Hợp đồng tư vấn pháp lý ở việt nam

Hợp đồng dân sự được định nghĩa: “Hợp đồng dân sự là thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, mượn, tặng, ch

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN MINH TUẤN

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực, ghi rõ nguồn gốc Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học, bảo vệ thành công luận văn thạc sỹ tại Hội đồng chấm luận văn thạc sỹ và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Tôi viết Lời cam đoan này khẳng định nội dung tôi cam đoan

là đúng, nếu sai tôi hoàn toàn chịu trách nhiệm

Trân trọng!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Mai Anh

LỜI CẢM ƠN

Trước hết, với tình cảm chân thành và lòng biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn đến các thầy, cô giáo Khoa Luật - Trường đại học quốc gia Hà Nội đã tận tình giúp đỡ tôi trong quá trình học tập

và nghiên cứu để hoàn thành Luận văn thạc sỹ

Đặc biệt, tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến tiến sỹ Nguyễn Minh Tuấn đã dành nhiều thời gian tâm huyết, trực tiếp hướng dẫn tận tình, chỉ bảo và tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên cứu đề tài và hoàn chỉnh bản Luận văn thạc sỹ Luật học, chuyên ngành Dân sự và Tố tụng dân sự

Cuối cùng, tôi xin cảm ơn gia đình và bạn bè đã động viên, khích lệ và sẻ chia, giúp đỡ và đồng hành cùng tôi trong cuộc sống cũng như trong quá trình học tập và nghiên cứu!

Ngày 14 tháng 10 năm 2015

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Mai Anh

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Lời cảm ơn

Mục lục

Danh mục các chữ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LÝ 5

1.1 Khái quát về hợp đồng dịch vụ 5

1.1.1 Khái niệm 5

1.1.2 Đặc điểm 10

1.1.3 Dịch vụ công và dịch vụ tư 12

1.1.4 Dịch vụ pháp lý miễn phí của các nước trên thế giới 19

1.2 Khái niệm về hợp đồng tư vấn pháp lý 25

1.2.1 Khái niệm 25

1.2.2 Đặc điểm 27

1.3 Triển khai quy định của pháp luật tới hợp đồng tư vấn pháp lý 31

Chương 2: NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN CỦA HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LÝ 35

2.1 Chủ thể 35

2.1.1 Bên cung ứng Hợp đồng tư vấn pháp lý 35

2.1.2 Bên thuê tư vấn pháp lý 42

2.1.3 Điều kiện về ý chí tự nguyện của các chủ thể trong Hợp đồng tư vấn pháp lý 43

2.2 Điều khoản chủ yếu của hợp đồng 44

2.2.2 Giá hợp đồng tư vấn pháp lý 45

2.2.3 Quyền và nghĩa vụ của bên cung ứng dịch vụ 46

2.2.4 Quyền và nghĩa vụ của bên thuê dịch vụ tư vấn pháp lý 50

2.2.5 Hình thức của hợp đồng tư vấn pháp lý 52

2.3 Giao kết, thực hiện và chấm dứt hợp đồng tư vấn pháp lý 54

2.3.1 Giao kết 54

2.3.2 Thực hiện hợp đồng tư vấn pháp lý 58

2.3.3 Chấm dứt hợp đồng tư vấn pháp lý 60

Chương 3: THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LÝ 62

3.1 Tranh chấp về hợp đồng tư vấn pháp lý 62

3.1.1 Nguyên nhân tranh chấp 62

3.1.2 Những dạng tranh chấp chủ yếu 700

3.2 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 777

KẾT LUẬN 844

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 855

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Ở nước ta hiện nay, các quan hệ dân sự, thương mại, lao động … ngày một tăng lên về số lượng, theo đó tính phức tạp của các quan hệ pháp luật nói trên đã nảy sinh các tranh chấp giữa các chủ thể trong quan hệ Như vậy, việc giải quyết các tranh chấp của các quan hệ pháp luật trong xã hội cần phải kịp thời và phù hợp với pháp luật

Vai trò của Luật sư trong xã hội đã thực sự cần thiết và được coi trọng trong việc tư vấn pháp luật và tranh tụng trước tòa án, nhằm bảo vệ lợi ích của thân chủ, đồng thời cũng làm rõ nội dung của pháp luật khi được áp dụng để giải quyết các tranh chấp Mặt khác, nhân dân đã dần nhận thức được vai trò của Luật sư, có thể giúp đỡ được họ thực hiện các phương thức, biện pháp bảo vệ được quyền, lợi ích chính đáng của mình trong các quan hệ dân sự, thương mại, lao động Do vậy, nghiên cứu về hợp đồng dân sự nói chung và hơn nữa nghiên cứu về Hợp đồng tư vấn pháp lý nói riêng đã trở nên cần thiết trong giai đoạn hiện nay ở nước ta

Hợp đồng tư vấn pháp lý là một loại hợp đồng được coi là mới nhằm đáp ứng nhu cầu của những chủ thể tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại, lao động và tranh tụng tại Tòa án nhân dân Vì vậy, việc nghiên cứu Hợp đồng tư vấn pháp lý là thực sự cần thiết trong giai đoạn hiện nay ở nước ta

Nhận thức được tầm quan trọng của hợp đồng tư vấn pháp lý, nên học viên

đã lựa chọn đề tài: “Hợp đồng tư vấn pháp lý ở Việt Nam” để thực hiện luận văn

cao học luật của mình, nhằm đáp ứng kịp thời những đòi hỏi về mặt lý luận và thực tiễn của việc nghiên cứu đề tài ở nước ta hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu và pha ̣m vi nghiên cƣ́u của đề tài

Về hợp đồng tư vấn pháp lý tính đến thời điểm hiện nay ở nước ta tuy đã có một số những công trình được nghiên cứu dưới dạng khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật, thạc sỹ Những công trình phải kể là luận văn thạc sỹ của Nguyễn Quỳnh Anh

với đề tài: “Hợp đồng trong nghề Luật sư”, đề tài này chỉ được nghiên cứu dưới

dạng nghề Luật sư, được xem như một dịch vụ trong xã hội khi có nhu cầu của khách hàng về tư vấn pháp luật, soạn thảo hợp đồng, lập di chúc Mà không giải quyết cụ thể các yếu tố, khái niệm, đặc điểm của hợp đồng tư vấn pháp lý Ngoài ra

luận văn thạc sỹ luật học của Nguyễn Thị Nga về: “Vai trò của Luật sư trong tranh

tụng” Luận văn này chỉ giải quyết ở diện hẹp vai trò của Luật sư trong tranh tụng,

mà không đề cập đến trình tự giao kết hợp đồng pháp luật trong nghề Luật sư

Như vậy, hợp đồng tư vấn pháp lý trong nghề Luật sư cho đến thời điểm này chưa có một công trình nào nghiên cứu toàn diện và chuyên sâu Học viên đã mạnh

dạn lựa chọn đề tài: “Hợp đồng tư vấn pháp lý ở Việt Nam” để thực hiện luận văn

thạc sỹ của mình là phù hợp với nhu cầu cấp thiết của toàn xã hội

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

- Mục đích

+ Làm rõ nội dung, hậu quả pháp lý của một số loại hợp đồng dịch vụ tư vấn pháp lý thông thường như hợp đồng tư vấn thừa kế, tư vấn mua bán nhà ở thương mại, tư vấn về chuyển quyền sử dụng đất…

+ Tìm những bất cập của một số qui định về hợp đồng dịch vụ trong BLDS

từ đó kiến nghị hướng hoàn thiện pháp luật

- Nhiệm vụ

+ Phân tích, hoàn thiện những vấn đề lý luận về hợp đồng dịch vụ

+ Phân tích, đánh giá nội dung qui định của pháp luật về hợp đồng dịch vụ trong BLDS

+ Tìm và bình luận một số vụ án điển hình liên quan đến hợp đồng dịch vụ tư vấn pháp lý

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của luận văn

- Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là một số loại dich vụ pháp luật thông dụng; chủ thể sử dụng hợp đồng tư vấn pháp lý và bên cung ứng hợp đồng tư vấn pháp lý Nội dung, hình thức của hợp đồng dịch vụ pháp lý Quá trình giao kết, thực hiện và hậu quả pháp lý của hợp đồng dịch vụ pháp lý vô hiệu

- Phạm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ đề tài tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về hợp đồng tư vấn pháp lý theo pháp luật Việt Nam, trên cơ sở đó đối chiếu với thực tiễn áp dụng các quy định đó trong thực tế, đặc biệt trong tiến trình hội nhập khu vực và quốc tế Từ đó, đưa ra phương hướng, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật

về trách nhiệm của các chủ thể khi giao dịch, nâng cao nhận thức của các chủ thể trong việc tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, góp phần vào sự phát triển chung của đất nước

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của luận văn

- Phương pháp luận

Cơ sở lý luận xuyên suốt đề tài này là vận dụng phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lê Nin, những quan điểm chính trị của Đảng Cộng Sản Việt Nam và tư tưởng Hồ Chí Minh về đổi mới và phát triển nền kinh tế thị trường có sự quản lý của nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa và quan điểm về việc xây dựng nhà nước pháp quyền ở Việt Nam nhằm xây dựng một

xã hội dân chủ, văn minh, sống và làm việc theo pháp luật vào việc đánh giá, luận giải các vấn đề thuộc đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Cơ sở thực tiễn của đề tài dựa trên các quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ giao kết hợp đồng thực tế của các hợp đồng tư vấn pháp lý, để giải quyết tranh chấp có thể phát sinh từ hợp đồng tư vấn pháp lý

- Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu đề tài là phương pháp tiếp cận, nghiên cứu tài liệu một cách khoa học, nghiên cứu luật thuyết, thu thập thông tin, áp chiếu thực tế, áp chiếu các văn bản, quy định của pháp luật, phân tích, thống kê, tổng hợp, so sánh, đối chiếu, hệ thống, diễn giải, quy nạp, điều tra xã hội v,v… để đánh giá phân loại

để hoàn thiện những nội dung đã đặt ra

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Thông qua việc trình bày khái quát về hợp đồng dịch vụ tư vấn pháp lý, cùng với việc tiến hành phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam về việc

xây dựng hệ thống khái niệm về hợp đồng tư vấn pháp lý, đánh giá thực trạng những điểm bất cập, hạn chế trong quy định của pháp luật hiện hành về việc giao kết, thực hiện hợp đồng tư vấn pháp lý, qua đó, có thể đưa ra những giải pháp cần thiết, góp phần hoàn thiện những quy định của pháp luật về hợp đồng tư vấn pháp

lý, nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ thể khi tham gia giao dịch,

ký kết hợp đồng tư vấn pháp lý ở nước ta hiện nay

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của

luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng tư vấn pháp lý

Chương 2: Những vấn đề cơ bản của hợp đồng tư vấn pháp lý

Chương 3: Thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng dịch vụ tư vấn pháp lý

