Chương 2: NỘI DUNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ ĐIỀU KIỆN
2.1. Điều kiện kinh doanh phải được xác nhận bằng giấy phép
2.1.1. Giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh
2.1.1.3. Điều kiện cấp phép
Điều kiện cấp phép là một trong những nội dung cơ bản và quan trọng nhất trong số các quy định về điều kiện kinh doanh cần cấp phép. Đó là toàn bộ các yêu cầu, đòi hỏi chủ thể kinh doanh phải đáp ứng để được cấp phép.
Tùy thuộc vào đặc trưng của từng ngành, nghề, điều kiện cấp phép có thể bao
gồm các điều kiện về địa điểm kinh doanh, người quản lý hoạt động kinh doanh, điều kiện về cơ sở vật chất kỹ thuật, vệ sinh môi trường, phòng cháy nổ, nhân viên kỹ thuật. Ví dụ, để được cấp phép kinh doanh dịch vụ karaoke theo quy định tại NĐ số 103/2009/NĐ-CP, chủ thể kinh doanh phải đáp ứng các điều kiện như: về cơ sở vật chất, phòng karaoke phải có diện tích sử dụng từ 20m2 trở lên; về địa điểm hoạt động karaoke phải cách trường học, bệnh viện, cơ sở tôn giáo, cơ quan hành chính nhà nước từ 200m trở lên, trong khu dân cư phải được sự đồng ý bằng văn bản của các hộ liền kề; phù hợp với quy hoạch về karaoke được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt; về an ninh trật tự, phải có Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự. Các quy định này nhằm bảo đảm hoạt động karaoke được diễn ra một cách lành mạnh, hạn chế các tệ nạn xã hội cũng như ảnh hưởng xấu đến môi trường xung quanh.
So với thời kỳ trước đây, nhiều điều kiện cấp phép đã được sửa đổi và hình thành theo hướng rõ ràng, đơn giản hóa đảm bảo sự thuận tiện, thông thoáng trong quy trình cấp phép kinh doanh, phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt Nam tham gia nhưng vẫn bảo đảm việc quản lý của nhà nước. Ví dụ, khoản 1 Điều 36 Luật Viễn thông 2009 quy định DN được cấp Giấy phép cung cấp dịch vụ viễn thông khi có đủ các điều kiện sau đây: Có Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đầu tư kinh doanh dịch vụ viễn thông; Có đủ khả năng tài chính, tổ chức bộ máy và nhân lực phù hợp với quy mô của dự án; Có phương án kỹ thuật, phương án kinh doanh khả thi phù hợp với chiến lược, quy hoạch phát triển viễn thông quốc gia, các quy định về tài nguyên viễn thông... Như vậy, so với quy định trước đây tại NĐ số 160/2004/NĐ-CP chỉ quy định chủ thể được cấp phép là DN nhà nước hoặc DN mà vốn góp của Nhà nước chiếm cổ phần chi phối thì chủ thể kinh doanh đã mở rộng hơn, bảo đảm phù hợp với quy định đối với dịch vụ viễn thông trong Quy tắc cấp phép trong Văn bản dẫn chiếu về thể lệ của WTO (tiêu chuẩn cấp phép phải được công khai gồm tất cả các tiêu chuẩn cấp phép và
thời gian cần thiết để đưa ra quyết định về một hồ sơ xin cấp phép). Hay điều kiện cấp phép thành lập và hoạt động công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ được quy định khá rõ và chi tiết trong Luật Chứng khoán và theo định hướng đơn giản so với NĐ số 144/2003/NĐ-CP về chứng khoán và thị trường chứng khoán. Các quy định mang tính định tính bị loại bỏ, theo đó chỉ bao gồm điều kiện về trụ sở, trang thiết bị phục vụ hoạt động kinh doanh chứng khoán, vốn pháp định và yêu cầu chứng chỉ hành nghề.
Tuy nhiên, cùng với sự phát triển đa dạng của các ngành nghề trong nền kinh tế thị trường, để bảo đảm sự ổn định của hoạt động kinh doanh, một số điều kiện cấp phép cũng được nâng lên. Ví dụ, điều kiện để cấp GPKD lữ hành Quốc tế theo quy định hiện hành tại Luật Du lịch năm 2005 và NĐ số 180/2013/NĐ-CP so với điều kiện tại Pháp lệnh du lịch, ngoài các điều kiện giữ nguyên (có phương án kinh doanh lữ hành, có chương trình du lịch), điều kiện về hướng dẫn viên du lịch và tiền ký quỹ đã được thay đổi theo hướng nghiêm ngặt hơn: Có ít nhất ba hướng dẫn viên được cấp thẻ hướng dẫn viên du lịch quốc tế; Có tiền ký quỹ với 250 triệu đồng với DN kinh doanh lữ hành đối với khách du lịch vào Việt Nam và 500 triệu đồng với DN kinh doanh lữ hành đối với khách du lịch ra nước ngoài hoặc kinh doanh lữ hành đối với khách du lịch vào Việt Nam và khách du lịch ra nước ngoài. Trước đây, pháp luật không quy định số lượng hướng dẫn viên tối thiểu mà DN phải có và chỉ quy định một mức ký quỹ là 250 triệu đồng. Sự thay đổi trong điều kiện kinh doanh lữ hành quốc tế nhằm nâng cao trách nhiệm, chất lượng của hoạt động kinh doanh lữ hành quốc tế, bảo vệ lợi ích của khách du lịch.
