Chương 2: NỘI DUNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ ĐIỀU KIỆN
2.2. Điều kiện kinh doanh phải được xác nhận bởi cơ quan, tổ chức có thẩm quyền
2.2.1. Ngành nghề kinh doanh phải có xác nhận về vốn pháp định
Trên tinh thần LDN và NĐ102/2010/NĐ-CP, vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập DN. Điều kiện về vốn pháp định được thể hiện và ghi nhận trong văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền. Đây là một thành phần hồ sơ bắt buộc đối với tổ chức, cá nhân khi đăng ký DN.
Pháp luật hiện hành quy định khoảng 12 ngành nghề yêu cầu phải có vốn pháp định [3, tr.6]. Ví dụ: Kinh doanh dịch vụ đòi nợ thuê (ít nhất là 2 tỷ đồng); Kinh doanh dịch vụ bảo vệ - 2 tỷ đồng (ngoài ra không được kinh doanh các ngành, nghề và dịch vụ khác - NĐ 55/2008/NĐ-CP); Kinh doanh bất động sản - 6 tỷ đồng (Điều 3 NĐ 104/2007/NĐ-CP); Kinh doanh bán hàng đa cấp – 10 tỷ đồng (Điều 8 NĐ số 42/2014/NĐ-CP). Việc một số ngành nghề quy định mức vốn pháp định là nhằm bảo vệ lợi ích cho người tiêu dùng và chủ nợ DN hoạt động trong các ngành nghề đó. Pháp luật DN của Trung Quốc, Cộng hoà Liên bang Đức, Indonesia, Hàn Quốc, Anh, Hoa Kỳ, Pháp đều có những quy định điều chỉnh những vấn đề liên quan đến vốn pháp định [9].
Pháp luật nhiều nước trên thế giới quy định vốn pháp định áp dụng theo từng loại hình DN hoặc một mức thống nhất cho DN, ví dụ: ở Phần Lan, vốn pháp định để thành lập DN được quốc gia này quy định chung là 2.500 euro; ở Hàn Quốc, một công ty cổ phần trong lĩnh vực đầu tư phải có vốn tối thiểu 01 tỉ won [9]. Khác với hướng quy định trên, Việt Nam áp dụng vốn pháp định theo từng ngành nghề kinh doanh nên việc thành lập DN ở Việt Nam có nhiều thuận lợi, dễ dàng hơn, phù hợp với chủ trương phát huy nội lực, giải phóng sức sản xuất trong nhân dân mà Nhà nước Việt Nam đã và đang thực hiện. Tuy nhiên, quy định về vốn pháp định trong các NĐ của Chính phủ cần được xem xét ở một số khía cạnh sau:
Một là, quy định của pháp luật về trình tự, thủ tục, cơ quan có thẩm quyền xác định về vốn pháp định không rõ ràng. LDN 2005, NĐ 102/2010/NĐ-CP, NĐ 43/2010/NĐ-CP hướng dẫn việc chứng minh vốn còn chung chung là:
“văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền”, nhưng cơ quan, tổ chức nào có thẩm quyền, văn bản xác nhận không cụ thể.
Trong các văn bản pháp luật chuyên ngành, có văn bản hướng dẫn việc xác nhận vốn pháp định thông qua hình thức ký quỹ (kinh doanh dịch vụ đòi nợ, kinh doanh dịch vụ bảo vệ), có văn bản không có hướng dẫn. Ví dụ: NĐ số
42/2014/NĐ-CP quy định DN bán hàng đa cấp phải có vốn pháp định là 10 tỷ và ký quỹ một khoản tiền tương đương 5% vốn điều lệ nhưng không thấp hơn 5 tỷ đồng (năm tỷ đồng) tại một ngân hàng thương mại, không có quy định khác về vốn pháp định. Trong Dự thảo Thông tư hướng dẫn NĐ này chỉ hướng dẫn về văn bản ký quỹ mà không có hướng dẫn nào về việc xác nhận vốn pháp định cho DN. Việc này gây khó khăn cho hoạt động kinh doanh của DN và áp dụng không thống nhất trên thực tế.
Thực tế, người đề nghị có thể vận dụng nhiều cách khác nhau để chứng minh năng lực tài chính, như mở tài khoản tại một tổ chức mà Nhà nước quy định (thường là tại ngân hàng) để lấy giấy xác nhận của tổ chức này, hoặc có kết quả kiểm toán của tổ chức kiểm toán độc lập về hiện trạng tài sản của DN...