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG TƢ VẤN PHÁP LÝ

1.1 Khái quát về hợp đồng dịch vụ

1.1.1 Khái niệm

Hợp đồng trong từ điển tiếng Việt là (giao kèo, khế ước hay giấy ký kết) giữa hai hay nhiều đối tác khác nhau trong các mối quan hệ khác nhau trong xã hội, nhằm trao đổi thông tin thiết lập cam kết với nhau để thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nhất định

“Các bộ cổ luật đã từng tồn tại ở Việt Nam (như Bộ luật Hồng Đức, Bộ luật Gia Long) không có quy định riêng về hợp đồng, Nghĩa là, trong các thời kỳ đó, ở Việt Nam chưa có luật riêng về hợp đồng dân sự, mặc dù trong thực tế hình thành rất nhiều quan hệ hợp đồng giữa các chủ thể với nhau” [37, tr.331]

Năm 1991 Pháp lệnh hợp đồng ra đời, về mặt khách quan hợp đồng dân sự là một bộ phận các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa các chủ thể với nhau Về mặt chủ quan, hợp đồng dân sự là một giao dịch dân sự mà trong đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến sự thỏa thuận để cùng nhau làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ dân sự nhất định Hợp đồng dân sự được định

nghĩa: “Hợp đồng dân sự là thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hay

chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, mượn, tặng, cho tài sản, làm một việc hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng” [21, Điều 1]

Theo pháp lệnh này thì hợp đồng dân sự bao gồm cả hợp đồng dịch vụ bó hẹp, chỉ

nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt và tiêu dùng của một bên, là sự thừa nhận, yêu cầu

của Nhà nước đối với các giao lưu dân sự đó

Tại BLDS năm 1995, kế thừa và phát triển pháp luật, cụ thể hóa Hiến pháp

1992 định nghĩa về Hợp đồng dân sự nói chung: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận

giữa các bên về việc xác lập, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự”

[31 Điều 394] Qua đó, cũng tách định nghĩa riêng về: “Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa

mãn giữa các bên, theo đó bên làm dịch vụ thực hiện công việc cho bên thuê dịch

vụ, còn bên thuê dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên làm dịch vụ” [31, Điều 521]

Như vậy, BLDS năm 1995 là một bước tiến hơn hẳn của pháp luật về Hợp đồng dịch vụ, theo đó thì BLDS đã qui định về Hợp đồng dịch vụ cụ thể từ điều 521 đến điều 529 về đối tượng, quyền và nghĩa vụ của các bên trong Hợp đồng dịch vụ

Ngày 14/6/2005, Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 7 đã thông qua BLDS mới thay thế BLDS 1995, quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong các mối quan hệ gia đình, xã hội, đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội và hội nhập kinh tế quốc tế của nước ta hiện nay Trong đó chế định về hợp đồng dân sự đã được khẳng định với 205 điều trên tổng số 777 điều luật (từ Điều 388 đến điều 593) đó là chưa kể đến 45 điều quy định về các hợp đồng liên quan đến quyền sử dụng đất (từ điều 693 đến điều 732), chứng tỏ chế định hợp đồng dân sự nói chung thông dụng

trong BLDS đóng vai trò rất quan trọng: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các

bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [31, Điều 388]

Điểm quan trọng trong BLDS năm 2005 là xây dựng chế định hợp đồng thành nền tảng cho pháp luật về hợp đồng nói chung, điều chỉnh các quan hệ hợp đồng được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm Trong trường hợp pháp luật chuyên ngành về hợp đồng cụ thể có quy định riêng, thì ưu tiên áp dụng các quy định riêng đó Vì vậy, phạm vi áp dụng các quy định về hợp đồng dân sự trong BLDS được mở rộng, áp dụng chung cho các loại hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, thương mại

Theo quan điểm của học viên hợp đồng dân sự là một giao dịch dân sự mà trong đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến thoả thuâ ̣n để cùng làm phát sinh các quyền và nghĩa vu ̣ dân sự nhất đi ̣nh Viê ̣c trao đổi ý chí này của các bên là tự nguyê ̣n và tự do nhưng vẫn phải theo quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t Theo đó, các bên sẽ chuyển giao tài sản hay thực hiê ̣n mô ̣t công viê ̣c cho bên kia theo thoả thuâ ̣n trong

hơ ̣p đồng ; hoă ̣c thoả thuâ ̣n giữa các bên về sự thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ đó

BLDS năm 2005 cũng phân biệt rõ hợp đồng dân sự khác với giao dịch dân

sự như: “Giao dịch dân sự là hợp đồng, hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh,

thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [32, điều 121] Còn “Hợp đồng dân sự

là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [32, điều 388]

Trong trường hợp pháp luâ ̣t không quy đi ̣nh , hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói , bằng văn bản hoă ̣c bằng hành vi cu ̣ thể Còn đối với những hợp đồng dân sự mà pháp luật đã quy đi ̣nh buô ̣c phải giao kết theo mô ̣t hình thức nhất đi ̣nh thì các bên phải tuân theo hình thức đó

Hiê ̣n nay, có rất nhiều loại hợp đồng dân sự thông du ̣ng, có thể kể đến như

hơ ̣p đồng mua bán tài sản, hợp đồng trao đổi tài sản, hợp đồng tă ̣ng cho tài sản, hợp đồng vay tài sản, hợp đồng di ̣ch vu ̣ Xã hội ngày càng phát triển , đi cùng với đó là các dịch vụ ra đời , VD: dịch vụ sửa tài sản , dịch vụ pháp lý , dịch vụ quảng cáo Khi thực hiê ̣n dịch vụ, người thuê di ̣ch vu ̣ và người thực hiê ̣n di ̣ch vu ̣ sẽ thoả thuâ ̣n với nhau về các đi ều kiện cung ứng dịch vụ , điều này phần nào giải thích ta ̣i sao họp đồng dịch vụ lại ra đời

Hợp đồng dịch vụ được qui định từ Điều 518 đến Điều 526 BLDS năm

2005 Bản chất hợp đồng dịch vụ là sự kết hợp gi ữa bản chất của hợp đồng dân sự với bản chất của dịch vụ (đối tươ ̣ng của hợp đồng ) Hợp đồng dịch vụ được hình thành trên cơ sở tự do thể hiện ý chí thỏa thuận trong khuôn khổ pháp luật cho phép giữa bên cung ứng di ̣ch vu ̣ với bên thuê di ̣ch vu ̣ nhằm làm phát sinh ràng buô ̣c pháp lý như bên cung ứng di ̣ch vu ̣ phải thực hiê ̣n mô ̣t công viê ̣c mang tính

đồng dịch vụ vì lợi ích của người thứ ba ), bên thuê di ̣ch vu ̣ có nghĩa vu ̣ tiếp nhâ ̣n kết quả công viê ̣c , trả tiền dịch vụ…

Theo quan điểm của học viên hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên chủ thể (Bên thuê dịch vụ và bên cung ứng dịch vụ) về việc xác lập, thay đổi, chấm

dứt nghĩa vụ dân sự Với hành vi pháp luật tương ứng cho mỗi bên đó là, bên cung ứng dịch vụ thực hiện công việc theo yêu cầu của bên thuê dịch vụ, còn bên thuê dịch vụ trả cho bên cùng ứng một khoản thù lao nhất định; cả hai hành vi đó được tiến hành theo sự thỏa thuận và thống nhất cao về mặt ý chí của các bên

Hợp đồng dịch vụ ghi nhâ ̣n pha ̣m vi quyền , nghĩa vụ của các bên chủ thể , công viê ̣c phải thực hiê ̣n , mang tính song vu ̣ và có tính chất đền bù BLDS năm

2005 cũng đi ̣nh nghĩa: “Hợp đồng di ̣ch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên , theo đó

bên cung ứng di ̣ch vụ thực hiê ̣n công viê ̣c cho bên thuê di ̣ch vụ , còn bên thuê dịch

vụ phải trả tiền dịc h vụ cho bên cung ứng di ̣ch vụ ” [32, Điều 518] Hợp đồng dịch

vụ đã tạo điều kiện thuận lợi cho các giao dịch dân sự về hoạt động dịch vụ được tiến hành một cách dễ dàng, và thúc đẩy được giao lưu dân sự trong xã hội, làm cho

đời sống xã hội Việt Nam ngày càng được nâng cao

Dự thảo BLDS (sửa đổi) trình Quốc hội cho ý kiến tại kỳ họp thứ 9, Quốc hội khóa 13 sắp tới Trong đó, có những vấn đề cơ bản, có ảnh hưởng đến các chế

định dân sự khác của BLDS về “Nghĩa vụ và hợp đồng” đã sửa đổi một số vấn đề

về trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ, biện pháp bảo đảm nghĩa vụ, một số hợp đồng thông dụng và trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Tuy nhiên, nội dung các điều khoản trong mục hợp đồng dịch vụ không sửa đổi Chỉ thay thứ tự chương, mục và điều (từ Chương XVIII, Mục 7, Điều 453 đến Điều 596 thay sang Chương XVI, Mục 8, Điều 537 đến 545)

BLDS Việt Nam có nhiều điểm tương đồng với BLDS Pháp như trích dẫn tham khảo BLDS Pháp về Quyền 3 Các phương thức xác lập quyền sở hữu, Thiên 3 Hợp đồng hay nghĩa vụ hợp đồng có quy định:

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một việc nào đó [32, Điều 1101]; Hợp đồng có đền

bù là hợp đồng theo đó mỗi bên đều phải chuyển giao một vật hoặc làm một công việc nào đó cho bên kia [32, Điều 1106]; Hợp đồng chỉ có hiệu

lực khi thỏa mãn bốn điều kiện chủ yếu sau: Các bên giao kết hoàn toàn tự nguyện; Các bên giao kết có năng lực giao kết hợp đồng; Đối tượng hợp đồng phải xác định; Căn cứ hợp đồng phải hợp pháp [32, Điều 1108]; Đối tượng của hợp đồng là vật mà một bên cam kết chuyển giao hoặc công việc mà một bên cam kết làm hoặc không làm [32, Điều 1126]

Bên nào vi phạm hợp đồng, thì bên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại do không thực hiện nghĩa vụ

