đảm mục tiêu quản lý của nhà nước, hạn chế ảnh hưởng tiêu cực có thể gây ra từ hoạt động kinh doanh khi đặt ra điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề nhất định

1.1.2 Sự cần thiết, ý nghĩa của điều kiện kinh doanh

Điều kiện kinh doanh là công cụ pháp lý để nhà nước thực hiện việc quản lý đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện Sự cần thiết của các quy định về điều kiện kinh doanh thể hiện ở những phương diện sau:

Thứ nhất, xuất phát từ vai trò quản lý của nhà nước trong nền kinh tế thị trường

Cơ chế kinh tế thị trường đã phát huy quyền tự chủ, sáng tạo trong kinh doanh của người dân, thúc đẩy sản xuất phát triển Tuy nhiên, bất kỳ nền kinh

tế thị trường ở nước nào cũng tồn tại những mặt trái, mặt hạn chế Trong hoạt

động kinh doanh, nổi bật nhất là việc các DN chạy theo lợi nhuận mà có thể vượt qua những giới hạn về đạo đức kinh doanh, vi phạm pháp luật gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích, trật tự công cộng Để khắc phục tình trạng trên, chỉ có Nhà nước mới là chủ thể có đủ thẩm quyền để quản lý, phát triển kinh tế theo định hướng của mình

Nhà nước với tư cách là chủ thể quản lý sẽ định hướng cho sự phát triển

và tạo điều kiện cho phát triển kinh tế Nhà nước phải ngăn chặn những chiều hướng xấu có thể xảy ra cho việc hướng tới mục tiêu của mình Nhà nước can thiệp để hạn chế tới mức thấp nhất những khuyết tật có thể xảy ra trong nền kinh tế thị trường Tùy theo yêu cầu cụ thể mà Nhà nước có thể kiểm soát, can thiệp điều tiết hoặc bảo trợ nâng đỡ những ngành, lĩnh vực nhất định, để bảo đảm mục tiêu kinh tế - xã hội nói chung Nhà nước hướng các DN sản xuất – kinh doanh theo định hướng Nhà nước đã chọn Nhà nước bảo đảm quyền tự

do kinh doanh của DN nhưng trên cơ sở pháp luật cho phép [16, tr.83] Để thực hiện vai trò quản lý, nhà nước cần có những công cụ thích hợp tác động vào hoạt động kinh doanh trong đó có công cụ pháp lý Xuất phát từ nhu cầu trên, các quy định về điều kiện kinh doanh được đặt ra với mục tiêu kiểm soát hoạt động kinh doanh trong những ngành nghề kinh doanh nhất định có khả năng ảnh hưởng lớn tới lợi ích công cộng, trật tự an toàn xã hội qua đó góp phần giúp nhà nước điều tiết, định hướng phát triển nền kinh tế khắc phục những hạn chế đã nêu

Thứ hai, từ giác độ thực tiễn: Trong nền kinh tế thị trường, xuất hiện

ngày càng nhiều ngành nghề mới hoặc những ngành nghề đã tồn tại nhưng trong điều kiện, tình hình mới có khả năng xâm phạm đến lợi ích công cộng, ảnh hưởng xấu đến thị trường đòi hỏi phải có sự quản lý kịp thời, nghiêm khắc bởi các quy định của pháp luật và bởi cơ quan nhà nước nhằm duy trì và bảo

vệ lợi ích công cộng Ở Việt Nam, những năm gần đây một số ngành nghề hiện nay mới xuất hiện như dịch vụ đòi nợ, kinh doanh casino đều đặt ra yêu cầu

phải xây dựng khung pháp lý trong đó có nội dung về điều kiện kinh doanh Bên cạnh đó, so sánh với các công cụ khác trong quá trình quản lý của nhà nước hiện nay như cơ chế, chính sách, biện pháp kinh tế thì chưa có công cụ quản lý kinh tế nào ưu việt hơn để thay thế hệ thống quản lý ngành nghề kinh doanh có điều kiện bằng các điều kiện kinh doanh ở Việt Nam cũng như hầu hết các nước trên thế giới Điều này được minh chứng bởi con số hơn 2000 giấy phép đang có hiệu lực ở Úc và ở Mỹ là 3000 giấy phép, Hàn Quốc là 5000 giấy phép [8, tr.20]

Như vậy, quy định về điều kiện kinh doanh là cần thiết xuất phát từ chức năng và từ thực tiễn quản lý nền kinh tế thị trường của nhà nước Điều kiện kinh doanh do nhà nước đặt ra và có tính chất giới hạn quyền tự do kinh doanh của chủ thể kinh doanh nhưng nó không chỉ có ý nghĩa đối với nhà nước mà còn có ý nghĩa quan trọng đối với chủ thể kinh doanh và đối với xã hội

Đối với Nhà nước: quy định về điều kiện kinh doanh là công cụ pháp lý

để điều tiết có hiệu quả hoạt động kinh doanh của các chủ thể trong nền kinh tế thị trường, bảo đảm hài hòa giữa quyền tự do của chủ thể kinh doanh và các quyền lợi ích của chủ thể khác

Trong giai đoạn trước khi tiến hành hoạt động kinh doanh, Nhà nước quản lý, kiểm soát đối với một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện thể hiện bằng việc cho phép cá nhân, tổ chức được tiến hành kinh doanh nhằm mục đích bảo vệ lợi ích và trật tự công cộng Thông qua việc cấp phép và xác nhận các điều kiện kinh doanh, nhà nước có điều kiện và cơ sở để thẩm tra kỹ lưỡng việc cá nhân, tổ chức thực hiện hoạt động kinh doanh ngành nghề kinh doanh

có điều kiện Quá trình thẩm tra này là cần thiết cho việc thực hiện vai trò quản

lý của nhà nước, bảo vệ lợi ích công cộng và lợi ích DN Trường hợp không đáp ứng đủ điều kiện, Nhà nước không cấp phép hoặc rút giấy phép hoặc yêu cầu tổ chức, cá nhân đưa ra căn cứ chứng minh việc đáp ứng đầy đủ các điều kiện kinh doanh trong trường hợp có vi phạm

Trong quá trình DN tiến hành hoạt động kinh doanh, điều kiện kinh doanh là căn cứ để nhà nước tiến hành kiểm tra việc DN thực hiện và duy trì các điều kiện kinh doanh sau cấp phép hoặc sau đăng ký kinh doanh Trong trường hợp có vi phạm nhà nước sẽ áp dụng các biện pháp, hình thức chế tài theo quy định pháp luật đối với chủ thể kinh doanh

Đối với chủ thể kinh doanh: Điều kiện kinh doanh là cơ sở pháp lý để

DN tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định (bị hạn chế kinh doanh) Việc quy định một cách minh bạch rõ ràng những điều kiện kinh doanh đối với những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện không chỉ thể hiện

sự hạn chế quyền tự do kinh doanh mà nó còn là cơ chế bảo đảm thực hiện tối

đa quyền tự do kinh doanh của DN, vì căn cứ vào đó họ có thể biết họ được làm gì, không được làm gì và trong điều kiện nào

Các quy định về điều kiện kinh doanh góp phần kiểm soát và hạn chế độc quyền, cạnh tranh không lành mạnh Đây là cơ sở để quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân được đảm bảo Hơn nữa, việc quy định rõ ràng

về điều kiện kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện còn giúp chủ thể kinh doanh thực hiện tối đa quyền tự do kinh doanh của mình theo nguyên tắc “được làm những gì mà pháp luật không cấm”, góp phần tạo môi trường kinh doanh ổn định, lành mạnh cho các chủ thể kinh doanh

