Chương 2: NỘI DUNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ ĐIỀU KIỆN
2.3. Điều kiện kinh doanh không cần giấy phép
Điều kiện kinh doanh không cần giấy phép là các điều kiện mà thương nhân phải đáp ứng khi kinh doanh một hoặc một số ngành nghề không thông qua cơ chế xin phép, không cần sự xác nhận, chấp thuận dưới bất kì hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Ví dụ: NĐ 59/2005/NĐ-CP của Chính phủ về điều kiện sản xuất, kinh doanh một số ngành nghề thủy sản quy định một số ngành nghề sản xuất, kinh doanh thuỷ sản không cần giấy phép, nhưng phải bảo đảm các điều kiện của pháp luật như: sản xuất, kinh doanh ngư cụ và trang thiết bị khai thác thuỷ sản; sản xuất, kinh doanh giống thuỷ sản;
nuôi trồng thuỷ sản; sản xuất, kinh doanh thức ăn nuôi thuỷ sản; chế biến thuỷ sản; kinh doanh nguyên liệu thuỷ sản dùng cho chế biến thực phẩm.
Cũng giống như cơ sở pháp lý của ngành, nghề kinh doanh phải được cấp phép, các điều kiện kinh doanh không cần giấy phép cũng được quy định ở nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành khác nhau, và chỉ có hiệu lực khi được quy định trong hình thức văn bản: luật, pháp lệnh, NĐ, quyết định của Thủ tướng Chính phủ.
Nhìn chung, quy định về điều kiện kinh doanh không cần cấp phép thường được quy định cụ thể, rõ ràng hơn so với điều kiện kinh doanh cần cấp phép. Tuy nhiên, hệ thống văn bản pháp luật về điều kiện kinh doanh hiện nay vẫn khá phức tạp, bởi nội dung các điều kiện không phép thường liên quan đến
nhiều văn bản, nhiều nội dung được dẫn chiếu sang nhiều văn bản khác. Chẳng hạn đến năm 2010, số lượng văn bản quy phạm pháp luật có quy định liên quan về điều kiện vệ sinh an toàn thực phẩm do các cơ quan Trung ương ban hành là hơn 300 văn bản, do các địa phương ban hành là gần 1000 văn bản [2].
Bên cạnh đó, các điều kiện kinh doanh không cần giấy phép trong các luật, pháp lệnh hay NĐ lại được các Bộ “sáng tạo” thành các điều kiện kinh doanh cần giấy phép. Những giấy phép này thường tồn tại dưới hình thức văn bản “xác nhận”, ghi nhận việc thực hiện đúng các điều kiện kinh doanh không cần giấy phép mà luật, pháp lệnh, NĐ đã quy định trước đó.
2.3.2. Điều kiện đáp ứng
Nếu kinh doanh những ngành nghề phải có giấy phép, DN phải xin phép cơ quan nhà nước có thẩm quyền để được cấp các loại giấy phép thì đối với những ngành, nghề kinh doanh không cần giấy phép, DN không cần phải xin phép mà chỉ cam kết thực hiện đầy đủ các điều kiện kinh doanh do nhà nước quy định. Theo đó, các điều kiện kinh doanh này thường là quy định về các tiêu chuẩn vệ sinh môi trường, vệ sinh an toàn thực phẩm; phòng cháy, chữa cháy; cơ sở vật chất, kĩ thuật… Các điều kiện kinh doanh kể trên sẽ được các nhà làm luật quy định theo những tiêu chí nhất định từ đơn giản đến phức tạp trên cơ sở phù hợp với nhu cầu quản lý của nhà nước.
Chẳng hạn, điều kiện kinh doanh lữ hành nội địa được Luật Du lịch 2005 quy định rất ngắn gọn tại Điều 44 như sau với ba điều kiện cơ bản: (i) Có đăng ký kinh doanh lữ hành nội địa tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền;
(ii) Có phương án kinh doanh lữ hành nội địa; có chương trình du lịch cho khách du lịch nội địa; (iii) Người điều hành hoạt động kinh doanh lữ hành nội địa phải có thời gian ít nhất ba năm hoạt động trong lĩnh vực lữ hành.