Cần phải nói thêm “Bộ luật dân sự Napoléon” là văn bản tham thảo rất quan trọng đối với BLDS Việt Nam Quá trình thi hành, xây dựng, sửa đổi, bổ sung, có

sự đóng góp của Pháp

Trong những năm gần đây, chuyên gia Pháp đã tích cực tham gia hợp tác, nhằm giúp chuyên gia Việt Nam tìm hiểu các quy định của Bộ luật dân sự Napoléon và từ đó góp phần xây dựng nên những quy phạm phù hợp với mục tiêu của nhà làm luật Việt Nam và với thực tế Việt Nam Sự giúp đỡ của phía Pháp không dừng ở năm 1995, năm ban hành BLDS Phía Việt Nam còn yêu cầu sự giúp đỡ của phía Pháp để sửa đổi,

bổ sung BLDS sau 7 năm áp dụng [30, tr.167]

Về lô ̣ trình hướng tới xây dựng BLDS Châu Âu (European Civil Code), liên minh Châu Âu (European Union) đang từng bước xây dựng nhiều quy đi ̣nh chung mang tính chất tham chiếu cho các quan hê ̣ phát sinh, thực hiê ̣n trên khu vực này , điển hình là Nguyên tắc chung về luâ ̣t

hơ ̣p đồng Châu Âu (Principles of European Contract Law - viết tắt PECL) Trong các quy đi ̣nh chung về hợp đồng , liên minh Châu Âu đang hướng tới xây dựng bảng tham chiếu về hợp đồng di ̣ch vu ̣ đóng vai trò như “hô ̣p công cu ̣” nhằm hỗ trợ cho các chủ thể trong quan hê ̣ hợp đồng này trong quá trình xây dựng nội dung, giao kết, thực hiê ̣n, chấm dứt hợp đồng cũng như trách nhiê ̣m của các bên khi có hành vi vi pha ̣m nghĩa vu ̣

chương [29, tr.278]

1.1.2 Đặc điểm

Là một loại hợp đồng có đầy đủ các điều kiện về nội dung có hiệu lực của

hợp đồng dân sự như: “Người tham gia giao kết có năng lực vi dân sự; mục đích,

nội dung không vi phạm điều cấm, không trái đạo đức xã hội; người tham gia giao kết hoàn toàn tự nguyện” Đối tượng của hợp đồng dịch vụ là một công việc cụ thể

Bên cung ứng di ̣ch vu ̣ sẽ bằng công sức và trí tuê ̣ để hoàn thành công viê ̣c đã nhâ ̣n

và không được giao cho người khác làm thay , trừ trường hợp bên thuê di ̣ch vu ̣ đồng

ý Ngoài ra, hợp đồng dịch vụ mang những đă ̣c điểm riêng như sau:

- Thứ nhất: Hợp đồng dịch vụ là loại hợp đồng ưng thuận

Bên cung ứng di ̣ch vu ̣ phải thực hiê ̣n các hành vi pháp lý nhất đi ̣nh và giao

kết quả cho bên thuê di ̣ch vu ̣ “ hợp đồng mà quyền và nghĩa vụ của các bên trong

hợp đồng phát sinh từ thời điểm hợp đồng được xác lập và có hiệu lực”

Khác với một số hợp đồng dân sự mang đặc điểm là loại hợp đồng thực tế như hợp đồng vay tài sản, hợp đồng gửi giữ tài sản … Hợp đồng dịch vụ có đặc điểm pháp luật của loại hợp đồng ưng thuận Các chủ thể tự do thể hiện ý chí khi thỏa thuận về nội dung của hợp đồng như: Đối tượng của hợp đồng, quyền và nghĩa

vụ của các bên, thời hạn, địa điểm, và phương thức thực hiện hợp đồng Nhưng khi hợp đồng được xác lập sẽ mang tính bắt buộc với các bên

Đặc điểm ưng thuận của hợp đồng dịch vụ thể hiện ở chỗ: Từ thời điểm hợp đồng được xác lập, các bên giao kết bị ràng buộc trong việc thực hiện quyền và nghĩa

vụ cho nhau Quyền yêu cầu của bên thuê dịch vụ đối với bên cung ứng dịch vụ được xác lập từ thời điểm hợp đồng dịch vụ được giao kết, bên cung ứng dịch vụ phải thực hiện nghĩa vụ cho bên thuê dịch vụ theo thỏa thuận Việc từ chối thực hiện công việc được thuê của bên cung ứng dịch vụ được xem là một sự vi phạm hợp đồng

- Thứ hai: Hợp đồng thực tế là những hợp đồng mà sau khi thỏa thuận, hiệu

lực của nó chỉ phát sinh tại thời điểm các bên đã chuyển giao cho nhau đối tượng của hợp đồng [37, tr.341] Trong hợp đồng dịch vụ, đối tượng của hợp đồng là công việc

- Thứ ba: Hợp đồng dịch vụ là hợp đồng có đền bù

Bên thuê di ̣ch vu ̣ phải trả tiền công cho bên cung ứng di ̣ch vu ̣ , khi bên cung

ứng dịch vụ đã thực hiện công việc và mang lại kết quả như đã thoả thuận

Nguyên tắc chung của quan hệ pháp luật dân sự là nguyên tắc có đi có lại đền bù ngang giá Trong hợp đồng dịch vụ đặc điểm này được thể hiện ở việc bên cung ứng dịch vụ thực hiện một công việc theo yêu cầu của bên thuê dịch vụ với mục đích nhận tiền công Bên thuê dịch vụ muốn được đáp ứng nhu cầu của mình thì phải trả một khoản tiền công cho bên cung ứng dịch vụ theo thỏa thuận

Trong trường hợp bên cung ứng dịch vụ thực hiện một công việc không nhận tiền công thì giao kết đó gọi là TGPL miễn phí Người thực hiện nếu gây thiệt hại cho khách hàng phải chịu trách nhiệm bồi thường vật chất trước Cơ quan phân công công tác (VD: Trung tâm TGPL Nhà nước), và chịu trách nhiệm khác theo pháp luật quy định, Bên cung ứng dịch vụ miễn phí (VD: Trung tâm TGPL Nhà nước) chịu trách nhiệm bồi thường cho khách hàng nếu gây thiệt hại cho khách hàng về việc phân công Trợ giúp viên; Cộng tác viên thực hiện công việc TGPL được giao gây thiệt hại cho khách hàng Quy định về Quyền và nghĩa vụ của Trung tâm TGPL

Nhà nước: “Bồi thường thiệt hại do lỗi của mình gây ra trong khi thực hiện trợ giúp

pháp lý” [34, Điều 15] Trường hợp người thực hiện là Luật sư; tổ chức hành nghề

Luật sư đã mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp về hoạt động tư vấn thì bên bảo hiểm chịu trách nhiệm bồi thường

- Thứ tư: Hợp đồng dịch vụ là hợp đồng song vụ

Hợp đồng song vụ là “hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau”

[32, Điều 406, khoản 1] Đặc điểm song vụ của hợp đồng dịch vụ thể hiện trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ cho nhau giữa bên thuê dịch vụ và bên cung ứng dịch vụ, quyền của bên này gắn liền với nghĩa vụ của bên kia Việc bên nào phải thực hiện nghĩa vụ trước sẽ căn cứ vào sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng

Đặc điểm này được thể hiện rõ nhất trong việc bên thuê dịch vụ có nghĩa vụ

“trả tiền thù lao” cho bên cung ứng dịch vụ Khi bên cung ứng dịch vụ đã thực

hiện một công việc theo yêu cầu của bên thuê dịch vụ thì có quyền yêu cầu bên thuê dịch vụ thanh toán tiền thù lao có giá trị tương đương với giá trị công việc đã thực hiện hoặc đã thỏa thuận trong hợp đồng Bên thuê dịch vụ khi đã nhận được

kết quả công việc từ bên cung ứng dịch vụ thì phải có nghĩa vụ thanh toán một khoản tiền hay một lợi ích vật chất nào đó theo thỏa thuận cho bên cung ứng dịch

vụ Bên cung ứng di ̣ch vu ̣ phải thực hiê ̣n các hà nh vi pháp lý theo yêu cầu của bên thuê di ̣ch vu ̣, bên thuê di ̣ch vu ̣ có nghĩa vu ̣ tiếp nhâ ̣n kết quả công viê ̣c và trả tiền công cho bên cung ứng di ̣ch vu ̣

Theo quy đi ̣nh của BLDS thì cả bên thuê dich vu ̣ và bên cung ứng di ̣ch vu ̣

đươ ̣c thực hiê ̣n , xảy ra sai sót là điều không tránh khỏi Mô ̣t trong hai bên có thể

điểm và các thoả thuâ ̣n ho ặc bên thuê di ̣ch vu ̣ không trả tiền công , hay không nhâ ̣n kết quả của công viê ̣c

1.1.3 Dịch vụ công và dịch vụ tư

- Dịch vụ công: (Do Nhà nước quản lý)

Hiến pháp năm 1992, tại chương về quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân có tiêu chí quyền bình đẳng tiếp cận công lý Công cuộc cải cách hành chính, cải cách tư pháp, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam, hàng trăm ngàn người yếu thế có vướng mắc trong xã hội có vướng mắc pháp luật được hưởng dịch vụ TGPL

Ban Bí thư Trung ương Đảng đã quan tâm chỉ đạo:

Cần phải mở rộng loại hình tư vấn pháp luật phổ thông, đáp ứng nhu cầu rộng rãi, đa dạng của các tầng lớp nhân dân nhằm góp phần nâng cao ý thức pháp luật và ứng xử pháp luật của công dân trong quan

hệ đời sống hàng ngày ; cần nghiên cứu lập hệ thống dịch vụ tư vấn pháp lý không lấy tiền để hướng dẫn nhân dân sống và làm việc theo pháp luật [42], đặt dấu ấn quan trọng cho quá trình chuyển biến mạnh mẽ cho sự ra đời và phát triển của công tác TGPL

Tại kỳ họp lần thứ 3 (1997), Ban Chấp hành Trung ương Đảng khoá VIII

tiếp tục khẳng định cần:

Tổ chức hình thức tư vấn pháp lý cho các cơ quan, tổ chức và nhân dân, tạo điều kiện cho người nghèo được hưởng dịch vụ tư vấn pháp lý miễn phí…