Đối với xã hội: Thông qua các điều kiện kinh doanh nhà nước hạn chế

tối đa nguy cơ gây ảnh hưởng tới các lợi ích chung của xã hội khi tiến hành những hoạt động nhạy cảm, ví dụ điều kiện về môi trường trong các ngành nghề trưc tiếp ảnh hưởng tới môi trường (sản xuất phân bón, khai thác khoáng sản, kinh doanh thuốc bảo vệ thực vật) tạo khuôn khổ để chủ thể kinh doanh nhưng phải bảo đảm lợi ích môi trường; kiến tạo môi trường kinh doanh lành mạnh, hạn chế ảnh hưởng tới quyền lợi của người tiêu dùng ví dụ như đối với các công ty liên quan đến tài chính mà có khả năng ảnh hưởng lớn tới nền kinh

tế xã hội, đến đời sống của nhiều cá nhân thường có điều kiện về tài chính (vốn

pháp định) để bảo đảm chủ thể kinh doanh có thể giải quyết hậu quả khi rủi ro xảy ra

Có thể khẳng định, các quy định về điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện là cần thiết và không chỉ có ý nghĩa đối với nhà nước mà còn đối với các chủ thể khác trong xã hội

1.1.3 Phân loại điều kiện kinh doanh

Việc phân loại điều kiện kinh doanh có thể xem xét ở nhiều khía cạnh khác nhau, cụ thể:

Thứ nhất, căn cứ vào lĩnh vực kinh doanh

Xuất phát từ đặc điểm điều kiện kinh doanh luôn gắn với ngành nghề kinh doanh, có thể chia ra điều kiện kinh doanh trong các lĩnh vực khác nhau Chẳng hạn, trong lĩnh vực văn hóa: điều kiện kinh doanh du lịch lữ hành, điều kiện kinh doanh dịch vụ karaoke, vũ trường; lĩnh vực tài chính: điều kiện kinh doanh dịch vụ kế toán, điều kiện kinh doanh dịch vụ làm thủ tục về thuế; điều kiện kinh doanh chứng khoán, điều kiện kinh doanh bảo hiểm; lĩnh vực thương mại: điều kiện kinh doanh xăng dầu, điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định thương mại, điều kiện sản xuất vật liệu nổ; lĩnh vực tư pháp: điều kiện hành nghề luật sư, điều kiện hành nghề công chứng và điều kiện kinh doanh trong

từng lĩnh vực khác

Thứ hai, căn cứ vào mức độ can thiệp của nhà nước đến chủ thể kinh doanh

Căn cứ vào tiêu chí này có thể phân biệt điều kiện kinh doanh thành điều

kiện cần cấp phép, điều kiện cần xác nhận và điều kiện không cần cấp phép Điều kiện cần cấp phép được thể hiện dưới hình thức như: giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề và các chấp thuận khác của cơ quan nhà nước; điều kiện cần xác nhận của cơ quan có thẩm quyền như: xác nhận vốn pháp định, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp Điều kiện không cần cấp phép thường được quy định cụ thể và

chỉ cần chủ thể kinh doanh đáp ứng đủ các yêu cầu đó thì có thể tiến hành hoạt

động kinh doanh (xem chương 2)

Thứ ba, dưới góc độ thủ tục đăng ký kinh doanh, điều kiện kinh doanh

có thể chia thành hai loại sau

Loại điều kiện phải thể hiện trong hồ sơ đăng ký DN, nghĩa là những điều kiện mà DN phải thỏa mãn trước khi đăng ký DN Hồ sơ đăng ký DN chỉ được coi là hợp lệ nếu đã có những tài liệu theo quy định của pháp luật và sự đáp ứng những điều kiện này là một trong những điều kiện để DN được cấp đăng ký DN Đó là những điều kiện về vốn pháp định, về chứng chỉ hành nghề

và điều kiện đối với tổ chức kinh doanh

Loại điều kiện không đặt ra khi đăng ký DN, cơ quan đăng ký kinh doanh không có quyền đòi hỏi việc đáp ứng những điều kiện này trong hồ sơ đăng ký DN DN có thể đáp ứng những điều kiện này sau khi được cấp đăng

ký DN Có nhiều hình thức thể hiện điều kiện kinh doanh loại này như giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanhh, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, các điều kiện kinh doanh không cần giấy phép [9]

Tuy nhiên, mọi sự phân loại trên đều mang tính chất tương đối, phụ thuộc vào mối tương quan giữa các điều kiện với nhau Cụ thể, điều kiện kinh doanh trong lĩnh vực này cũng có thể là một điều kiện kinh doanh cần có trong lĩnh vực khác; hay trong điều kiện cấp phép tồn tại cả những điều kiện cần xác nhận (ví dụ: điều kiện cấp giấy phép kinh doanh dịch vụ kiểm toán yêu cầu phải có chứng chỉ kiểm toán); nhiều trường hợp đặc thù, việc xác nhận điều kiện kinh doanh đồng thời là việc đăng ký kinh doanh (ví dụ, thành lập công ty luật, thành lập công ty chứng khoán)

1.2 Khái quát pháp luật về điều kiện kinh doanh

1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật về điều kiện kinh doanh

Pháp luật về kinh doanh chứa đựng hai vấn đề cơ bản là pháp luật về hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh và pháp luật về quản lí của nhà nước đối với hoạt động kinh doanh [18, tr.15] Theo đó, pháp luật về điều kiện kinh doanh là một bộ phận quan trọng của pháp luật về kinh doanh nói chung

Pháp luật về điều kiện kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật

do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành, điều chỉnh mối quan hệ phát sinh giữa Nhà nước với tổ chức, cá nhân nhằm thực hiện quản lý nhà nước đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện

Đối tượng điều chỉnh của pháp luật về điều kiện kinh doanh là mối quan

hệ phát sinh trong hoạt động quản lý kinh tế của nhà nước Nhà nước dựa trên pháp luật về điều kiện kinh doanh để quản lý, điều tiết hoạt động kinh doanh đối với các ngành nghề kinh doanh nhất định theo mục đích của mình Tuy nhiên, cũng giống như các mối quan hệ khác phát sinh trong quá trình quản lý nhà nước, đây không phải là những quan hệ mang tính chất hành chính đơn thuần, vì dù bị chi phối bởi yếu tố quyền lực công, quan hệ trên vẫn mang yếu

tố tài sản, trách nhiệm vật chất và bị chi phối bởi các quy luật kinh tế [5, tr.214]

Phương pháp điều chỉnh của pháp luật về điều kiện kinh doanh là phương pháp mệnh lệnh và phương pháp hướng dẫn mà không dùng phương pháp thỏa thuận bình đẳng Trong mối quan hệ này, chủ thể kinh doanh phải tuân thủ đúng, đủ các yêu cầu, trình tự, thủ tục cần thiết để được kinh doanh ngành nghề nhất định Các cơ quan quản lý nhà nước có trách nhiệm hướng dẫn, xác nhận đủ điều kiện kinh doanh và kiểm tra chủ thể kinh doanh theo đúng quy định của pháp luật Tuy nhiên, so với phương pháp điều chỉnh đơn thuần trong mối quan hệ hành chính, phương pháp điều chỉnh trong pháp luật

về điều kiện kinh doanh tương đối mềm dẻo, năng động và đặc biệt không can thiệp trực tiếp vào hoạt động kinh doanh của chủ thể kinh doanh, chỉ mang tính chất thẩm tra, xác nhận theo đúng quy định của pháp luật

Pháp luật về điều kiện kinh doanh không có quy định chung trong một văn bản mà tồn tại ở nhiều văn bản luật chuyên ngành khác nhau và có nội dung cơ bản sau (không phải tất cả các điều kiện kinh doanh đều có đầy đủ các nội dung này):