Hay phức tạp hơn với điều kiện kinh doanh phân bón tại điều 15 NĐ 202/2013/NĐ-CP: (i) Có Giấy chứng nhận đăng ký DN...trong đó có ngành nghề về kinh doanh phân bón do cơ quan có thẩm quyền cấp; (ii) Có cửa hàng
hoặc địa điểm kinh doanh, nơi bày bán phải bảo đảm giữ được chất lượng phân bón theo quy định của pháp luật về chất lượng sản phẩm, hàng hóa; (iii) Công cụ, thiết bị chứa đựng, lưu giữ phân bón phải bảo đảm được chất lượng và vệ sinh môi trường (iv) Có kho chứa hoặc có hợp đồng thuê kho chứa phân bón riêng. Đối với các cửa hàng bán lẻ phân bón, trường hợp không có kho chứa thì phải có công cụ, thiết bị chứa đựng, lưu giữ phân bón; (v) Có chứng từ hợp pháp chứng minh rõ nguồn gốc nơi sản xuất, nơi nhập khẩu hoặc nơi cung cấp loại phân bón kinh doanh; (vi) Có đủ các điều kiện về phòng, chống cháy nổ, bảo vệ môi trường.
Tuy nhiên, sự phức tạp ở điều kiện kinh doanh phân bón nói riêng và các điều kiện kinh doanh không cần giấy phép khác nói chung không nằm ở quá trình thực hiện các yêu cầu này mà nằm chính trong việc thể hiện nội dung các điều kiện kinh doanh của các nhà làm luật. Việc sử dụng các thuật ngữ như
“đạt tiêu chuẩn”, “phù hợp”, “bảo đảm”… rất chung chung trong khi đó có rất nhiều văn bản liên quan quy định về vấn đề này từ văn bản của Trung ương đến văn bản địa phương đã khiến cho các chủ thể có nhu cầu hoạt động kinh doanh trong những ngành nghề kinh doanh có điều kiện gặp nhiều khó khăn khi không biết mình phải đáp ứng các quy định pháp luật như thế nào, mức độ ra sao để “đạt tiêu chuẩn” hay “phù hợp”. Sự không rõ ràng trong quy định pháp luật là nguyên nhân gia tăng tình trạng tham nhũng, sách nhiễu, gây phiền hà của những người làm công tác quản lý nhà nước đối với các DN hoạt động trong những ngành nghề kinh doanh có điều kiện khi tiến hành thanh, kiểm tra các hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ sau này.
Ngoài ra, đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện không cần giấy phép trong nhiều trường hợp quy định chủ thể kinh doanh gửi văn bản thông báo hoạt động đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền trước một thời hạn nhất định, nhưng lại không có quy định rõ ràng về giá trị của văn bản thông báo đó và trách nhiệm của cơ quan có thẩm quyền ra sao (có cần xác nhận hay không
xác nhận, có được quyền đồng ý hay từ chối), trình tự, thủ tục hồ sơ gửi kèm như thế nào (có bao gồm các tài liệu tương ứng với điều kiện kinh doanh hay không và ở mức độ nào) nên dẫn đến nhiều cách hiểu và áp dụng không thống nhất trong thực tế, có trường hợp cơ quan quản lý còn coi đó như một loại
“giấy phép” kinh doanh. Đơn cử như quy định về kinh doanh lữ hành nội địa.