Theo Quyết định số 734/TTg ngày 06/9/1997 của Thủ tướng chính phủ, cùng với việc kiện toàn bộ máy tổ chức, nâng cao năng lực cán bộ, các tổ chức TGPL cho người nghèo, đối tượng chính sách đã tích cực đa dạng hóa các hoạt động, đáp ứng kịp thời nhu cầu TGPL trong thực tiễn cuộc sống của nhân dân Một bộ phận không nhỏ dân cư đã được sử dụng dịch vụ pháp lý miễn phí để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp mà pháp luật quy định Hoạt động TGPL được mở rộng, vươn dần tới từng làng, bản, thôn, xóm với mô hình phong phú cho người dân tiếp

cận thuận lợi, dễ dàng Đặc biệt, để “luôn luôn đi cùng dân” điểm đến

của TGPL thế kỷ XXI là hướng tới những nơi bà con đang cần pháp luật – vùng sinh sống của đồng bào thiểu số, vùng sâu, vùng xa, miền núi, hải đảo, vùng đặc biệt khó khăn [11, tr.7]

Năm 2006, Cục TGPL tổng kết thực hiện được 890.286/982.167 vụ việc tư vấn cho 1.022.471 đối tượng (gồm 479.477 người nghèo; 149.156 người có công với cách mạng; 148.629 người dân tộc; 48.555 trẻ em, còn lại là đối tượng khác) Như vậy, dịch vụ TGPL chứng minh đã khởi đầu góp phần vào sự nghiệp an sinh,

ổn định xã hội, phù hợp với xu thế phát triển và xây dựng một xã hội công bằng, văn minh

Năm 2006, Luật TGPL được Quốc hội ban hành là một bước phát triển dài

và mạnh mẽ, công tác TGPL được khẳng định trong Chiến lược và các Chương trình quốc gia, đánh dấu vai trò mạnh mẽ, ghi nhận vai trò thiết thực của hoạt động này trong đời sống xã hội Khái niệm dịch vụ tư vấn pháp lý công được quy định tại Điều 3 như sau:

TGPL là việc cung cấp dịch vụ pháp lý miễn phí cho người được TGPL theo quy định của luật này, giúp người được TGPL bảo vệ quyền

trọng và chấp hành pháp luật, góp phần vào việc phổ biến, giáo dục pháp luật, bảo vệ công luật, bảo đảm công bằng xã hội, phòng ngừa, hạn chế tranh chấp và vi phạm

Về tổ chức thực hiện TGPL gồm có: Các tổ chức thực hiện trợ giúp pháp lý là Trung tâm trợ giúp pháp lý nhà nước và các tổ chức tham gia trợ giúp pháp lý; Các tổ chức tham gia trợ giúp pháp lý bao gồm: Tổ chức hành nghề Luật sư; Tổ chức tư vấn pháp luật thuộc tổ chức chính trị

- xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp (sau đây gọi chung là tổ chức tư vấn pháp luật) [34, Điều 3 ] Người thực hiện dịch vụ tư vấn TGPL bao gồm: Trợ giúp viên pháp luật; Tư vấn viên pháp luật; Luật gia; Luật sư - Cộng tác viên, vẫn được Nhà nước trả một khoản thù lao nhất định bằng ngân sách Nhà nước Chỉ có người dân được thuê dịch

vụ tư vấn pháp luật miễn phí mà thôi

Tại Luật TGPL quy định: “1.TGPL là trách nhiệm của nhà nước”, “2 Nhà

nước giữ vai trò nòng cốt trong việc thực hiện, tổ chức thực hiện TGPL” [34, Điều 6]

Với quy định hiện hành, Luật sư không giữ vai trò nòng cốt trong hoạt động TGPL

Điều 20, 22, 23 Luật TGPL nêu rõ: “Luật sư tham gia TGPL theo quy định của

pháp luật về Luật sư, tham gia TGPL với tư cách cộng tác viên của Trung tâm TGPL nhà nước theo quy định của Luật này” [34] Tuy nhiên, Luật sư và nghề Luật

sư là một nghề mang tính chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa cao, do đó, khi cung cấp các dịch vụ pháp luật dù có phí hay miễn phí đều phải đảm bảo chất lượng Việc TGPL miễn phí mà đảm bảo chất lượng sẽ thể hiện tính nhân văn của hoạt động cung cấp dịch vụ pháp luật và tính ưu việt của chế độ và nhà nước ta Thể hiện được vai trò của nhà nước trong việc quan tâm tới các đối tượng yếu thế, khó khăn trong xã hội Qua đó, cũng sẽ góp phần vào việc giữ gìn an ninh, ổn định và thúc đẩy sự phát triển kinh tế xã hội

Tính đến hết tháng 10/2007 (Báo cáo của 57 Trung tâm trong năm 2007), Cục TGPL và Trung tâm TGPL đã thực hiện được 1.057.553 vụ việc cho 1.098.221 người, trong đó có 23.553 vụ việc đại diện, 37.527 vụ

việc bào chữa, 962.185 vụ tƣ vấn,14.477 vụ kiến nghị, 19.791 vụ hòa

giải Trong số 1.098.221 người được TGPL có 526.591 người nghèo 158.080 đối tượng chính sách, 157.443 người dân tộc, 51.413 trẻ em, còn lại là các đối tượng khác Theo báo cáo không đầy đủ, các tổ chức tư vấn pháp luật thuộc TƯ Hội Nông Dân kết hợp với giải quyết khiếu nại, TƯ Đoàn thanh niên Cộng sản Hồ Chí Minh kết hợp với Chiến lược thanh niên với pháp luật; TƯ Hội Cựu chiến binh; Hội luật gia các cấp đã tham gia TGPL được 9.996 vụ việc [11, tr.26]

Chính sách TGPL còn được quy định trong một số Hiệp định tương trợ Tư pháp (Trung Quốc, Pháp, Ucraina), trong nhiều văn bản pháp luật của Nhà nước về cải cách tư pháp, cải cách hành chính, về Luật

sư, tư vấn pháp luật và nhiều lĩnh vực hoạt động xã hội khác [11, tr.23] Năm 2009, Liên đoàn Luật sư Việt Nam (là tổ chức xã hội nghề nghiệp)

được thành lập “cả nước có 5.300 Luật sư; đến tháng 10/2014 là 8.920 Luật sư

(tăng hơn 40% … Số người tập sự hành nghề Luật sư hiện nay có khoảng 4.000 người, là nguồn bổ sung cho đội ngũ Luật sư trong vài năm tới” [27, tr.7-8]

“Số lượng Luật sư tính đến tháng 5/2015 có 9.890 Luật sư, 3.500 người tập

sự hành nghề luật” [28]

Về kết quả hoạt động hành nghề của Luật sư:

Theo báo cáo của các Đoàn Luật sư, từ tháng 5/2009 đến nay số lượng vụ việc Luật sư tham gia bào chữa, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, cung cấp dịch vụ cá nhân, tổ chức là: 77.129 vụ án hình sự (trong

đó có 34.635 vụ án hình sự được mời, 42.494 vụ án hình sự theo yêu cầu của cơ quan tiến hành tố tụng); 65.263 vụ án dân sự; 5486 vụ án kinh tế;

viên TGPL cho đến nay khoảng 1.136/9.890 Luật sư (đây là một con số quá ít) Số Luật sư này đăng ký với Sở Tư pháp và được cấp thẻ, họ tham gia TGPL theo sự phân công ở các Trung tâm TGPL Thực chất khi thực hiện công tác này, các Luật

sư vẫn được nhận một phần thù lao do nhà nước chi trả qua hệ thống Trung tâm TGPL Về chất lượng vụ việc, các Luật sư nghiêm túc thực hiện TGPL, theo Hợp đồng và Quyết định của Trung tâm TGPL Nhà nước

Ngoài ra, các đối tượng được hưởng dịch vụ TGPL giữa Bộ luật hình sự (K2 Điều 57) và Luật trợ giúp pháp có nhiều bất cập, không đồng nhất dù chung

mục đích được hiểu là dịch vụ TGPL công như: “Dịch vụ pháp luật do Luật sư chỉ

định thực hiện cho các bị can, bị cáo về tội theo khung hình phạt có mức án cao nhất là tử hình; Bị can, bị cáo là người chưa thành niên, có nhược điểm về thể chất và tinh thần”

- Dịch vụ tƣ: (Do Tổ chức Xã hội - Nghề nghiệp và Tổ chức Chính trị - Xã

Hội - Nghề nghiệp thực hiện có thu phí)

+ Dịch vụ không thu phí của Luật sư:

Nghĩa vụ thực hiện dịch vụ TGPL của Luật sư đã được cụ thể hóa theo quy

định tại điểm d khoản 2 Điều 21 Luật Luật sư (được sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa

đổi, bổ sung một số điều của Luật Luật sư số 20/2012/QH13 ngày 20/11/2012, có hiệu lực thực hiện từ ngày 01/7/2013), thực hiện TGPL miễn phí theo quy tắc 4, Bộ

Quy tắc đạo đức và ứng xử nghề nghiệp Luật sư Việt Nam số 68/QĐ-HĐLSTQ ngày 20/7/2011 của Liên đoàn Luật sư Việt Nam đã khẳng định:

TGPL miễn phí là lương tâm và trách nhiệm nghề nghiệp của Luật sư Luật sư có nghĩa vụ thực hiện TGPL miễn phí cho người nghèo

và các đối tượng khác theo quy định của pháp luật, Điều lệ liên đoàn Luật sư Việt Nam bằng sự tận tâm, vô tư và trách nhiệm nghề nghiệp như các vụ việc có nhận thù lao [23]

Để triển khai tốt nội dung này, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, các Đoàn Luật

sư và đội ngũ Luật sư Việt Nam phải quán triệt đầy đủ quy định của Luật Luật sư, thực hiện có hiệu quả, từ đó được Nhà nước và xã hội công nhận

Theo khoản 10 Điều 65 Luật Luật sư (được sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa

đổi, bổ sung một số điều của Luật Luật sư số 20/2012/QH13 ngày 20/11/2012, có hiệu lực thực hiện từ ngày 01/7/2013) có quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của Liên

đoàn Luật sư Việt Nam trong việc “Hướng dẫn và giám sát thực hiện nghĩa vụ

TGPL của Luật sư” Vì vậy, chất lượng các vụ việc, vụ án được Luật sư giải quyết

luôn được giám sát, bảo đảm có chất lượng tốt nhất

Tại Nghị định số 123/2013/NĐ – CP ngày 14 tháng 10 năm 2013 có quy

định “Liên đoàn Luật sư Việt Nam hướng dẫn về thời gian, cách thức, hình thức

thực hiện TGPL; hình thức xử luật kỷ luật đối với Luật sư vi phạm nghĩa vụ TGPL; định kỳ hàng năm đánh giá về hoạt động TGPL của Luật sư, báo cáo Bộ

Tư pháp” [18, Điều 3, khoản 2]