Thứ nhất, quy định về cơ quan có thẩm quyền

Khác với quy định khá thống nhất về cơ quan có thẩm quyền trong thủ tục thành lập DN, đối với điều kiện kinh doanh, cơ quan có thẩm quyền chủ yếu là các cơ quan quản lý chuyên ngành trong lĩnh vực có ngành, nghề kinh doanh có điều kiện mà chủ thể kinh doanh tiến hành Điều này xuất phát từ lý

do, mỗi ngành nghề kinh doanh có đặc thù với những điều kiện khác nhau, cơ quan quản lý chuyên ngành sẽ là chủ thể nắm rõ nhất về các đặc thù đó và cũng phù hợp với mô hình tổ chức, quản lý theo lĩnh vực của bộ máy nhà nước

ta

Theo đó, trong các văn bản quy định về điều kiện kinh doanh không quy định trực tiếp, cụ thể về tổ chức, hoạt động của cơ quan có thẩm quyền xác nhận đủ điều kiện kinh doanh mà chỉ quy định về thẩm quyền và trình tự, thủ tục mà cơ quan này phải tuân theo Thông thường, các quy định về tổ chức, hoạt động, quyền hạn, nghĩa vụ của các cơ quan này được quy định trong các văn bản pháp luật riêng về chức năng, nhiệm vụ, cơ cấu và tổ chức của cơ quan

đó

Thứ hai, quy định về điều kiện mà chủ thể kinh doanh phải đáp ứng

Quy định về điều kiện mà chủ thể kinh doanh phải đáp ứng là các yêu cầu, đòi hỏi cụ thể mà chủ thể kinh doanh phải có hoặc phải thực hiện để được tiến hành kinh doanh Các điều kiện này rất đa dạng, về nội dung có thể là các điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh (cơ sở vật chất, vốn kinh doanh,

an ninh trật tự ), điều kiện về chủ thể kinh doanh (chứng chỉ hành nghề), điều kiện về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh (ví dụ: quy định về tiêu chuẩn, chất lượng, số lượng) Căn cứ vào các nội dung này, chủ thể kinh doanh xem xét

và đối chiếu với điều kiện đang có hiện tại để chuẩn bị và thực hiện các yêu cầu cần thiết để có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật

Thứ ba, quy định về trình tự, thủ tục, hồ sơ

Đối với các điều kiện kinh doanh phải xác nhận bằng giấy phép hoặc dưới hình thức khác thường có quy định về trình tự, thủ tục, hồ sơ Trong đó,

hồ sơ gửi cơ quan có thẩm quyền thường chứa đựng thông tin về chủ thể kinh doanh và các giấy tờ, tài liệu tương ứng với điều kiện kinh doanh mà chủ thể phải đáp ứng Trong nhiều trường hợp, cơ quan có thẩm quyền có thể tiến hành thẩm tra, kiểm tra để xem xét tính đầy đủ, trung thực, hợp pháp, hợp lệ của hồ

sơ - đây là điểm khác biệt so với thủ tục thành lập DN, cơ quan có thẩm quyền chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ Trình tự, thủ tục xác nhận điều kiện kinh doanh là các bước mà chủ thể kinh doanh cũng như cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải thực hiện để xem xét, giải quyết về việc xác nhận điều kiện kinh doanh trong thời hạn theo quy định của pháp luật

Còn đối với điều kiện kinh doanh không cần cấp phép dưới bất kỳ hình thức nào thì pháp luật thường không có yêu cầu về việc nộp hồ sơ cũng như trình tự, thủ tục thực hiện mà chủ thể kinh doanh được phép kinh doanh khi đáp ứng đủ các yêu cầu theo quy định của pháp luật

Thứ tư, quy định về cơ chế quản lý, kiểm tra, giám sát điều kiện kinh doanh

Quy định về việc kiểm tra, giám sát điều kiện kinh doanh hiện nay còn chung chung, hầu như không có quy định riêng về vấn đề này, chỉ quy định chung về thẩm quyền, trách nhiệm kiểm tra, giám sát của cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành trong lĩnh vực kinh doanh có ngành, nghề kinh doanh có điều kiện

1.2.2 Khái quát sự hình thành và phát triển của pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam

Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về điều kiện kinh doanh có thể chia thành các giai đoạn khác nhau với nội dung, đặc điểm riêng gắn liền với điều kiện kinh tế xã hội cụ thể của đất nước

Thứ nhất, giai đoạn trước năm 1999

Tính đến trước năm 1999, nền kinh tế nước ta trải qua hai giai đoạn phát triển nổi bật đó là nền kinh tế kế hoạch tập trung và nền kinh tế thị trường

Trong nền kinh tế kế hoạch tập trung, thành phần kinh tế chủ yếu là kinh

tế quốc doanh và kinh tế tập thể Quyền tự do kinh doanh của các thành phần kinh tế dân doanh đã không được thừa nhận và tạo điều kiện để phát triển Mọi hoạt động kinh doanh đều phải “xin phép” và khi được “cho phép” mới được tiến hành kinh doanh [14] Việc đăng ký kinh doanh và cấp phép kinh doanh không có sự phân biệt rạch ròi, dù dưới tên gọi là đăng ký kinh doanh nhưng

về bản chất bao gồm cả những quy định về điều kiện kinh doanh, được thể hiện dưới hình thức giấy phép kinh doanh Điều 2 NĐ số 76/CP ngày 8/4/1974 của Hội đồng chính phủ về điều lệ đăng ký kinh doanh công thương nghiệp và

phục vụ thuộc khu vực tập thể và cá thể quy định “Tất cả các tổ chức tập thể

và cá thể kinh doanh công thương nghiệp thuộc các ngành nghề: sản xuất tiểu, thủ công nghiệp đều phải xin đăng ký kinh doanh và sau khi được cấp giấy phép kinh doanh mới được hoạt động ” Trong đó, điều kiện để được cấp giấy

phép kinh doanh phức tạp, rườm rà, đó là tập hợp các loại giấy tờ khác và đều phải có sự xác nhận hoặc cho phép của cơ quan nhà nước như: Quyết định của

cơ quan có thẩm quyền đã công nhận điều lệ hay công nhận việc thành lập tổ chức; Giấy được phép sử dụng địa điểm để sản xuất, kinh doanh có chứng thực của chính quyền cơ sở Đa số quy định về điều kiện kinh doanh lúc này được thể hiện dưới dạng văn bản hành chính mang tính chỉ đạo của nhà nước cho

phép hoặc hướng dẫn tiến hành các hoạt động kinh tế nhất định, can thiệp sâu vào hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh

Từ sau Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng (năm 1986), Việt Nam chủ trương phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần định hướng

xã hội chủ nghĩa Thể chế hóa đường lối đổi mới trên, Luật Công ty và Luật

DN tư nhân năm 1990 được ban hành, điều chỉnh các mối quan hệ về quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh Theo quy định tại hai văn bản luật trên, nếu muốn kinh doanh ngành nghề cụ thể, ngoài giấy phép thành lập DN

và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, DN còn phải xin cấp các loại giấy phép “con” khác như giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề do các Bộ, ngành hoặc các Sở thuộc tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương cấp Trong giai đoạn này, các quy định về điều kiện kinh doanh được cụ thể hóa và trở thành công cụ quan trọng giúp nhà nước quản lý các hoạt động kinh doanh đảm bảo trật tự xã hội

Tuy nhiên, do ảnh hưởng của lối tư duy trong nền kinh tế tập trung bao cấp nhiều năm, kinh nghiệm quản lý thành phần tư nhân chưa nhiều nên các quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh trong giai đoạn này không tránh khỏi những hạn chế Cụ thể, số lượng các giấy phép này rất lớn Theo thống kê sơ bộ từ thực tiễn kinh doanh trước khi Luật DN ra đời có khoảng