Đối với kinh doanh dịch vụ kiểm toán, điều kiện kinh doanh trong Luật Kiểm toán độc lập năm 2011 cũng được nâng lên so với quy định tại NĐ số 105/2004/NĐ-CP, như DN có ít nhất 05 kiểm toán viên hành nghề (có thời gian thực tế làm kiểm toán từ đủ 36 tháng trở lên), trong đó phải có thành viên chủ chốt của doanh nghiệp (như giám đốc, tổng giám đốc, thành viên góp vốn,
thành viên hợp danh…). Ngoài ra, nếu trước đây quy định điều kiện chung chung cho các loại hình DN thì Luật đã quy định thêm các điều kiện cho từng loại doanh nghiệp cụ thể, ví dụ như công ty TNHH kiểm toán phải bảo đảm vốn pháp định theo quy định của Chính phủ, điều này sẽ làm tăng cường trách nhiệm của DN kiểm toán khi xảy ra rủi ro kiểm toán, đòi hỏi sự cẩn trọng của DN khi cung cấp dịch vụ, tăng cường chất lượng kiểm toán. Các quy định mới tại Luật kiểm toán đã góp phần làm rõ ràng, minh bạch điều kiện kinh doanh dịch vụ kiểm toán và bảo đảm hiệu quả quản lý nhà nước đối với dịch vụ này.
Như vậy, có thể thấy quy định về điều kiện cấp phép hiện nay có hai xu hướng là đơn giản, cụ thể, rõ ràng bảo đảm tạo môi trường kinh doanh thông thoáng, phù hợp với thông lệ quốc tế. Ngược lại, để bảo đảm vai trò quản lý, điều tiết đối với hoạt động kinh doanh, một số điều kiện cấp phép được nâng lên. Hai xu hướng này không hề mâu thuẫn với nhau mà góp phần tạo nên hệ thống GPKD vừa bảo đảm quyền tự do kinh doanh của chủ thể kinh doanh vừa phát huy vai trò là một công cụ quản lý của nhà nước đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Tuy nhiên, các quy định về điều kiện cấp GPKD vẫn còn tồn tại một số hạn chế gây khó khăn cho cơ quan cấp phép cũng như chủ thể kinh doanh, làm giảm hiệu quả quản lý đạt được từ việc cấp phép, cụ thể như sau:
Thứ nhất, một số điều kiện cấp phép còn quy định chung chung, chưa rõ ràng, chưa cụ thể. Trong số các điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh, thường có điều kiện về địa điểm kinh doanh, về cơ sở vật chất, trang thiêt bị, về trình độ chuyên môn của người lao động, về phương án hay kế hoạch kinh doanh... thường được thể hiện dưới các các hình thức như “phù hợp với quy hoạch”, “có trang thiết bị phù hợp”, “người quản lý có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm phù hợp”, “có phương án kinh doanh khả thi”. Đây hầu hết là những tiêu chí mang tính định tính chung chung, không thể xác định cụ thể, còn mang nặng tính chủ quan và rất khó tiên liệu trước, chưa đáp ứng được
yêu cầu khoa học và thực tiễn đối với quy định về điều kiện cấp phép. Đơn cử như, điều kiện cấp GPKD phân bón tại Điều 15 NĐ 202/2013/NĐ-CP ngày 27/11/2013 của Chính phủ quy định về quản lý phân bón quy định gồm: Địa điểm, diện tích, nhà xưởng, kho chứa phù hợp với công suất sản xuất phân bón; có tiêu chuẩn áp dụng cho nguyên liệu đầu vào đảm bảo các điều kiện về quản lý chất lượng sản phẩm phân bón; Có phòng thử nghiệm, phân tích hoặc có thỏa thuận với tổ chức thử nghiệm, phân tích được chỉ định hoặc công nhận...; Có đủ các điều kiện về phòng, chống cháy nổ, bảo vệ môi trường, an toàn và vệ sinh lao động theo quy định của pháp luật có liên quan.