Ngày 09/10/2014, Liên đoàn Luật sư Việt Nam đã ra Quyết định số BTV về thực hiện nghĩa vụ TGPL của Luật sư 8 giờ/năm Luật sư có trách nhiệm TGPL cho người dân, vừa là quyền vừa là nghĩa vụ của Luật sư Do đó, Luật sư cần phải thể hiện việc làm đó bằng hành động cụ thể, có hiệu quả Có như vậy, Luật sư mới làm tròn bổn phận nghề nghiệp được pháp luật quy định Cuối năm 2015, Liên đoàn Luật sư Việt Nam sẽ tổng kết công tác TGPL và sẽ đề ra phương hướng cho những năm tiếp theo

93/QĐ-Phương châm của Luật sư TGPL là một sứ mệnh thiêng liêng, nhất là TGPL cho người nghèo, các đối tượng yếu thế, thiệt thòi trong xã hội Đó luôn luôn sẽ là

sứ mệnh, chức năng không bao giờ hết việc, phải thất nghiệp

+ Dịch vụ có thu phí

Ở Việt Nam trước năm 1987, tư vấn pháp lý chưa là nghề nghiệp, ít người biết đến Thời kỳ đổi mới, xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng Xã hội Chủ nghĩa và tăng cường quản lý Nhà nước bằng pháp luật, tư vấn pháp lý được nâng

cấp thành dịch vụ không thể thiếu của xã hội Đất nước có nền kinh tế phát triển thì

nhu cầu về sử dụng dịch vụ pháp lý ngày càng tăng, từ đó dẫn tới doanh thu từ hoạt động dịch vụ này cũng tăng tương ứng Dịch vụ pháp lý có triển vọng trở thành một

lĩnh vực có doanh thu cao so với các ngành dịch vụ khác

Luật sư; Tổ chức hành nghề Luật sư; Trung tâm tư vấn pháp luật thuộc Tổ chức Xã hội - Nghề nghiệp; Tổ chức Chính trị - Xã hội – Nghề nghiệp hoạt động theo Luật Luật sư; Luật sư đổi bổ sung một số điều của Luật Luật sư; Nghị định số 77/2008/NĐ-CP ngày 16/7/2008 Nghị định về tư vấn pháp luật; Nghị định số 05/2012/NĐ-CP ngày 02/02/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm, TGPL, Luật sư, tư vấn pháp luật đều

có quyền thỏa thuận hợp đồng tư vấn pháp lý theo quy định theo Điều 4 BLDS năm

2005 về Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận:

Quyền tự do cam kết, thoả thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa

vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thoả thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào Cam kết, thoả thuận hợp pháp

có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng [32, Điều 4]

Hợp đồng tư vấn pháp lý thể hiện ý chí của hai hay nhiều bên nhằm làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Thông thường, hợp đồng dân

sự có hai bên tham gia, trong đó thể hiện sự thống nhất ý chí của các chủ thế trong quan hệ giao dịch, thỏa thuận ý chí của hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự “Thỏa thuận” vừa là nguyên tắc, vừa là đặc trưng của hợp đồng và được thể hiện trong tất cả các giai đoạn của quan hệ hợp đồng, từ giao kết đến thực hiện hoặc sửa đổi, chấm dứt hợp đồng Cao hơn nữa sự thỏa thuận của các bên còn là một ngoại lệ của nguyên tắc xác định thời điểm có

hiệu lực của hợp đồng: “Hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp

có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” [32, Điều 405]

Chủ thể hưởng dịch vụ tư vấn pháp lý sẽ được giải đáp pháp luật, hướng dẫn hành vi ứng xử sao cho đúng pháp luật, nhằm giúp các cá nhân tổ chức thực hiện nghiêm chỉnh pháp luật và bảo vệ quyền lợi hợp pháp

Chủ thể có nhu cầu sử dụng dịch vụ pháp lý thường là khi họ gặp phải những

tình huống cụ thể trong đời sống hàng ngày có liên quan đến pháp luật, mà tự bản thân họ không thể lựa chọn được hành vi ứng xử sao cho đúng pháp luật, hoặc có thể họ gặp phải một số khúc mắc từ những quy định của pháp luật và cần có sự giải đáp của các nhà tư vấn pháp lý Khi có nhu cầu được cung cấp dịch vụ tư vấn pháp

lý, cá nhân, tổ chức thỏa thuận ký hợp đồng tư vấn pháp lý với các chủ thể có khả năng cung ứng dịch vụ

1.1.4 Dịch vụ pháp lý miễn phí của các nước trên thế giới

Sự hình thành và phát triển TGPL trên thế giới mang tính nhân đạo, bênh vực kẻ yếu khi có vướng mắc pháp luật được khởi nguồn từ A-then vào khoảng thế

kỷ V tr.CN Đến năm 224 tr.CN, La Mã ban hành đạo luật cấm những người biện

hộ nhận tiền công Ở nước Anh TGPL được hình thành rất sớm và có lịch sử hơn

Tư vấn pháp luật miễn phí (Pro bono) là thuật ngữ bắt nguồn tư tiếng La-tinh,

“pro bono publico” có nghĩa là “đem lại điều tốt cho cộng đồng và sự thịnh vượng

cho toàn xã hội” Theo thời gian, thuật ngữ này dùng để chỉ công việc Luật sư thực hiện mà không được trả phí Tuy nhiên người tự nguyện tư vấn pháp luật miễn phí thường được biết đến là Luật sư cung cấp dịch vụ pháp lý miễn phí hoặc giảm phần lớn phí cho khách hàng Luật sư vẫn phải thực hiện nghĩa vụ trong Bộ quy tắc đạo đức ứng xử Sự đóng góp của Luật sư cung cấp dịch vụ pháp lý miễn phí ở một số

quốc gia được coi là cân bằng giữa đặc quyền tự quản lý và độc quyền chỉ cung cấp dịch vụ tư vấn pháp luật Hoạt động trên hai nguyên tắc: Từ thiện và chuyên môn

Trong khi Luật sư không tính phí khi tình nguyện cung cấp dịch

vụ pháp lý, các Luật sư quốc tế đã nhận ra lợi ích của việc tình nguyện tư vấn pháp luật Những lợi ích này bao gồm: Thay đổi nhận thức của cộng đồng về nghề Luật sư; Nâng cao danh tiếng của hãng; Giới thiệu Luật sư đến với nhiều loại khách hàng khác nhau và các vấn đề xã hội đa dạng;

Hỗ trợ Luật sư xây dựng kỹ năng marketing; Đem đến cho Luật sư cảm nhận về sự thành công cá nhân vào những điều tốt đẹp cho xã hội; Một

số nước không có TGPL [22, tr.4]

Dịch vụ tƣ vấn TGPL ở Ai – Len

Hội đồng TGPL ở Ai Len là cơ quan luật định và độc lập chịu trách nhiệm cung cấp dịch vụ TGPL cho các cá nhân có hoàn cảnh khó khăn theo các quy định của Luật TGPL 1995, phần 54 của Luật này được sửa đổi bởi đạo luật dân sự 2011 (điều khoản khác), giao thêm cho Hội đồng trách nhiệm cung cấp các dịch vụ hòa giải gia đình Hội đồng TGPL chỉ đạo chiến lược toàn bộ hệ thống; Quyết định chính sách và giám sát thực hiện; Giám sát việc tổ chức, hiệu quả; Theo dõi, phê duyệt, giám sát ngân sách và đưa ra một số quyết định kín Bộ tư pháp dần dần củng

cố tất cả các lĩnh vực TGPL, dự kiến trách nhiệm của Hội đồng TGPL Người làm đơn nhận dich vụ TGPL phải một khoản phí dịch vụ pháp luật và cho việc đại diện pháp luật, mặc dù một số trường hợp nhất định sẽ không mất phí Người làm đơn xin TGPL có thu nhập khả dụng vượt quá 18,000 E, thặng dư vốn 100.000 E không

đủ điều kiện được TGPL

Dịch vụ tƣ vấn TGPL tại Hoa Kỳ

Ở nước Hoa Kỳ hiện đại, dịch vụ TGPL được cung cấp theo nhiều cách khác nhau, tới các nhóm người khác nhau, bởi các nhà cung cấp dịch vụ TGPL đa dạng (Tòa án, văn phòng TGPL, các nhóm Luật sư tình nguyện, trung tâm thực hành nghề luật), Luật sư công được nhận ngân sách hoạt động của chính quyền địa phương, tiểu bang thông qua tài trợ từ nhiều nguồn kinh phí công, quyên góp tư

có thù lao Không có cơ quan, ủy ban, đơn vị nào giám sát việc cung cấp dịch vụ TGPL Trên toàn đất nước, các văn phòng Luật sư công có khối công việc TGPL rất lớn, lại thiếu tiền, thiếu nhân sự, thiếu sự giám sát Vì vậy, dịch vụ TGPL thường kém hiệu quả

Trong bài phát biểu của Bộ trưởng Tư pháp Hoa Kỳ Eric Holder tại Hội nghị Toàn quốc của Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ về bào chữa cho người nghèo, tháng 4/2012 nêu:

Có quá nhiều trẻ em, người lớn tham gia vào hệ thống tư pháp hình sự mà không biết tới đâu để được hướng dẫn – và hiểu biết rất ít về các quyền của họ, những cáo buộc chống lại họ, hay những bản án có thể đưa ra – và những hệ quả khác mà họ phải đối mặt Một số người còn được khuyến khích từ bỏ toàn bộ quyền được có người bào chữa

Ở một số bang trong nước Mỹ, nghĩa vụ tình nguyện tư vấn pháp luật miễn phí là nghĩa vụ bắt buộc Chẳng hạn ở bang New Mexico, Luật

sư phải xác nhận đóng góp 50 giờ tư vấn pháp luật miễn phí mỗi năm, hoặc có thể thực hiện trách nhiệm bằng cách đóng góp tài chính cho tổ chức cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý cho những người yếu thế với khoản tiền 500USD/năm; hoặc kết hợp giữa việc thực hiện tư vấn pháp luật miễn phí và đóng góp tài chính Hàng năm, luật sư báo cáo về việc đóng góp vào hoạt động tình nguyện tư vấn pháp luật miễn phí là một phần trong báo cáo nộp phí thành viên hàng năm [22, tr.6]

Dịch vụ tƣ vấn TGPL tại Úc

Được cung cấp bởi 8 Ủy ban TGPL (LAC) lớn nhất trong cả nước, tài trợ kinh phí từ nguồn liên bang Úc, thu nhập của chính quyền bang, vùng lãnh thổ tương ứng, lãi xuất, các khoản đóng góp của khách hàng, các nguồn thu nhập khác, cho các trung tâm pháp luật cộng đồng; Người hành nghề tư nhân; Các cơ sở cung cấp dịch vụ pháp luật của Anboriginal và Tores Strait Islander, TGPL miễn phí cho những người khó khăn về tài chính và những người yếu thế trong cộng đồng