400 giấy phép các loại Để được kinh doanh một ngành nghề, nhà đầu tư phải mất nhiều công sức, thời gian và tiền bạc để thành lập DN, xin giấy phép kinh doanh của các Bộ và cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành Ví dụ, để kinh doanh khách sạn, trước đây cần xin cấp giấy phép để bán báo, mở bể bơi, phòng thể dục, biểu diễn âm nhạc dân tộc, điện thoại, internet [11, tr 106-107] Bên cạnh đó, vốn pháp định được áp dụng với rất nhiều ngành nghề NĐ

số 221-HĐBT và NĐ số 222-HĐBT ngày 23/7/1991 của Hội đồng Bộ trưởng đưa ra mức vốn pháp định áp dụng trong 18 ngành, nghề đối với loại hình DN

tư nhân và công ty

Tóm lại, trong giai đoạn này các quy định về điều kiện kinh doanh đã được hình thành khá sớm, từ việc chỉ được quy định chủ yếu trong các văn bản hành chính, điều kiện kinh doanh đã được cụ thể hóa và quy định ở các văn bản quy phạm (chủ yếu là văn bản dưới luật), và trở thành công cụ chủ đạo để nhà nước quản lý hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, nhiều điều kiện kinh doanh được đặt ra một cách ngiêm nghặt nhưng lại không cần thiết, bất hợp lý,

áp dụng tràn lan, không vì mục tiêu bảo vệ trật tự công cộng, lợi ích xã hội mà chủ yếu vì tâm lý mọi hoạt động kinh doanh đều phải được quản lý của cơ quan nhà nước

Thứ hai, giai đoạn từ năm 1999 đến năm 2005

Để khắc phục hạn chế của Luật Công ty và Luật DN tư nhân, Luật DN năm 1999 được ban hành, thể hiện rõ sự chuyển đổi trong tư duy trong quản lý nhà nước từ việc “mọi công dân kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật cho phép” sang thực thi nguyên tắc “mọi công dân có quyền tự do kinh doanh theo pháp luật” Những tư tưởng tiến bộ trong Luật DN 1999 đã thực sự đột phá vào lĩnh vực hành chính cấp phép vốn lâu nay bị xem như chướng ngại vật cản trở tiến trình phát triển của nền kinh tế [6, tr 27] Luật DN 1999 đã chính thức ghi nhận điều kiện kinh doanh chỉ được quy định trong các loại văn bản là luật, pháp lệnh, nghị định Quy định này nhằm hạn chế việc các cơ quan nhà nước khác đặt ra nhiều điều kiện kinh doanh một cách bất hợp lý, áp dụng tràn lan đối với các ngành nghề kinh doanh

Pháp luật về điều kiện kinh doanh trong thời kỳ này đã có nhiều chuyển biến đáng kể Sau khi Luật DN năm 1999 có hiệu lực thi hành, Chính phủ đã bãi bỏ 160 giấy phép kinh doanh không còn cần thiết hay trái với quy định của Luật DN trong tổng số 353 giấy phép có hiệu lực vào thời điểm đó [3, tr.2] Nhiều bộ, ngành cũng chủ động bãi bỏ những quy định và giấy phép như Bộ Tài chính đã tiến hành bãi bỏ trên 700 văn bản, Bộ Thương mại bãi bỏ trên 300 văn bản [11, tr.9] Đồng thời, Luật DN năm 1999 đã bãi bỏ yêu cầu về vốn

pháp định đối với hầu hết các ngành nghề kinh doanh trước đây, chỉ giữ lại yêu cầu này đối với những ngành nghề kinh doanh nhất định như ngân hàng, chứng khoán, bảo hiểm Những thay đổi trên cho thấy tính hợp lý trong các quy định

về điều kiện kinh doanh đã được chú trọng, và thay vì chỉ quản lý bằng giấy phép, Nhà nước đã hướng đến quản lý theo cơ chế “hậu kiểm” bằng việc quy định về các điều kiện kinh doanh không cần giấy phép

Tuy nhiên, sau những thay đổi đáng kể trên, quy định về điều kiện kinh doanh dưới hình thức giấy phép kinh doanh là chủ yếu còn những tồn tại một

số hạn chế như: xu hướng phục hồi các giấy phép đã bị bãi bỏ; Bộ ngành cấp giấy phép kinh doanh hoặc ban hành các điều kiện kinh doanh ngặt nghèo trái với tinh thần Luật DN, trong đó có thêm những quy định về điều kiện kinh doanh có tính chất như giấy phép gây cản trở đối với hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp

Thứ ba, giai đoạn từ năm 2005 đến nay

Trước yêu cầu cải thiện môi trường kinh doanh, thúc đẩy DN phát triển

và đáp ứng xu hướng quốc tế hóa, Luật DN năm 2005 được ban hành nhằm khắc phục những tồn tại, hại chế trong các quy định tại Luật DN năm 1999 Trong đó, vấn đề về điều kiện kinh doanh tiếp tục được kế thừa những tư tưởng hợp lý (giới hạn phạm vi quy định về điều kiện kinh doanh chỉ ở văn bản luật, pháp lệnh, NĐ hay quyết định của Thủ tướng Chính phủ) đồng thời bổ sung các quy định nhằm bảo đảm sự rõ ràng, minh bạch hóa về điều kiện kinh doanh đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện như quy định: Chính phủ định kỳ rà soát, đánh giá lại toàn bộ hoặc một phần các điều kiện kinh doanh; bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện kinh doanh không còn phù hợp; sửa đổi hoặc kiến nghị sửa đổi các điều kiện bất hợp lý… (khoản 4 Điều 7); Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân các cấp không được quy định về điều kiện kinh doanh (khoản 5 Điều 7) Tại NĐ số 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật DN tiếp tục khẳng

định: Các quy định về loại ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh đối với ngành, nghề đó tại các văn bản quy phạm pháp luật khác ngoài các loại văn bản quy phạm pháp luật như đã nêu trên đều không có hiệu lực thi hành

Với các quy định trên, việc đổi mới, kiểm soát quy định về điều kiện kinh doanh đã tiếp tục được khẳng định mạnh mẽ tại Luật DN năm 2005 Sau đó Chính phủ đã có nhiều hoạt động tích cực nhằm đánh giá và cải thiện các quy định về điều kiện kinh doanh theo hướng hợp lý, đơn giản hóa trình tự thủ tục, tạo điều kiện thuận lợi cho DN trong quá trình kinh doanh Tuy nhiên, thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh nước ta hiện nay bên cạnh những cải cách, thành tựu đã đạt được vẫn còn nhiều tồn tại hạn chế cần tiếp tục được nghiên cứu, khắc phục, đáp ứng yêu cầu bảo đảm quyền tự do kinh doanh của công dân và yêu cầu hội nhập của đất nước

1.2.3 Các yếu tố chi phối pháp luật về điều kiện kinh doanh

Từ sự hình thành và phát triển của pháp luật về điều kiện kinh doanh có thể thấy, trong mỗi giai đoạn với những điều kiện kinh tế - xã hội khác nhau, điều kiện kinh doanh có những đặc thù bị chi phối bởi nhiều yếu tố, khách quan và chủ quan, trong đó có các yếu tố cơ bản sau:

Một là: Chế độ kinh tế

Trong mối quan hệ với kinh tế, pháp luật phụ thuộc vào cơ sở kinh tế Khi chế độ kinh tế có những thay đổi căn bản sẽ kéo theo sự thay đổi của pháp luật Pháp luật về điều kiện kinh doanh cũng chịu sự chi phối sâu sắc bởi yếu

tố kinh tế

Hiến pháp Việt Nam khẳng định, nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế; kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo Nhà nước khuyến khích, tạo điều kiện để doanh nhân, DN và cá nhân, tổ chức khác đầu tư, sản xuất, kinh doanh; phát triển bền vững các ngành kinh tế, góp phần xây dựng đất nước