Các điều kiện quy định trong NĐ đều rất chung chung, khó xác định khi chưa có văn bản hướng dẫn thi hành như xác định thế nào là địa điểm, diện tích, nhà xưởng phù hợp với công suất sản xuất phân bón, thế nào là bảo đảm các điều kiện về quản lý chất lượng sản phẩm phân bón... NĐ cũng quy định các tiêu chí cụ thể của các điều kiện trên do Bộ trưởng Bộ Công thương và Bộ trưởng Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn hướng dẫn, tuy nhiên, sau 6 tháng kể từ khi NĐ ban hành vẫn chưa có các Thông tư hướng dẫn này. Việc thông tư hướng dẫn ban hành chậm đã gây khó khăn, ảnh hưởng đến quyền lợi của chủ thể muốn xin cấp phép sản xuất phân bón vì không biết phải đáp ứng những điều kiện cụ thể nào, đồng thời cũng gây khó khăn cho những chủ thể đang hoạt động kinh doanh chuẩn bị để đáp ứng yêu tại NĐ.
Thứ hai, một số điều kiện không hợp lý, không phù hợp với thực tiễn gây khó khăn cho hoạt động kinh doanh và hoạt động quản lý của nhà nước.
Việc xem xét điều kiện kinh doanh có hợp lý, phù hợp với thực tiễn có thể được xem xét ở hai khía cạnh: quy định về điều kiện quá nghiêm ngặt, không cần thiết khiến các điều kiện này trở thành “rào cản” cho hoạt động kinh doanh hoặc gây nên tình trạng độc quyền; hoặc ngược lại quy định về điều kiện kinh doanh quá lỏng lẻo, không bảo đảm chức năng điều tiết kinh tế của Nhà nước, không đủ để bảo vệ lợi ích và trật tự công.
Thứ ba, trong điều kiện cấp một số giấy phép (chủ yếu là giấy phép thành lập và hoạt động DN) có điều kiện về chứng chỉ hành nghề và vốn pháp định. Việc quy định không hợp lý hai điều kiện này cũng là một trong những vướng mắc trong điều kiện để được cấp GPKD (vấn đề này sẽ được phân tích tại mục 2.1.3 và mục 2.2.1).
Có thể nói, các điều kiện cấp phép là nội dung can thiệp trực tiếp vào hoạt động kinh doanh, quyết định mức độ thông thoáng của quá trình cấp phép và hiệu quả quản lý của nhà nước. Những hạn chế trên của điều kiện kinh doanh có tác động tiêu cực tới hoạt động kinh doanh của DN và mục tiêu quản lý của nhà nước đối với những ngành nghề này.
2.1.1.4. Trình tự, thủ tục, hồ sơ cấp phép
Quy định pháp luật về trình tự, thủ tục cấp GPKD bao gồm các nội dung về hồ sơ xin phép, các bước thực hiện, thời hạn cấp phép. Mỗi loại GPKD có các quy định chi tiết khác nhau tuy nhiên có thể chia thành các bước cơ bản là:
nộp hồ sơ, xem xét thẩm định cấp phép và cấp phép hoặc từ chối cấp phép.
Nhìn chung, phần lớn các GPKD, GCNĐĐKKD đều được quy định rõ ràng về hồ sơ, trình tự, thủ tục cấp phép tạo thuận lợi cho DN trong quá trình xin cấp phép và cho cơ quan quản lý nhà nước trong việc cấp phép và quản lý sau cấp phép [3, tr.6].
Tuy nhiên, thực trạng về thủ tục hành chính trong đó có xin cấp GPKD, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh - một trong những thủ tục phổ biến mà DN phải thực hiện còn nhiều hạn chế, bất cập. Đánh giá về thủ tục hành chính hiện hành, trong đó có việc xin cấp GPKD, GCNĐĐKKD. Trong số gần 7000 ý kiến phản ánh trong khảo sát PCI 2013, có gần 860 ý kiến (20%) cho biết đây là khó khăn mà các DN đang gặp phải. Trong số 8093 DN trả lời khảo sát PCI 2013, có tới 23% cho biết họ phải dành hơn 10% quỹ thời gian để tìm hiểu và thực hiện các quy định pháp luật của Nhà nước. Gần 30% DN cho biết họ phải đi lại nhiều lần để lấy dấu và chữ ký, có tới khoảng 38% DN không
đồng ý với nhận định rằng thủ tục giấy tờ đã đơn giản hơn [12, tr.8]. Có thể thấy một trong những nguyên nhân gây nên tình trạng trên là do các quy định pháp luật về hồ sơ, trình tự, thủ tục không rõ ràng, cụ thể dẫn đến việc cán bộ, công chức hiểu không thống nhất hay áp dụng tùy tiện gây khó khăn cho DN.
Thứ nhất, trong hầu hết các quy định về hồ sơ cấp GPKD thì khái niệm
“hồ sơ hợp lệ” được sử dụng một cách khá phổ biến. Tuy vậy, trong tất cả các trường hợp, chưa có hướng dẫn thống nhất về tính “hợp lệ” của hồ sơ. Điều này làm cho hồ sơ hợp lệ phụ thuộc vào cách hiểu chủ quan của người tiếp nhận hồ sơ.