Dịch vụ tƣ vấn TGPL tại Hàn Quốc

KLAC là một tập đoàn do chính phủ Hàn Quốc thành lập từ 1/9/1987 theo quy định của Luật TGPL, được điều hành bởi một chủ tịch và các giám đốc do Bộ

Tư pháp bổ nhiệm Quyền giám sát chung được giao cho Bộ Tư pháp KLAC có 18 trung tâm, 40 chi nhánh địa phương, 63 chi nhánh phụ, và Trung tâm Giáo dục liên quan đến luật của KLAC (914 nhân viên) Giải quyết các việc, vụ việc liên quan đến yêu cầu của đối tượng được hưởng TGPL miễn phí

Theo báo cáo hàng năm, các Luật sư Hàn Quốc phải đóng góp khoảng từ 20 giờ đến 30 giờ/năm để thực hiện tư vấn pháp luật miễn phí Luật sư có luật do hợp luật không thể thực hiện quy định trên phải đóng 20.000 đến 30.000 won/giờ (tương đương 18 đến 27 USD) [22, tr.7]

Dịch vụ tƣ vấn TGPL tại Nhật Bản

Trung tâm Hỗ trợ pháp luật Nhật Bản (JLSC) vận hành giống như một công

ty, được thành lập tháng 4/2006 theo Luật Hỗ trợ Pháp luật Toàn diện do Bộ Tư pháp điều hành JLSC có tổng số 50 văn phòng ở cấp quận, huyện tương ứng với các tòa án quận, huyện và 20 văn phòng chi nhánh, 35 văn phòng luật địa phương Tổng số nhân viên 1.554 (220 Luật sư hành nghề)

Hầu hết dịch vụ TGPL được cung cấp bởi các Luật sư hỗ trợ pháp luật (Judicare attorneys) (Luật sư hành nghề tư nhân) ký hợp đồng với JLSC Nếu người dân được TGPL cần sự giúp đỡ của Luật sư, JLSC tạm thời thanh toán phí dịch vụ người sử dụng dịch vụ và người sử dụng dịch vụ sẽ trả lại số tiền mà JLSC đã thanh toán cho Luật sư Tuy nhiên, người sử dụng dịch vụ nào có bảo hiểm xã hội thì có thể được miễn nếu như họ có đơn yêu cầu gửi cho JLSC

Theo điều lệ Hiệp hội Luật sư Nhật bản (JFBA), các đoàn Luật sư địa phương có nghĩa vụ tư vấn pháp luật miễn phí cho người nghèo Luật sư có thể bị

xử luật kỷ luật nếu không chấp hành đúng quy định của đoàn

Luật sư đoàn Tokyo đầu tiên (Dai-ichi) tham gia đem lại lợi ích cho cộng đồng và phải đóng góp 500USD/năm; Luật sư đoàn Tokyo thứ hai (Dai-ni) tham gia đem lại lợi ích cho cộng đồng 10 giờ và phải đóng góp 50USD/giờ; Luật sư đoàn Osaka tham gia đem lại lợi ích cho cộng

Dịch vụ tƣ vấn TGPL tại Canada

Hiến pháp Canada quy định các tỉnh có trách nhiệm thực thi công luật, các quyền dân sự, tài sản, cung cấp dịch vụ TGPL trong tỉnh và vùng lãnh thổ Chỉ có hai khu vực tài phán có luật định các kế hoạch TGPL của họ là Alberta (một hội phi lợi nhuận) vận hành theo thỏa thuận với tỉnh và đảo Pince Edwad (được điều hành như một chương trình của chính phủ thông qua Bộ Tư pháp)

Hiệp hội kế hoạch TGPL của Canada (ALAP) được thành lập với vai trò là

tổ chức đại diện cho từng kế hoạch của tỉnh và vùng lãnh thổ Cuộc họp chung hành năm để các kế hoạch này chia sẻ những thông lệ tốt nhất trong việc cung cấp dịch

vụ TGPL Sử dụng nhiều người không phải là Luật sư (nhân viên pháp lý của cộng đồng, người làm công tác xã hội, cán bộ dịch vụ pháp lý, nhân viên TGPL) cung cấp một số dịch vụ pháp lý

Những người không có khả năng về tài chính, hoặc không phải đối tượng trong chương trình TGPL được hỗ trợ bởi người cung cấp dịch vụ pháp lý khác như: Các tổ chức cung cấp dịch vụ miễn phí (Pro bono organizations); Luật sư cộng đồng (community advocates) và những người cung cấp dịch vụ TGPL phi lợi nhuận (non – for-frofit legal services providers); nhân viên tòa án; dịch vụ pháp lý cho sinh viên; tòa án và thư viện tòa án; các hiệp hội luật của tỉnh cung cấp các dịch vụ thông tin pháp luật qua một bản phát thanh do các Luật sư chuẩn bị (dial – a - law)

Ở Canada hàng năm mỗi Luật sư phải cố gắng đóng góp 50 giờ hoặc 3% số giờ tính phí tình nguyện để thực hiện các hoạt động tư vấn pháp luật miễn phí, có quy định “Ngày Luật sư”, vào ngày đó tất cả các Luật sư có hoạt động tư vấn pháp

luật miễn phí cho mọi đối tượng trong xã hội (Nghị quyết 98-01A)

Dịch vụ tƣ vấn TGPL tại Philippin

Văn phòng Luật sư Công (PAO) là văn phòng luật chính, độc lập và tự chủ của chính phủ Philippin, trực thuộc Bộ Tư pháp, có nhiệm vụ cung cấp các dịch vụ TGPL miễn phí, hỗ trợ những đối tượng có hoàn cảnh khó khăn, những đối tượng

có yêu cầu khẩn cấp dịch vụ TGPL, người được hưởng TGPL

PAO có 17 văn phòng khu vực, 288 văn phòng quận/huyện, 5 văn phòng chi

nhánh quận/huyện đặt tại các khu vực chiến lược của Philippin (trong đó có 1.525 Luật sư công, nhưng người có vai trò tích cực giải quyết các vụ việc TGPL tại 2.214 tòa án trên khắp đất nước)

Dịch vụ tƣ vấn TGPL tại Nam Phi

Năm 1970, TGPL Nam Phi được thành lập trong thời kỳ phân biệt chủng tộc

Ác – Pác – Thai dành cho thiểu số những người da trắng có hoàn cảnh khó khăn

Năm 1994, phong trào dân chủ đem lại sự bình đẳng, không phân biệt về quyền được hưởng TGPL giữa các màu da Tài chính cho hoạt động TGPL không bền vững Hệ thống TGPL được hình thành bởi đội ngũ những người hành nghề luật tư nhận được trả lương

TGPL Nam Phi gồm một Văn phòng quốc gia, 6 văn phòng khu vực, 64 Trung tâm tư pháp, 64 văn phòng vệ tinh và 13 đơn vị Tòa Cấp cao (thông qua 4 hệ thống: Trung tâm tư pháp; Dịch vụ hỗ trợ pháp luật; Các đối tác tư pháp; Các hợp đồng đại luật (Agency Agrements)

Dịch vụ tƣ vấn TGPL tại Trung Quốc

Công tác TGPL giữa Trung Quốc và Việt Nam có nhiều điểm tương đồng

Kể từ năm 1994 khi Bộ Tư pháp khởi xướng hoạt động TGPL đến nay đã gần ba mươi năm, hoạt động TGPL ở Trung Quốc dã đạt được nhiều thành tựu rất cơ bản, từ xây dựng và hoàn thiện pháp luật, cho đến tổ chức bộ máy và hệ thống từ Trung ương đến tận quận, huyện, đồng thời phát huy vai trò tích cực và hiệu quả

ở những tỉnh, khu tự trị mà số lượng Luật sư ít, điều kiện kinh tế của người dân còn nhiều khó khăn

Công dân thuộc diện được hưởng TGPL ở trong hoàn cảnh kinh tế khó khăn, không đủ tiền trang trải việc thuê Luật sư và có yêu cầu TGPL; hoặc các đương sự trong vụ án hình sự thuộc diện cơ quan tố tụng yêu cầu chỉ định bắt buộc như trẻ vị thành niên, người bị nhược điểm về thể chất tinh thần hoặc bị quy buộc tội danh có khung hình phạt cao nhất là tử hình Kể từ khi BLTTHS năm 2012 được thông qua, diện hưởng TGPL được mở rộng hơn, có thêm cả những người bị hạn chế năng lực hành vi và bị quy buộc tội danh có khung hình phạt lên tới chung thân Ngoài hình

phương còn bao hàm cả lĩnh vực kinh doanh, thương mại, lao động … Ngoài Trung tâm được tổ chức cho đến tận chính quyền cấp dưới, tổ chức TGPL với 3.326 tổ chức trên cả nước, với sự hợp tác của 14.000 Luật sư và nhân viên TGPL, 89.000 tình nguyện viên, Trung tâm còn đặt đại diện tại cơ quan điều tra, trại tạm giam để

có thể cung cấp ngay dịch vụ TGPL khi có yêu cầu trực tiếp

Trong năm 2012, toàn Trung Quốc đã cung cấp TGPL cho 1,14 triệu lượt người dân yêu cầu TGPL các mặt Tổng kinh phí cho hoạt động TGPL năm 2012 là 1,4 tỷ nhân dân tệ (RMB), trong đó Nhà nước rót từ ngân sách 220 triệu RMB, còn lại 1,2 tỷ RMB trích nguồn tiền thưởng từ hoạt động xổ số kiến thiết Điều khá đặc biệt là đối tượng hoạt động TGPL bên cạnh đội ngũ Luật sư chuyên trách và cộng tác, ở Trung Quốc có sáng tạo là mời cả các vị nhân sĩ, trí thức có kinh nghiệm và hiểu biết về pháp luật và các tình nguyện dể tham gia hỗ trợ

Luật sư được yêu cầu phải đóng góp và hệ thống TGPL của Nhà nước trên cơ sở tình nguyện và quy định giữa các tỉnh là khác nhau Điều

42 Luật Luật sư Trung Quốc (tháng 5/1996 sửa đổi tháng 4/1998) quy định: Luật sư phải thực hiện nghĩa vụ tư vấn pháp luật miễn phải theo quy định của Nhà nước và cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý nhằm thực hiện các nghĩa vụ và trách nhiệm của mình [22, tr.8]