Pháp luật kinh tế nói chung và pháp luật về điều kiện kinh doanh nói riêng phải bảo đảm phù hợp với đặc điểm của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta Cụ thể, pháp luật về điều kiện kinh doanh phải được quy định một cách đơn giản, thuận lợi để khuyến khích người dân hoạt động kinh doanh, phát triển nền kinh tế nhiều thành phần với sự đa dạng

về ngành nghề mà vẫn đảm bảo được sự điều tiết của Nhà nước ở mức cần thiết Quy định về điều kiện kinh doanh bảo đảm các yêu cầu trên sẽ thúc đẩy hoạt động kinh doanh phát triển, ngược lại, nếu quy định về điều kiện kinh doanh quá khắt khe, phức tạp không theo kịp sự phát triển của nền kinh tế chỉ chú trọng đến nội dung quản lý của nhà nước, sẽ trở thành “lực cản” cho sự phát triển kinh tế, buộc Nhà nước phải có thay đổi, điều chỉnh nội dung pháp luật cho phù hợp

Hai là: cơ chế quản lý kinh tế của nhà nước

Cơ chế quản lý kinh tế là phương thức mà qua đó bộ máy quản lý tác động vào nền kinh tế để kích thích, định hướng, hướng dẫn, tổ chức, điều tiết nền kinh tế vận động đến các mục tiêu đã định Hiện nay nước ta quản lý nền kinh tế thị trường, có nhiều điểm khác biệt so với cơ chế quản lý kế hoạch, tập trung bao cấp trước đây, nội dung pháp luật về điều kiện kinh doanh cũng theo

đó mà thay đổi Trong cơ chế quản lý kế hoạch, tập trung bao cấp, nhà nước quản lý và can thiệp sâu vào hoạt động kinh doanh do đó các điều kiện kinh doanh đặt ra khắt khe, nghiêm ngặt đối với hầu hết các hoạt động kinh doanh, trong đó còn có những chỉ tiêu, kế hoạch, yêu cầu cụ thể Hiện nay, nước ta quản lý kinh tế theo cơ chế thị trường, đòi hỏi sự can thiệp của Nhà nước vào các hoạt động của các chủ thể kinh doanh là can thiệp bằng pháp luật, Nhà nước đặt ra hành lang pháp lý an toàn cho các chủ thể kinh doanh và nhằm các mục tiêu: đảm bảo phát triển kinh tế một cách ổn định, bền vững; giải quyết hợp lý mối quan hệ giữa tăng trưởng kinh tế với ổn định, công bằng và tiến bộ

xã hội; thỏa mãn nhu cầu của cuộc sống con người, nâng cao đời sống nhân dân; bảo vệ và giữ gìn môi trường sinh thái

Từ những đặc điểm, mục tiêu trên pháp luật về điều kiện kinh doanh phải được đặt ra một cách cụ thể, rõ ràng, hợp lý bảo đảm hài hòa giữa quyền

tự do kinh doanh và việc bảo vệ các lợi ích, giá trị công cộng Hay nói cách khác các quy định về điều kiện kinh doanh chỉ được đặt ra với mục đích bảo vệ lợi ích công cộng, trật tự xã hội và nội dung quy định không được vượt quá mục đích này Đồng thời các quy định phải bảo đảm tạo khung khổ pháp lý hoạt động kinh doanh của người dân, DN chứ không can thiệp sâu, hạn chế hoạt động kinh doanh của DN

Ba là: hội nhập kinh tế quốc tế

Hội nhập kinh tế quốc tế là xu hướng phát triển của hầu hết các quốc gia trên thế giới Kể từ sau đổi mới, Việt Nam đã có nhiều chủ trương, chính sách chủ động hội nhập kinh tế quốc tế, gia nhập Hiệp hội các quốc gia Đông Nam

Á (ASEAN) năm 1995, là thành viên của Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á - Thái Bình Dương (APEC) năm 1998, ký kết Hiệp định Thương mại Việt Nam

- Hoa kỳ năm 1999, trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) năm 2006 Theo đó, Việt Nam phải xây dựng khuôn khổ pháp lý phù hợp với điều ước quốc tế, quy định của tổ chức quốc tế mà Việt Nam là thành viên, trong đó các quy định về điều kiện kinh doanh là nội dung quan trọng

Tiêu biểu, kể từ sau khi gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) ngày 7/1/2006 và trở thành thành viên chính thức của WTO vào ngày 11/1/2007, Việt nam phải cam kết minh bạch hóa các điều kiện kinh doanh Theo đó, danh mục lĩnh vực kinh doanh có điều kiện sẽ được định kỳ rà soát nhằm xác định những quy định còn chồng chéo hay mâu thuẫn để xem xét sửa đổi, bổ sung hoặc loại bỏ theo các nghĩa vụ mà Việt Nam cam kết với WTO Ngoài ra, đối với các ngành/phân ngành dịch vụ đã được liệt kê trong Biểu

cam kết cụ thể về dịch vụ của Việt Nam với WTO, Việt Nam cũng phải cam kết các vấn đề có liên quan đến chế độ cấp phép bao gồm cả điều kiện và thủ tục thành lập DN và cấp phép để thực hiện hoạt động kinh doanh trong các ngành/phân ngành dịch vụ yêu cầu phải có giấy phép theo hướng không tạo ra các rào cản độc lập về tiếp cận thị trường [6, tr.57,58] Ngoài ra, nhiều nước trong khu vực và trên thế giới có nền kinh tế phát triển đều có xu thế cải cách mạnh mẽ từ thể chế, quy định về kinh tế, tạo môi trường kinh doanh thuận lợi

từ đó thu hút đầu tư Để có thể cạnh tranh trong bối cảnh quốc tế hóa, thu hút đầu tư nước ngoài góp phần phát triển kinh tế, Việt Nam cần xây dựng một khung khổ pháp luật rõ ràng, minh bạch hình thành môi trường kinh doanh thông thoáng, thuận tiện cho DN Từ yêu cầu này, các quy định về điều kiện kinh doanh cũng cần đổi mới, tương đồng với pháp luật quốc tế

Tóm lại, điều kiện kinh doanh là một trong những nội dung quan trọng của pháp luật kinh doanh quy định về những yêu cầu, đòi hỏi mà DN phải đáp ứng khi kinh doanh những ngành nghề nhất định Những ngành nghề này thường được nhà nước xác định là “nhạy cảm” và có khả năng gây ảnh hưởng tiêu cực tới lợi ích công cộng, trật tự xã hội Với nội dung này, điều kiện kinh doanh có ý nghĩa đặc biệt trong công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh của DN Ở mỗi quốc gia trong các giai đoạn với điều kiện kinh tế,

xã hội chính trị cụ thể, quy định về điều kiện kinh doanh được các nhà nước sử dụng ở những mức độ khác nhau

Chương 2: NỘI DUNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ

ĐIỀU KIỆN KINH DOANH

Pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam hiện nay được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như: Luật DN năm 2005, NĐ số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật DN và các văn bản pháp luật chuyên ngành trong các lĩnh vực như văn hóa, y tế, tài chính, thương mại mỗi ngành nghề kinh doanh có các điều kiện kinh doanh khác nhau Nội dung pháp luật về điều kiện kinh doanh theo cách tiếp cận của luận văn này gồm: (i) điều kiện kinh doanh phải được xác nhận bằng giấy phép; (ii) điều kiện kinh doanh được xác nhận bởi cơ quan, tổ chức

có thẩm quyền; (iii) điều kiện kinh doanh không cần cấp phép và xác nhận của

cơ quan nhà nước

2.1 Điều kiện kinh doanh phải được xác nhận bằng giấy phép

2.1.1 Giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh

GPKD, GCNĐĐKKD là công cụ quản lý nhà nước truyền thống mà hầu hết các nước trên thế giới đều sử dụng với mức độ khác nhau Ở Việt Nam, GPKD, GCNĐĐKKD là hai điều kiện kinh doanh phổ biến, được sử dụng nhiều nhất trong các điều kiện kinh doanh để quản lý ngành, nghề kinh doanh

có điều kiện Theo rà soát của Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì tại Danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện có 121 ngành nghề yêu cầu phải có giấy phép chiếm 32 % và 81 ngành nghề phải có GCNĐĐKKD chiếm 24% [3, tr.6]