Đây là hoạt động kinh doanh không cần cấp phép, DN chỉ cần đáp ứng đủ các điều kiện như đã nêu là có thể tiến hành hoạt động kinh doanh. Tại thông tư số 89/2008/TT-BVHTTDL có quy định trước khi tiến hành hoạt động DN phải gửi thông báo về Sở văn hóa Thể thao và Du lịch và không có thêm hướng dẫn nào khác. Trên thực tế, điều kiện này được tiến hành với các tên gọi khác nhau: ở Hà Giang, Lai Châu gọi là cấp GPKD lữ hành nội địa; Ở Kiên Giang là thông báo hoạt động kinh doanh lữ hành nội địa [29]. Như vậy quy định pháp luật không yêu cầu phải có GPKD lữ hành nội địa, không rõ ràng về điều kiện kinh doanh và trình tự, thủ tục.
Ngoài ra, đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện không cần cấp phép thì nhà nước quản lý chủ yếu theo cơ chế “hậu kiểm”, điều này đòi hỏi pháp luật có quy định và thực thi công tác hậu kiểm một cách rõ ràng đầy đủ, đồng thời sự giám sát của các lực lượng khác trong xã hội được nâng cao.
Trong khi đó, đây lại là điểm yếu trong hoạt động quản lý nhà nước đối với DN sau đăng ký nói chung và đối với hoạt động kinh doanh ngành nghề có điều kiện nói riêng. Từ đó dẫn đến tình trạng nhiều cơ sở kinh doanh không bảo đảm thực hiện đúng các điều kiện đã cam kết. Điển hình nhất là các vi phạm về địa điểm kinh doanh, điều kiện về an ninh trật tự hay điều kiện về an toàn vệ sinh thực phẩm.
Như vậy, có thể nói pháp luật đã quy định khá đầy đủ về điều kiện kinh doanh trong đó mỗi loại đều có những ưu điểm và hạn chế riêng. Nhìn chung, số lượng văn bản quy phạm pháp luật quy định về điều kiện kinh doanh là rất lớn, nội dung phân tán do được hướng dẫn trong nhiều văn bản khác nhau.
Đồng thời hiện nay cũng chưa có một văn bản nào quy định đầy đủ về các ngành nghề kinh doanh có điều kiện và cũng chưa có cơ chế cập nhật danh mục các ngành nghề này cùng với điều kiện kinh doanh cụ thể. Điều này dẫn đến tình trạng nhiều chủ thể kinh doanh không thể xác định được ngành nghề kinh doanh của mình có phải đáp ứng điều kiện không hoặc không thể đáp ứng đủ vì không thể tìm hiểu hết được các điều kiện đó. Đối với một số cán bộ, công chức xác định ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh cũng không chính xác, đầy đủ, dẫn đến việc áp dụng không thống nhất.
Tiểu biểu như: Vụ gián đất ở Bắc Ninh, Sở Kế hoạch và đầu tư tỉnh Bắc Ninh đã không xác định chăn nuôi gián đất thuộc đối tượng ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và cấp phép cho chủ đầu tư. Đến khi hoạt động kinh doanh đã được tiến hành, Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn lại xác định đó là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, buộc chủ đầu tư phải dừng kinh doanh, tiêu hủy toàn bộ số gián đất, gây thiệt hại nghiêm trọng.
Từ thực trạng trên cho thấy pháp luật về điều kiện kinh doanh đã trở thành một công cụ quản lý nhà nước quan trọng, góp phần tạo khung khổ pháp lý, bảo đảm quyền tự do kinh doanh đồng thời bảo đảm lợi ích công cộng và trật tự xã hội. Tuy nhiên, những hạn chế đang tồn tại trong quy định pháp luật này đã và đang làm giảm ý nghĩa của điều kiện kinh doanh nhằm bảo vệ lợi ích công cộng mà gây cản trở nghiêm trọng tới quyền tự do kinh doanh của công dân, làm xấu đi môi trường kinh doanh của nước ta. Việc hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh nhằm giảm bớt rào cản đối với DN, đặc biệt trong bối cảnh khủng hoảng kinh tế và xu hướng hội nhập quốc tế hiện nay.