Dịch vụ tƣ vấn TGPL tại Malaysia

Các Luật sư phải đóng góp TGPL hàng năm là 100 Ringit (tương đương 32 USD) Vào đầu những năm 2000, Hội đồng Luật sư cũng ra nghị quyết là mỗi Luật sư tham gia một vụ việc trong chương trình TGPL mỗi năm và mỗi Luật sư tập sự phải làm việc tại Trung tâm TGPL

pháp luật; cung cấp dịch vụ pháp lý giúp cho các cá nhân, tổ chức thực hiện và bảo

vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

Hoạt động tư vấn pháp lý không chỉ bao gồm việc chuyển tải nội dung của một điều luật, một văn bản pháp luật, hoặc cung cấp thông tin về những quy định pháp luật có liên quan mà còn là việc sử dụng kiến thức pháp luật và kinh nghiệm của các chuyên gia pháp luật Như vậy, người thực hiện tư vấn phải sử dụng lao động trí óc của mình để đưa ra một lời khuyên, giúp khách hàng có một hướng giải

quyết đúng đắn

Do hệ thống pháp luật Việt Nam còn chồng chéo phức tạp và đôi khi còn thiếu tính đồng bộ giữa các văn bản quy phạm pháp luật ở các cấp các ngành khác nhau, khi đó nhu cầu sử dụng dịch vụ pháp luật đặc biệt là dịch vụ tư vấn pháp lý sẽ giữ vai trò đặc biệt quan trọng Thông qua hành vi tư vấn của các chuyên gia pháp luật, chẳng những sẽ góp phần tạo nên sự công bằng xã hội, mà còn có vai trò quan trọng cho sự phát triển kinh tế của cả nước

Về phía bên cung ứng hợp đồng tư vấn pháp lý thường là các nhà tư vấn có chuyên môn và hiểu biết pháp luật, là người được Nhà nước cấp chứng chỉ hành nghề tư vấn một cách chuyên nghiệp và tư vấn trở thành nghề nghiệp chuyên môn,

am hiểu về trình độ về pháp luật, đủ khả năng đáp ứng nhu cầu tư vấn cho khách hàng (như Luật sư, luật gia, tư vấn viên pháp luật ….)

Công việc bên cung ứng thực hiện theo hợp đồng tư vấn cho khách hàng chính là việc giải thích, hướng dẫn khách hàng thực hiện một số hành vi pháp luật, hoặc là làm rõ cho khách hàng hiểu một số qui định cụ thể của pháp luật, đưa ra ý kiến, giúp khách hàng soạn thảo các giấy tờ liên quan đến việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của họ Sau khi thực hiện hành vi dịch vụ họ sẽ được khách hàng trả cho một khoản tiền gọi là thù lao dịch vụ

Vì vậy, khái niệm về Hợp đồng tư vấn pháp lý được định nghĩa như sau:

“Hợp đồng tư vấn pháp lý là sự thỏa thuận của bên thuê dịch vụ với bên cung ứng

dịch vụ về việc cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý, theo đó bên cung ứng dịch vụ sẽ thực hiện tư vấn pháp luật theo yêu cầu của bên thuê dịch vụ, bên thuê dịch vụ phải

trả thù lao tư vấn cho bên cung ứng dịch vụ”

1.2.2 Đặc điểm

Hợp đồng tư vấn pháp lý là một loại hợp đồng dịch vụ, Hợp đồng tư vấn pháp lý có đặc điểm như hợp đồng dân sự, nhưng có sự khác biệt về đối tượng và chủ thể tham gia hợp đồng, nên Hợp đồng tư vấn pháp luật có thêm một số đặc điểm sau:

Đối tượng của Hợp đồng tư vấn pháp lý

Là những công việc cụ thể thực hiện được liên quan đến tư vấn pháp luật, không bi ̣ pháp luâ ̣t cấm và không trái đa ̣o đức xã hô ̣i Công việc mà bên cung ứng dịch vụ phải làm là giải đáp cho khách hàng (bên thuê dịch vụ) những vấn đề liên quan đến pháp luật về một lĩnh vực hoặc một tình huống cụ thể nào đó mà khách hàng quan tâm Bên cung ứng di ̣ch vu ̣ sẽ bằng công sức và trí tuê ̣ để hoàn thành công viê ̣c đã nhâ ̣n và không được giao cho người khác làm thay, trừ trường hợp bên thuê di ̣ch vu ̣ đồng ý

Như vậy, phạm vi yêu cầu của bên thuê dịch vụ có thể là việc yêu cầu bên cung ứng dịch vụ tư vấn cho họ để giải quyết những tình huống cụ thể sao cho đúng pháp luật và có lợi nhất cho họ, hoặc là giải đáp cho khách hàng về những qui định của pháp luật mà họ còn băn khoản chưa hiểu, hoặc yêu cầu bên cung ứng dịch vụ soạn thảo giúp các giấy tờ liên quan đến việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình Việc tư vấn của bên cung ứng dịch vụ đòi hỏi phải mang tính khách quan và hoàn toàn dựa vào những qui định của pháp luật đã được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành

Điểm khác biệt so với các Hợp đồng dịch vụ khác ở chỗ khi thực hiện công việc theo Hợp đồng tư vấn pháp lý đã được giao kết, bên tư vấn cũng chỉ biết tận tâm và cố gắng đưa ra những lời tư vấn sao cho có lợi nhất cho khách hàng, còn kết quả của công việc thì lại hoàn toàn phụ thuộc vào những qui định của pháp luật Vì công việc tư vấn thực chất chỉ là việc nói cho khách hàng biết về những qui định đã

có sẵn của pháp luật về những đối tượng mà bên thuê dịch vụ muốn được tư vấn Không hứa hẹn về kết quả của công việc với khách hàng, đoán kết quả dựa vào ý

chí chủ quan của mình, về việc hứa hẹn không căn cứ vào thực tế pháp luật của người tư vấn được xem là một vi phạm pháp luật trong Hợp đồng tư vấn pháp lý

Về chủ thể tham gia Hợp đồng tư vấn pháp lý: Với những hợp đồng dịch vụ

thông thường, chủ thể tham gia có thể là cá nhân, pháp nhân, tổ chức, hộ gia đình hay tổ hợp tác Nhưng đối với Hợp đồng tư vấn pháp lý thì chủ thể tham gia quan

hệ hợp đồng đặc biệt là cung ứng dịch vụ, phải có đủ một số điều kiện nhất định như chủ thể cung ứng dịch vụ là Luật sư, Luật gia; Tư vấn viên pháp luật; Tổ chức hành nghề Luật sư tại Việt Nam

Tổ chức hành nghề Luật sư; Trung tâm tư vấn pháp luật pháp muốn giao kết và thực hiện Hợp đồng tư vấn pháp lý phải được thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam Luật sư phải được cấp Chứng chỉ hành nghề và thẻ Luật sư;

Tư vấn viên pháp luật hoặc Luật gia có thẻ mới được tư vấn cho khách hàng Trong nhiều trường hợp chủ thể tham gia hợp đồng sẽ quyết định phạm vi công việc theo hợp đồng

VD: Trong hợp đồng tư vấn pháp lý, mà bên cung ứng dịch vụ là Luật sư hoặc công ty luật nước ngoài, thì phạm vi tư vấn theo hợp đồng chỉ có thể là pháp luật nước ngoài hoặc pháp luật quốc tế

Về hình thức hợp đồng tư vấn pháp lý có mấy dạng như

Hình thức miệng (bằng lời nói): Thông qua hình thức này các bên chỉ cần thỏa thuận miệng với nhau về những nội dung cơ bản của hợp đồng Hình thức này thường được áp dụng đối với bên yêu cầu hưởng dịch vụ tư vấn pháp lý đơn giản, ngay sau khi giao kết, bên cung ứng hợp đồng tư vấn pháp lý thực hiện xong, hợp đồng sẽ chấm dứt

VD1: Hợp đồng tư vấn pháp lý về việc xin thay đổi người nuôi con sau ly hôn; Tư vấn nhận nuôi con nuôi Việt Nam, hay con nuôi có yếu tố nước ngoài; Tư vấn hướng dẫn làm thủ tục hành chính như cách khai nhận, từ chối di sản thừa kế, làm chứng minh thư, cấp lại giấy khai sinh …

VD2: Luật sư – Cộng tác viên, Tư vấn viên, Trợ giúp viên pháp lý của Trung tâm TGPL Nhà nước không được tư vấn, TGPL miễn phí các việc, vụ việc liên

quan đến lĩnh vực kinh doanh, đầu tư, thương mại, kinh tế cho các đối tượng được hưởng TGPL

Hình thức viết (bằng văn bản): Các cam kết của các bên trong hợp đồng sẽ được ghi nhận lại bằng một văn bản Trong văn bản đó các bên phải ghi đầy đủ những nội dung cơ bản của hợp đồng và cùng kí tên xác nhận vào văn bản, thông thường hợp đồng được lập thành nhiều bản và mỗi bên giữ một bản

* Nội dung cơ bản của hợp đồng dân sự (trong đó có Hợp đồng dịch vụ -

Hợp đồng tư vấn pháp lý nội dung thỏa thuận là công việc phải làm và có thể là không được làm) là tổng hợp những điều khoản mà các chủ thể tham gia hợp đồng

đã thỏa thuận Các điều khoản đó xác định những quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thể của các bên trong hợp đồng Đây cũng chính là điều khoản cần phải có trong một hợp đồng BLDS năm 2005 quy định về nội dung của hợp đồng dân sự như sau:

Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những

nội dung sau đây: Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc

phải làm hoặc có thể là không đƣợc làm; Số lượng, chất lượng; Giá,

phương thức thanh toán; Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; Quyền, nghĩa vụ của các bên; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Phạt vi phạm hợp đồng; Các nội dung khác [32, Điều 402]

Trong tất cả các điều khoản nói trên, có những điều khoản mà trong hợp đồng này các bên không cần phải thỏa thuận nhưng trong một hợp đồng khác các bên buộc phải thỏa thuận thì hợp đồng mới được coi là giao kết đó là nội dung công việc phải làm

Mặt khác, ngoài những nội dung cụ thể này các bên còn có thể thỏa thuận xác định với nhau thêm một số nội dung khác Vì vậy, có thể phân chia các điều khoản trong nội dung của hợp đồng thành ba loại sau đây:

Những điều khoản cơ bản: Là những điều khoản xác định nội dung chủ yếu của hợp đồng (công việc phải làm), là những điều khoản không thể thiếu được đối với từng loại hợp đồng Nếu không thể thỏa thuận được về những điều khoản đó thì xem như hợp đồng không thể giao kết được