Trong thời gian qua, hệ thống giấy phép nói riêng và điều kiện kinh doanh nói chung đã có nhiều cải cách, nâng cao chất lượng, ví dụ: Quyết định

số 19/2000/QĐ-TTg bãi bỏ một số giấy phép như: GCNĐĐKKD nhà trọ; GCNĐĐKKD dịch vụ cầm đồ; GPKD lữ hành nội địa Tuy nhiên, các quy định pháp luật về GPKD còn tồn tại một số hạn chế nhất định gây khó khăn khi áp dụng vào thực tiễn

2.1.1.1 Cơ sở pháp lý

GPKD là một trong những hình thức của điều kiện kinh doanh nên cơ sở pháp lý cũng được giới hạn ở các văn bản quy phạm pháp luật do Quốc hội, Chính Phủ và Thủ tướng Chính phủ ban hành với hình thức luật, pháp lệnh, nghị định hay quyết định của Thủ tướng chính phủ Quy định pháp luật hiện hành đã quy định rõ ràng, minh bạch về chủ thể có thẩm quyền ban hành và hình thức văn bản pháp luật quy định về GPKD, tạo cơ sở pháp lý cho việc hạn chế đáng kể các cơ quan nhà nước không có thẩm quyền như các Bộ, Uỷ ban nhân dân các địa phương tự động đề ra GPKD trong các văn bản pháp luật khác nhau Tuy nhiên, về cơ sở pháp lý của GPKD ở Việt Nam còn có một số hạn chế sau:

Thứ nhất, một số GPKD không có cơ sở pháp lý do được quy định trong

văn bản ban hành không đúng thẩm quyền theo quy định của Luật DN Ví dụ: Thông tư số 19/2012/TT-BGTVT của Bộ trưởng Bộ Giao thông vận tải có quy định về Giấy chứng nhận cơ sở bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô; Thông tư số 61/2011/TT-BGTVT quy định về Giấy chứng nhận cơ sở đủ điều kiện đánh giá trình độ tiếng Anh nhân viên hàng không Theo quy định tại khoản 3 Điều 8

NĐ 102/2010/NĐ-CP thì những văn bản này không có hiệu lực thi hành, tuy nhiên, các quy định này hiện nay vẫn được áp dụng trên thực tế mà chưa có cơ chế xử lý Điều này thể hiện sự mâu thuẫn trong các quy định pháp luật, không bảo đảm hiệu lực pháp lý của các quy định trong Luật DN

Thứ hai, phần lớn các nội dung chủ yếu và quan trọng về GPKD áp

dụng trong thực tế thường được quy định ở các thông tư, quyết định của các

bộ Thực trạng này dễ dẫn đến các trường hợp là luật và pháp lệnh quy định khá chung, không rõ ràng và hệ quả là có nhiều cách hiểu khác nhau, do đó các điều khoản đó có thể hướng dẫn thực hiện bằng cách đặt ra yêu cầu về giấy phép, hoặc văn bản “cấp trên” không đặt ra yêu cầu cụ thể về giấy phép, nhưng văn bản cấp dưới lại quy định đặt ra yêu cầu về giấy phép Hay tình trạng văn

bản có cấp dưới quy định thêm các điều kiện cấp phép so với văn bản được hướng dẫn [15, tr.16] Chẳng hạn trường hợp quy định về điều kiện thành lập

DN dịch vụ kế toán Tại khoản 1, Điều 41 NĐ số 129/2004/NĐ-CP ngày 31/5/2004 của Chính phủ quy định một trong những điều kiện để thành lập DN dịch vụ kế toán là một trong những người quản lý DN dịch vụ kế toán phải có chứng chỉ hành nghề kế toán Điều kiện này tại Thông tư số thông tư 72/2007/TT-BTC của Bộ Tài chính bổ sung thêm: giám đốc DN phải là người

có chứng chỉ hành nghề kế toán hoặc chứng chỉ kiểm toán viên từ 2 năm trở

lên Hội Kế toán - Kiểm toán cho rằng việc quy định khắt khe hơn đã hạn chế

sự hình thành và hoạt động của DN dịch vụ kế toán, không đáp ứng được nhu cầu sử dụng dịch vụ này ngày càng tăng và đã nhiều lần kiến nghị cơ quan có thẩm quyền bỏ quy định này [23]

Từ những hạn chế trên, cần thiết phải có các biện pháp xử lý, khắc phục

từ những cơ quan có thẩm quyền để bảo đảm cơ sở pháp lý của GPKD được minh bạch, rõ ràng, bảo đảm tuân thủ nguyên tắc đã được quy định tại Luật

DN 2005

2.1.1.2 Chủ thể có thẩm quyền cấp giấy phép

Xuất phát từ đặc điểm GPKD gắn liền với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và được quy định trong nhiều văn bản chuyên ngành khác nhau, thẩm quyền cấp GPKD hiện nay rất đa dạng Các cơ quan có thẩm quyền cấp phép có thể là cơ quan quản lý nhà nước trung ương như Chính phủ, các bộ, cơ quan ngang bộ, tổng cục, cục thuộc Bộ và cơ quan quản lý nhà nước địa phương như UBND các cấp, các sở ban ngành

Thẩm quyền cấp phép đối với từng loại giấy phép được xác định trên cơ

sở phạm vi chức năng, nhiệm vụ quản lý của cơ quan nhà nước đối với ngành, lĩnh vực và tính chất, đối tượng, nội dung cấp phép đối với hoạt động kinh doanh cần cấp phép Do đó, có loại giấy phép chỉ do cơ quan Trung ương cấp (GCNĐĐKKD dịch vụ kiểm toán do Bộ Tài chính cấp); có loại giấy phép

được phân cấp cho cơ quan địa phương cấp (GPKD Karaoke, vũ trường do Sở Văn hóa thể thao và du lịch cấp); có loại giấy phép do cả cơ quan trung ương

và cơ quan địa phương cấp phép trong đó nếu đối tượng xin phép do cơ quan trung ương quản lý thì thường do các Bộ (đơn vị thuộc bộ được phân cấp ) cấp phép, còn đối tượng xin phép do địa phương quản lý thì có thể do UBND các cấp hoặc các Sở cấp phép (Giấy phép tổ chức biểu diễn nghệ thuật, trình diễn thời trang do Tổng cục Du lịch hoặc Sở văn hóa thể thao và du lịch cấp) Ngoài

ra, tùy từng loại giấy phép, quá trình cấp phép có sự tham gia phối hợp của nhiều cơ quan quản lý, ví dụ giữa cơ quan Trung ương (cấp phép) và cơ quan địa phương (nhận hồ sơ, thẩm định); giữa các cơ quan cùng cấp với nhau (giữa các sở, UBND cấp dưới) để kiểm tra, thẩm định hồ sơ trình cơ quan có thẩm quyền xem xét cấp phép

Nhìn chung, hệ thống cơ quan có thẩm quyền cấp phép hiện nay tương đối đầy đủ và rõ ràng, phân cấp theo chức năng, phạm vi quản lý nhà nước trong ngành, lĩnh vực kinh doanh qua đó tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể kinh doanh trong quá trình cấp phép Song bên cạnh những ưu điểm trên, thực trạng cơ quan có thẩm quyền cấp phép còn có một số hạn chế sau:

Thứ nhất, vì các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép

đa dạng nên nhiều trường hợp xin cấp phép phải có sự xác nhận của nhiều cơ quan nhà nước cùng cấp hoặc cấp dưới khiến quá trình xin cấp giấy phép khó khăn hơn với nhiều tầng nấc trình tự, thủ tục khác nhau Việc này đã gây tốn kém về thời gian, công sức của chủ thể kinh doanh

Thứ hai, việc phân công, phân cấp giữa các Bộ và Ủy ban nhân dân tỉnh,

thành phố trực thuộc trung ương trong việc cấp phép đối với một số các ngành nghề kinh doanh có điều kiện chưa rõ ràng; chưa có căn cứ khoa học và thực tiễn hợp lý Một số bộ phận chưa phân cấp việc cấp phép cũng như quản lý các hoạt động kinh doanh có điều kiện mà còn trực tiếp cấp quá nhiều loại giấy phép Việc các Bộ vừa ban hành các quy định về giấy phép, vừa trực tiếp cấp

phép đã đưa các Bộ vào vị thế “vừa đá bóng, vừa thổi còi” [15, tr.26] Điều này không những làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước của các điều kiện kinh doanh, không tạo ra được cơ chế giám sát đối với cơ quan nhà nước; mà còn tạo ra nguy cơ không công bằng trong mối quan hệ giữa cơ quan cấp phép và người xin phép, dễ dẫn đến việc lạm dụng quyền lực, sách nhiễu, tham nhũng

Thứ ba, quy định về trách nhiệm của cơ quan có thẩm quyền trong quá

trình cấp phép lại chưa có hoặc có rất ít Đây là một trong những nguyên nhân gây ra nhiều sai phạm trong quá trình cấp phép của cơ quan có thẩm quyền, gây hậu quả nghiêm trọng tới chủ thể kinh doanh, tới lợi ích công cộng, trật tự

xã hội Điển hình trong việc cấp giấy phép khai thác khoáng sản có nhiều sai phạm xảy ra Theo Bộ Tài nguyên và Môi trường, qua thanh tra 957 hồ sơ cấp phép khai thác khoáng sản của 57/63 tỉnh, thành, cho thấy nhiều địa phương đã sai phạm lớn trong việc cấp phép, có 103 giấy phép cấp không đúng thẩm quyền; 37 giấy phép cấp khi chưa có quy hoạch được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt; 52 giấy phép cấp khi không có đăng ký kinh doanh ngành nghề về thăm dò, khai thác khoáng sản [30] Các vi phạm trong quá trình cấp phép khoáng sản của cơ quan có thẩm quyền đã gây suy kiệt nguồn tài nguyên, huỷ hoại môi trường

Cơ quan có thẩm quyền cấp phép là chủ thể có vai trò quyết định trong việc cho phép hay không cho phép chủ thể kinh doanh tiến hành hoạt động kinh doanh, việc cấp phép này còn trực tiếp ảnh hưởng đến lợi ích công cộng, trật tự xã hội Do vậy, để bảo đảm ý nghĩa quản lý bằng giấy phép thì việc hoàn thiện quy định pháp luật về chủ thể có thẩm quyền là cần thiết

gồm các điều kiện về địa điểm kinh doanh, người quản lý hoạt động kinh doanh, điều kiện về cơ sở vật chất kỹ thuật, vệ sinh môi trường, phòng cháy

nổ, nhân viên kỹ thuật Ví dụ, để được cấp phép kinh doanh dịch vụ karaoke theo quy định tại NĐ số 103/2009/NĐ-CP, chủ thể kinh doanh phải đáp ứng các điều kiện như: về cơ sở vật chất, phòng karaoke phải có diện tích sử dụng

từ 20m2 trở lên; về địa điểm hoạt động karaoke phải cách trường học, bệnh viện, cơ sở tôn giáo, cơ quan hành chính nhà nước từ 200m trở lên, trong khu dân cư phải được sự đồng ý bằng văn bản của các hộ liền kề; phù hợp với quy hoạch về karaoke được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt; về an ninh trật tự, phải có Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự Các quy định này nhằm bảo đảm hoạt động karaoke được diễn ra một cách lành mạnh, hạn chế các tệ nạn xã hội cũng như ảnh hưởng xấu đến môi trường xung quanh

So với thời kỳ trước đây, nhiều điều kiện cấp phép đã được sửa đổi và hình thành theo hướng rõ ràng, đơn giản hóa đảm bảo sự thuận tiện, thông thoáng trong quy trình cấp phép kinh doanh, phù hợp với các cam kết quốc tế

mà Việt Nam tham gia nhưng vẫn bảo đảm việc quản lý của nhà nước Ví dụ, khoản 1 Điều 36 Luật Viễn thông 2009 quy định DN được cấp Giấy phép cung cấp dịch vụ viễn thông khi có đủ các điều kiện sau đây: Có Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đầu tư kinh doanh dịch vụ viễn thông; Có đủ khả năng tài chính, tổ chức bộ máy và nhân lực phù hợp với quy

mô của dự án; Có phương án kỹ thuật, phương án kinh doanh khả thi phù hợp với chiến lược, quy hoạch phát triển viễn thông quốc gia, các quy định về tài nguyên viễn thông Như vậy, so với quy định trước đây tại NĐ số 160/2004/NĐ-CP chỉ quy định chủ thể được cấp phép là DN nhà nước hoặc

DN mà vốn góp của Nhà nước chiếm cổ phần chi phối thì chủ thể kinh doanh

đã mở rộng hơn, bảo đảm phù hợp với quy định đối với dịch vụ viễn thông trong Quy tắc cấp phép trong Văn bản dẫn chiếu về thể lệ của WTO (tiêu chuẩn cấp phép phải được công khai gồm tất cả các tiêu chuẩn cấp phép và

thời gian cần thiết để đưa ra quyết định về một hồ sơ xin cấp phép) Hay điều kiện cấp phép thành lập và hoạt động công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ được quy định khá rõ và chi tiết trong Luật Chứng khoán và theo định hướng đơn giản so với NĐ số 144/2003/NĐ-CP về chứng khoán và thị trường chứng khoán Các quy định mang tính định tính bị loại bỏ, theo đó chỉ bao gồm điều kiện về trụ sở, trang thiết bị phục vụ hoạt động kinh doanh chứng khoán, vốn pháp định và yêu cầu chứng chỉ hành nghề

Tuy nhiên, cùng với sự phát triển đa dạng của các ngành nghề trong nền kinh tế thị trường, để bảo đảm sự ổn định của hoạt động kinh doanh, một số điều kiện cấp phép cũng được nâng lên Ví dụ, điều kiện để cấp GPKD lữ hành Quốc tế theo quy định hiện hành tại Luật Du lịch năm 2005 và NĐ số 180/2013/NĐ-CP so với điều kiện tại Pháp lệnh du lịch, ngoài các điều kiện giữ nguyên (có phương án kinh doanh lữ hành, có chương trình du lịch), điều kiện về hướng dẫn viên du lịch và tiền ký quỹ đã được thay đổi theo hướng nghiêm ngặt hơn: Có ít nhất ba hướng dẫn viên được cấp thẻ hướng dẫn viên

du lịch quốc tế; Có tiền k‎ý quỹ với 250 triệu đồng với DN kinh doanh lữ hành đối với khách du lịch vào Việt Nam và 500 triệu đồng với DN kinh doanh lữ hành đối với khách du lịch ra nước ngoài hoặc kinh doanh lữ hành đối với khách du lịch vào Việt Nam và khách du lịch ra nước ngoài Trước đây, pháp luật không quy định số lượng hướng dẫn viên tối thiểu mà DN phải có và chỉ quy định một mức ký quỹ là 250 triệu đồng Sự thay đổi trong điều kiện kinh doanh lữ hành quốc tế nhằm nâng cao trách nhiệm, chất lượng của hoạt động kinh doanh lữ hành quốc tế, bảo vệ lợi ích của khách du lịch