Song, tính giản đơn của việc chứng minh cũng như mức độ tin cậy và ổn định của kết quả chứng minh đang là vấn đề cần phải làm rõ. Do đó, nhiều nhà đầu tư cho rằng việc xác nhận vốn pháp định như hiện nay còn mang tính hình thức, gây khó khăn cho DN, hơn nữa, các cơ quan quản lý cũng khó có thể kiểm soát được các văn bản xác nhận.
Đồng thời, do không có quy định rõ ràng về trình tự, thủ tục xác nhận vốn pháp định, nhiều quy định trong các văn bản khác nhau, dẫn đến cách hiểu và áp dụng khác nhau giữa các cơ quan nhà nước, giữa cơ quan nhà nước và DN.
Ví dụ: việc hướng dẫn văn bản xác nhận vốn pháp định đối với DN đăng ký bổ sung ngành nghề kinh doanh bất động sản không thống nhất. Tại Thông tư số 13/2008/NĐ-CP hướng dẫn trong trường hợp này văn bản xác nhận vốn pháp định là “văn bản xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập về mức vốn hiện có thuộc sở hữu của DN … đảm bảo lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định” (6 tỷ đồng). Tuy nhiên, sau đó NĐ 102/2010/NĐ-CP quy định trong trường hợp bổ sung ngành nghề kinh doanh có yêu cầu vốn pháp định thì “không yêu cầu phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định nếu vốn chủ sở hữu được ghi trong bảng tổng kết tài sản của DN … lớn
hơn hoặc bằng mức vốn pháp định”. Sau đó, tại Công văn số 287/BXD-QLN hướng dẫn thủ tục chứng minh vốn, Bộ xây dựng đã hướng dẫn áp dụng theo NĐ số 102/2010/NĐ-CP. Tuy nhiên, Sở Kế hoạch và Đầu tư ở một số địa phương vẫn yêu cầu DN khi đăng ký bổ sung ngành nghề này phải chứng minh vốn pháp định bằng văn bản xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập vì cho rằng trường hợp này áp dụng theo quy định pháp luật chuyên ngành, Bộ Xây dựng chưa sửa đổi Thông tư 13/2008/TT-BXD cho phù hợp với NĐ số 102/2010/NĐ-CP. Nhiều DN cho rằng cách giải quyết của Sở kế hoạch và Đầu tư trong trường hợp này là không hợp lý, gây tốn kém chi phí cho DN vì bảng tổng kết tài sản theo NĐ số 102/2010/NNĐ-CP thì DN chỉ cần lập bảng này từ bảng cân đối kế toán của DN, không cần tốn thời gian, chi phí thuê kiểm toán để lập báo cáo tài chính [31].
Hai là, nhiều quy định về vốn pháp định không phù hợp gây khó khăn cho DN khi thành lập và hoạt động kinh doanh. Chẳng hạn, NĐ số 104/2007/NĐ-CP ngày 14/06/2007 của Chính phủ quy định về mức vốn pháp định để thành lập DN kinh doanh thu hồi nợ thuê là 2 tỷ đồng nhưng kèm theo điều kiện là DN chỉ được duy trì mức vốn tối thiểu 2 tỷ đồng này chỉ để kinh doanh một ngành nghề duy nhất là đòi nợ thuê, không được phép kinh doanh bất kỳ ngành nghề nào khác. Nhiều nhà đầu tư cho rằng nếu chỉ cho phép kinh doanh đòi nợ thuê mà vốn ít nhất là 2 tỷ đồng, khả năng sinh lợi của nguồn vốn đồ sộ đó từ ngành nghề này kém, không phù hợp [9]. Do đó, họ không thành lập DN kinh doanh ngành, nghề này mà biến tướng qua hình thức thành lập các văn phòng luật sư cũng để kinh doanh đòi nợ thuê, nhưng không dưới dạng DN nên không chịu áp lực về vốn pháp định theo NĐ 104/2007/NĐ-CP.
Ba là, tương tự như chứng chỉ hành nghề, việc quy định phải có văn bản xác nhận vốn pháp định trong hồ sơ đăng kí kinh doanh là không hợp lý. DN chỉ phải chứng minh điều kiện này khi tiến hành hoạt động kinh doanh có yêu cầu vốn pháp định.
Vốn pháp định là một trong những điều kiện kinh doanh bắt buộc trong một số ngành nghề, chủ thể kinh doanh phải đáp ứng điều kiện này mới được tiến hành kinh doanh. Do vậy, quy định về vốn pháp định cần phải xác định rõ ràng, hợp lý để bảo đảm không xâm phạm quyền tự do kinh doanh của chủ thể kinh doanh, cũng như bảo đảm hiệu quả quản lý của nhà nước đối với những ngành nghề đòi hỏi vốn pháp định.