Những điều khoản thông thường (phổ thông): Là những điều khoản được pháp luật quy định trước Nếu khi giao kết hợp đồng, các bên không thỏa thuận trước những điều khoản này thì vẫn coi như hai bên đã mặc nhiên thỏa thuận và được thực hiện như pháp luật đã quy định

Những điều khoản tùy nghi: Là những điều khoản mà các bên tham gia giao kết hợp đồng tự ý lựa chọn và thỏa thuận với nhau để xác định quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên

Có một nội dung hay gây nhầm lẫn là việc phân biệt giữa điều của hợp đồng

và điều khoản của hợp đồng Điều khoản của hợp đồng khác với từng điều của hợp đồng vì điều khoản của hợp đồng là những nội dung các bên đã cam kết thỏa thuận, còn từng điều của hợp đồng là hình thức thể hiện những điều khoản đó Vì vậy, có thể trong một điều của hợp đồng có thể chứa đựng nhiều điều khoản nhưng cũng có trường hợp một điều khoản được ghi nhận trong nhiều điều tùy vào sự thỏa thuận của các bên nhưng nhìn chung, Trong hợp đồng thì mỗi điều khoản thường được thể hiện bằng một điều

Các loại điều khoản trong hợp đồng có thể chuyển hóa lẫn nhau tùy từng trường hợp và một điều khoản trong hợp đồng có thể là điều khoản cơ bản, có thể là điều khoản thông thường nhưng cũng có thể là điều khoản tùy nghi

Ngoài ra trong hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng dịch vụ pháp lý nói riêng còn có thể có phụ lục của của hợp đồng BLDS 2005 quy định về phụ lục hợp đồng như sau:

Kèm theo hợp đồng có thể có phụ lục để quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp đồng Nội dung của phụ lục hợp đồng không được trái với nội dung của hợp đồng; Trong trường hợp phụ hợp đồng có điều khoản trái với nội dung của điều khoản trong hợp đồng thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Trong trường hợp các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong hợp đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp đồng đã được sửa đổi [32, Điều 408]

Căn cứ vào văn bản hợp đồng các bên dễ dàng thực hiện quyền của mình và thực hiện quyền yêu cầu của mình đối với bên kia vì vậy bản hợp đồng đó coi như

là một bằng chứng, chứng minh quyền dân sự của mình Khi có tranh chấp, hợp đồng được giao kết bằng hình thức văn bản tạo ra chứng cứ pháp luật vững chắc hơn so với hình thức miệng vì vậy trong thực tế những giao dịch quan trọng, có giá trị lớn hoặc những giao dịch có tính "nhạy cảm" đối với những đối tượng và người giao kết "nhạy cảm" thì nên thực hiện bằng hình thức văn bản và tốt nhất là nên có công chứng nếu có điều kiện

Hình thức công chứng, chứng thực không bắt buộc áp dụng cho Hợp đồng tư vấn pháp luật của Luật sư; Tổ chức hành nghề Luật sư; Trung tâm tư vấn pháp luật

và Trung tâm TGPL Nhà nước …

1.3 Triển khai quy định của pháp luật tới Hợp đồng tƣ vấn pháp lý

Sau khi Cách mạng tháng Tám thành công (tháng 8/1945), Nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa ra đời, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký Sắc lệnh số 46/SL ngày 10-10-1945 về tổ chức đoàn thể Luật sư Sắc lệnh quy định việc duy trì tổ chức Luật sư trong đó đã có sự vận dụng linh hoạt các quy định pháp luật của chế

độ cũ về Luật sư nhưng không trái với nguyên tắc độc lập và chính thể dân chủ cộng hoà Được ghi nhận tại Điều 67 Hiến pháp đầu tiên của nước Việt Nam dân chủ cộng hoà năm 1946 Chú trọng đến quyền nhờ người bào chữa hoặc tự bào chữa của các bị can, bị cáo

Pháp lệnh tổ chức Luật sư đầu tiên được ban hành ngày 18/12/1987, quy định tiêu chuẩn để được công nhận là Luật sư, lĩnh vực giúp đỡ pháp luật của Luật

sư ngoài việc tham gia tố tụng, còn được mở rộng hoạt động nghề nghiệp sang lĩnh

vực tư vấn pháp luật và thực hiện các dịch vụ pháp lý khác “Làm tư vấn pháp lý cho

các tổ chức kinh tế Nhà nước, tập thể và tư nhân, kể cả các tổ chức kinh tế nước ngoài” [39, Điều 13, Khoản 2]

Năm 2001, Pháp lệnh Luật sư năm 2001 ban hành đã nhanh chóng đi vào cuộc sống Chỉ sau 5 năm thi hành Pháp lệnh, đội ngũ Luật sư đã tăng đáng kể cả về

số lượng và chất lượng Đặc biệt, đã thành lập trên 1.000 tổ chức hành nghề là các

văn phòng Luật sư, các công ty luật hợp danh (tính đến ngày 31.5.2005 có 1.883 Luật sư và 1.535 Luật sư tập sự, đến hết tháng 6 năm 2008 tăng lên gần 4.200 Luật

sư và 2.000 người tập sự hành nghề Luật sư) Hoạt động tư vấn pháp lý của Luật sư

[40, điểm d Điều 14] “Tư vấn pháp luật, soạn thảo hợp đồng, đơn từ theo yêu cầu

của cá nhân, tổ chức” cũng đã có bước phát triển đáng kể, nâng cao về chất lượng

dịch vụ Tổ chức hành nghề Luật sư được ký Hợp đồng dịch vụ pháp lý [40, Điều 25], được thỏa thuận việc nhận thù lao [40, từ điều 27 đến điều 31]

Ngày 29/6/2006, Luật Luật sư được Quốc hội thông qua, có hiệu lực thi hành ngày 01/01/2007 thay thế Pháp lệnh Luật sư năm 2001 (quy định công chức không được hành nghề Luật sư, Luật sư được phép hành nghề với tư cách cá nhân dưới hình thức tự mình nhận và thực hiện dịch vụ pháp lý cho khách hàng theo hợp đồng dịch

vụ pháp lý, hoặc làm việc cho cơ quan, tổ chức theo hợp đồng lao động)

Tư vấn pháp lý là lĩnh vực hành nghề quan trọng của Luật sư trong thời kỳ Việt Nam hội nhập quốc tế Các Luật sư đã mở rộng và phát triển tư vấn (Hợp đồng

có thu phí) trong các lĩnh vực kinh doanh, đầu tư, thương mại, lĩnh vực pháp luật dân sự về đất đai, hôn nhân gia đình đang là mảng tư vấn phổ biến và sôi động nhất

Với điều kiện hội nhập quốc tế trên quy mô toàn cầu hoá, các Luật sư hoạt động trong lĩnh vực tư vấn pháp lý đang phát huy vai trò quan trọng trong việc giúp

đỡ các doanh nghiệp đàm phán, ký kết hợp đồng, giải quyết các tranh chấp phát sinh đặc biệt trong các lĩnh vực quan trọng như đầu tư nước ngoài, sở hữu trí tuệ, quan hệ thương mại hàng hoá có yếu tố nước ngoài

Bên cạnh Hợp đồng tư vấn pháp lý (có thu phí) trên, các Luật sư còn tích cực

tự nguyện tham gia thực hiện Hợp đồng tư vấn pháp luật (miễn phí) hàng chục nghìn vụ việc cho người nghèo, đối tượng chính sách và các đối tượng được hưởng TGPL khác, nâng cao trách nhiệm của đội ngũ Luật sư góp phần bảo đảm sự công bằng cho các đối tượng được hưởng TGPL

Năm 2009, Liên đoàn Luật sư Việt Nam (tổ chức xã hội - nghề nghiệp) ra đời, Luật sư Việt Nam có mái nhà chung, là nơi tập hợp đoàn kết đội ngũ Luật sư góp phần vào việc bảo vệ công lý, bảo vệ pháp chế, thực hiện cải cách tư pháp, xây

dựng nhà nước pháp quyền, thúc đẩy sự phát triển kinh tế xã hội và giữ vững an ninh - ổn định chính trị

Liên đoàn Luật sư Việt Nam thành lập Trung tâm bồi dưỡng nghiệp vụ Luật

sư nhằm bồi dưỡng kiến thức, kỹ năng hành nghề cho các Luật sư Trung tâm tư vấn pháp luật Liên đoàn Luật sư Việt Nam góp phần không nhỏ vào việc cung cấp dịch vụ tư vấn pháp luật cho người yếu thế trong cả nước, hoạt động theo quy tắc 4,

Bộ Quy tắc đạo đức và ứng xử nghề nghiệp Luật sư Việt Nam số 68/QĐ-HĐLSTQ ngày 20/7/2011 của Liên đoàn Luật sư Việt Nam đã khẳng định:

TGPL miễn phí là lương tâm và trách nhiệm nghề nghiệp của Luật sư Luật sư có nghĩa vụ thực hiện TGPL miễn phí cho người nghèo

và các đối tượng khác theo quy định của pháp luật, Điều lệ liên đoàn Luật sư Việt Nam bằng sự tận tâm, vô tư và trách nhiệm nghề nghiệp như các vụ việc có nhận thù lao [23]

Theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Luật sư số 20/2012/QH13 ngày 20/11/2012, có hiệu lực thực hiện từ ngày 01/7/2013 Việc thực hiện TGPL miễn phí là Nghĩa vụ TGPL của Luật sư đã được cụ thể hóa theo quy định tại điểm

d khoản 2 Điều 21 Quy định mới của luật về việc Luật sư có nghĩa vụ TGPL sẽ

hỗ trợ tích cực cho nhà nước trong công tác TGPL Thông qua những kết quả, hoạt động TGPL sẽ góp phần làm cho công tác này ngày càng có hiệu quả, thiết thực

và ý nghĩa hơn

Quyết định số 93/QĐ-BTV ngày 09/10/2014 của Liên đoàn Luật sư Việt Nam đã Quy định thực hiện nghĩa vụ TGPL của Luật sư (Luật sư cung cấp hợp đồng dịch tư vấn pháp lý miễn phí bằng bổn phận nghề nghiệp) Những Luật sư không tuân thủ, chấp hành Quy định này sẽ bị xử luật vi phạm, Luật sư vi phạm nghĩa vụ TGPL có hình thức xử lý như:

1 Luật sư có hành vi vi phạm thì bị xử lý kỷ luật bằng một trong các hình thức sau đây: a) Khiển trách; b) Cảnh cáo; c) Tạm đình chỉ tư cách thành viên Đoàn luật sư từ sáu tháng đến hai mươi bốn tháng; d) Xoá tên khỏi danh sách luật sư của Đoàn luật sư