Đối với kinh doanh dịch vụ kiểm toán, điều kiện kinh doanh trong Luật Kiểm toán độc lập năm 2011 cũng được nâng lên so với quy định tại NĐ số 105/2004/NĐ-CP, như DN có ít nhất 05 kiểm toán viên hành nghề (có thời gian thực tế làm kiểm toán từ đủ 36 tháng trở lên), trong đó phải có thành viên chủ chốt của doanh nghiệp (như giám đốc, tổng giám đốc, thành viên góp vốn,

thành viên hợp danh…) Ngoài ra, nếu trước đây quy định điều kiện chung chung cho các loại hình DN thì Luật đã quy định thêm các điều kiện cho từng loại doanh nghiệp cụ thể, ví dụ như công ty TNHH kiểm toán phải bảo đảm vốn pháp định theo quy định của Chính phủ, điều này sẽ làm tăng cường trách nhiệm của DN kiểm toán khi xảy ra rủi ro kiểm toán, đòi hỏi sự cẩn trọng của

DN khi cung cấp dịch vụ, tăng cường chất lượng kiểm toán Các quy định mới tại Luật kiểm toán đã góp phần làm rõ ràng, minh bạch điều kiện kinh doanh dịch vụ kiểm toán và bảo đảm hiệu quả quản lý nhà nước đối với dịch vụ này

Như vậy, có thể thấy quy định về điều kiện cấp phép hiện nay có hai xu hướng là đơn giản, cụ thể, rõ ràng bảo đảm tạo môi trường kinh doanh thông thoáng, phù hợp với thông lệ quốc tế Ngược lại, để bảo đảm vai trò quản lý, điều tiết đối với hoạt động kinh doanh, một số điều kiện cấp phép được nâng lên Hai xu hướng này không hề mâu thuẫn với nhau mà góp phần tạo nên hệ thống GPKD vừa bảo đảm quyền tự do kinh doanh của chủ thể kinh doanh vừa phát huy vai trò là một công cụ quản lý của nhà nước đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện Tuy nhiên, các quy định về điều kiện cấp GPKD vẫn còn tồn tại một số hạn chế gây khó khăn cho cơ quan cấp phép cũng như chủ thể kinh doanh, làm giảm hiệu quả quản lý đạt được từ việc cấp phép, cụ thể như sau:

Thứ nhất, một số điều kiện cấp phép còn quy định chung chung, chưa rõ

ràng, chưa cụ thể Trong số các điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh, thường có điều kiện về địa điểm kinh doanh, về cơ sở vật chất, trang thiêt bị,

về trình độ chuyên môn của người lao động, về phương án hay kế hoạch kinh doanh thường được thể hiện dưới các các hình thức như “phù hợp với quy hoạch”, “có trang thiết bị phù hợp”, “người quản lý có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm phù hợp”, “có phương án kinh doanh khả thi” Đây hầu hết là những tiêu chí mang tính định tính chung chung, không thể xác định cụ thể, còn mang nặng tính chủ quan và rất khó tiên liệu trước, chưa đáp ứng được

yêu cầu khoa học và thực tiễn đối với quy định về điều kiện cấp phép Đơn cử như, điều kiện cấp GPKD phân bón tại Điều 15 NĐ 202/2013/NĐ-CP ngày 27/11/2013 của Chính phủ quy định về quản lý phân bón quy định gồm: Địa

điểm, diện tích, nhà xưởng, kho chứa phù hợp với công suất sản xuất phân bón; có tiêu chuẩn áp dụng cho nguyên liệu đầu vào đảm bảo các điều kiện về

quản lý chất lượng sản phẩm phân bón; Có phòng thử nghiệm, phân tích hoặc

có thỏa thuận với tổ chức thử nghiệm, phân tích được chỉ định hoặc công

nhận ; Có đủ các điều kiện về phòng, chống cháy nổ, bảo vệ môi trường, an

toàn và vệ sinh lao động theo quy định của pháp luật có liên quan

Các điều kiện quy định trong NĐ đều rất chung chung, khó xác định khi chưa có văn bản hướng dẫn thi hành như xác định thế nào là địa điểm, diện tích, nhà xưởng phù hợp với công suất sản xuất phân bón, thế nào là bảo đảm các điều kiện về quản lý chất lượng sản phẩm phân bón NĐ cũng quy định các tiêu chí cụ thể của các điều kiện trên do Bộ trưởng Bộ Công thương và Bộ trưởng Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn hướng dẫn, tuy nhiên, sau 6 tháng kể từ khi NĐ ban hành vẫn chưa có các Thông tư hướng dẫn này Việc thông tư hướng dẫn ban hành chậm đã gây khó khăn, ảnh hưởng đến quyền lợi của chủ thể muốn xin cấp phép sản xuất phân bón vì không biết phải đáp ứng những điều kiện cụ thể nào, đồng thời cũng gây khó khăn cho những chủ thể đang hoạt động kinh doanh chuẩn bị để đáp ứng yêu tại NĐ

Thứ hai, một số điều kiện không hợp lý, không phù hợp với thực tiễn

gây khó khăn cho hoạt động kinh doanh và hoạt động quản lý của nhà nước Việc xem xét điều kiện kinh doanh có hợp lý, phù hợp với thực tiễn có thể được xem xét ở hai khía cạnh: quy định về điều kiện quá nghiêm ngặt, không cần thiết khiến các điều kiện này trở thành “rào cản” cho hoạt động kinh doanh hoặc gây nên tình trạng độc quyền; hoặc ngược lại quy định về điều kiện kinh doanh quá lỏng lẻo, không bảo đảm chức năng điều tiết kinh tế của Nhà nước, không đủ để bảo vệ lợi ích và trật tự công

Thứ ba, trong điều kiện cấp một số giấy phép (chủ yếu là giấy phép

thành lập và hoạt động DN) có điều kiện về chứng chỉ hành nghề và vốn pháp định Việc quy định không hợp lý hai điều kiện này cũng là một trong những vướng mắc trong điều kiện để được cấp GPKD (vấn đề này sẽ được phân tích tại mục 2.1.3 và mục 2.2.1)

Có thể nói, các điều kiện cấp phép là nội dung can thiệp trực tiếp vào hoạt động kinh doanh, quyết định mức độ thông thoáng của quá trình cấp phép

và hiệu quả quản lý của nhà nước Những hạn chế trên của điều kiện kinh doanh có tác động tiêu cực tới hoạt động kinh doanh của DN và mục tiêu quản

lý của nhà nước đối với những ngành nghề này

2.1.1.4 Trình tự, thủ tục, hồ sơ cấp phép

Quy định pháp luật về trình tự, thủ tục cấp GPKD bao gồm các nội dung

về hồ sơ xin phép, các bước thực hiện, thời hạn cấp phép Mỗi loại GPKD có các quy định chi tiết khác nhau tuy nhiên có thể chia thành các bước cơ bản là: nộp hồ sơ, xem xét thẩm định cấp phép và cấp phép hoặc từ chối cấp phép Nhìn chung, phần lớn các GPKD, GCNĐĐKKD đều được quy định rõ ràng về

hồ sơ, trình tự, thủ tục cấp phép tạo thuận lợi cho DN trong quá trình xin cấp phép và cho cơ quan quản lý nhà nước trong việc cấp phép và quản lý sau cấp

họ phải đi lại nhiều lần để lấy dấu và chữ ký, có tới khoảng 38% DN không