Thứ hai, trong các giấy tờ tạo thành hồ sơ, không ít giấy tờ về bản chất là một giấy phép dưới hình thức “xác nhận”, “chấp thuận”, “đồng ý”, “văn bản thẩm định”, “cho ý kiến bằng văn bản”... Để hoàn thành hồ sơ người xin phải trải qua hàng loạt các cơ quan nhà nước các cấp. Tuy nhiên, trong các trường hợp nói trên, pháp luật có liên quan về GPKD hoàn toàn không quy định về trình tự, thủ tục, điều kiện, thời hạn để “xác nhận”, “chứng nhận”, đồng ý hay cho “ý kiến bằng văn bản”... cũng như ý nghĩa và hiệu lực pháp lý của các hành vi nói trên. Do đó, nhiều trường hợp việc xin được các loại giấy phép để hoàn thành hồ sơ xin phép còn khó khăn và tốn kém hơn nhiều so với giấy phép chính.
Thứ ba, trong một số quy định hướng dẫn về hồ sơ cấp phép còn có sự mâu thuẫn, dẫn chiếu lẫn nhau, gây khó khăn, lúng túng cho người xin cấp phép. Đơn cử như cấp phép xây dựng biển quảng cáo, theo Điều 29 và Điều 31 Luật Quảng cáo 2012, trong một số trường hợp, việc xây dựng mà hình chuyên quảng cáo ngoài trời phải xin giấy phép xây dựng của cơ quan có thẩm quyền ở địa phương, sau đó, cá nhân, đơn vị có nhu cầu quảng cáo mang hồ sơ đến nộp tại Sở VH-TT&DL để được "cấp phép quảng cáo". Tuy nhiên, Thông tư 10/2012/TT-BXD hướng dẫn chi tiết một số nội dung của Nghị định số 64/2012/NĐ-CP ngày 04/9/2012 lại quy định hồ sơ đề nghị cấp giấy phép xây
dựng đối với công trình quảng cáo, phải có "bản sao được công chứng hoặc chứng thực giấy phép hay văn bản chấp thuận của cơ quan quản lý nhà nước về lĩnh vực quảng cáo" (điểm c mục 6 Điều 3). Hai nội dung trên mâu thuẫn với nhau, tạo sự chồng chéo trong quy định, dẫn đến việc Sở Xây dựng và Sở Văn hóa - Thể thao và Du lịch các địa phương không thống nhất trong cấp phép quảng cáo. Trong trường hợp này, về nguyên tắc sẽ áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn là Luật Quảng cáo 2012, tuy nhiên, nếu không có các hướng dẫn kịp thời thì sẽ dẫn đến khó khăn, vướng mắc và áp dụng không thống nhất trên thực tế.
Hay việc cán bộ, công chức lợi dụng sự không rõ ràng trong các quy định pháp luật, hoặc cố tình hiểu sai luật để gây khó khăn cho đối tượng xin cấp phép. Đơn cử như việc cấp Giấy phép hoạt động tại Sở Y tế thành phố Hồ Chí Minh có nhiều bất cập: không có hướng dẫn trình tự, thủ tục cụ thể cho người xin cấp phép; viên chức hướng dẫn không thống nhất; vận dụng sai hướng dẫn tại Thông tư số 41/2011/TT-BYT để kéo dài thời gian. Chẳng hạn, Thông tư số 41/2011/TT-BYT quy định khi nhận hồ sơ thì Sở Y tế phải cấp biên nhận hồ sơ. Trong biên nhận hồ sơ, viên chức Sở Y tế ghi chú tình trạng hồ sơ, giấy tờ đã đủ, giấy tờ cần bổ sung và thời gian trả hồ sơ. Tuy nhiên, Sở Y tế không cấp biên nhận hồ sơ ngay từ đầu mà bắt chủ thể kinh doanh phải đủ hồ sơ mới cấp biên nhận, dẫn đến tình trạng yêu cầu bổ sung hồ sơ tùy tiện, không thống nhất giữa cán bộ thực hiện… gây mất nhiều thời gian, công sức.
Có trường hợp, chủ thể kinh doanh xin cấp Giấy phép hoạt động mất gần một năm trong khi thời hạn theo quy định là 90 ngày đối với việc cấp giấy phép hoạt động [22].
Từ những hạn chế trên, để bảo đảm quyết tâm cải cách thủ tục hành chính được thực thi cả ở “bên trên” và “bên dưới”, cần thiết phải có những quy định, quy chế hướng dẫn rõ ràng về trình tự, thủ tục, hồ sơ xin cấp phép, bảo đảm quyền lợi chính đáng của chủ thể kinh doanh.