thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện

TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ KHOA PHÁT TRIỂN NÔNG THÔN *** LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT KHÓA 2011 – 2015 ĐỀ TÀI: THỰC TRẠNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI VÀ HƢỚNG HOÀN THIỆN Cán bộ hướng dẫn: Sinh viên thực hiện: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền Nguyễn Văn Giỏi Bộ môn: Luật Tƣ Pháp MSSV: 5118689 Lớp: Luật Thƣơng Mại K37 Cần Thơ, 12/2014 NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN  ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………..………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… NHẬN XÉT CỦA THÀNH VIÊN HỘI ĐỒNG  ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………..………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………… MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU ................................................................................................................1 1. Lý do chọn đề tài ....................................................................................................1 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu ........................................................................1 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu .........................................................................2 4. Phƣơng pháp nghiên cứu.......................................................................................3 5. Bố cục luận văn.......................................................................................................3 CHƢƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI ...................................................................................4 1.1. Lịch sử hình thành chế định hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ......................................................................................................................4 1.2. Khái niệm và đặc điểm về tài sản hình thành trong tƣơng lai ........................6 1.2.1. Khái niệm tài sản ............................................................................................6 1.2.2. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai .........................................10 1.3. Khái niệm về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ..........13 1.3.1. Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản ...........................................................13 1.3.2. Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ...............13 1.4. So sánh hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai và một số giao dịch bảo đảm khác ...........................................................................................14 1.4.1. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng bảo lãnh .........................................................................................................................14 1.4.2. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng cầm cố tài sản thông thường ............................................................................................... 16 1.5. Sự cần thiết điều chỉnh pháp lý về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ..........................................................................................................17 CHƢƠNG 2. NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI .......................................19 2.1. Chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ............19 2.1.1. Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ..........................................19 2.1.2. Bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai .................................22 2.2. Điều kiện của tài sản khi tham gia giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ..........................................................................................................24 2.2.1. Tài sản được phép giao dịch.........................................................................24 2.2.2. Tài sản phải chứng minh được quyền sở hữu của chủ sở hữu .....................25 2.2.3. Tài sản không có tranh chấp ........................................................................26 2.2.4. Tài sản phải mua bảo hiểm theo luật định ...................................................27 2.2.5. Tài sản phải được thế chấp toàn bộ ............................................................. 28 2.3. Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai .........28 2.3.1. Lập thành văn bản ........................................................................................28 2.3.2. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ............................................................................................................................ 29 2.3.3. Đăng ký giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ...................31 2.3.4. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ............................................................................................................................ 33 2.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ..........................................................................................................34 2.4.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ....34 2.4.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ................................................................................................................................ 37 2.5. Xử lý tài sản bảo đảm và các trƣờng hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ...............................................................................38 CHƢƠNG 3. THỰC TIỄN VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI VÀ HƢỚNG HOÀN THIỆN .............................. 45 3.1. Tình hình chung áp dụng những quy định của pháp luật vào hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai .................................................................45 3.2. Một số vƣớng mắc trong quá trình áp dụng hợp đồng thế chấp hình thành trong tƣơng lai trên thực tế và kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện ...............47 3.2.1. Nhầm lẫn khi xác định tài sản hình thành trong tương lai ...........................48 3.2.2. Trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ........................................................................................................50 3.2.3. Vấn đề định giá tài sản hình thành trong tương lai .....................................54 3.2.4. Hình thức bán đấu giá tài sản hình thành trong tương lai ...........................58 3.2.5. Việc bán trực tiếp tài sản thế chấp hình thành trong tương lai ...................61 KẾT LUẬN ..................................................................................................................64 TÀI LIỆU THAM KHẢO PHỤ LỤC Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện LỜI MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Cùng với tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế và đặc biệt là sau sự kiện Việt Nam gia nhập Tổ chức Thƣơng Mại thế giới (WTO – World Trade Organization ngày 7 tháng 11 năm 2006) đã đặt ra cho nƣớc ta những cơ hội cũng nhƣ thách thức lớn trong thời kỳ hội nhập mở rộng thị trƣờng theo định hƣớng xã hội Chủ nghĩa. Nhìn lại lịch sử phát triển của chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai nói riêng đang đƣợc Đảng và Nhà nƣớc dành một sự quan tâm đúng mức để đổi mới và hoàn thiện chế định này. Tuy nhiên, việc đổi mới vẫn đang trong thời kỳ hoàn thiện và còn nhiều bất cập liên quan đến chế định này. Trong quá trình nghiên cứu và tìm hiểu những quy định của pháp luật về tài sản hình thành trong tƣơng lai và những tình huống trên thực tế, qua đó ngƣời viết thấy đƣợc những khó khăn trong quá trình áp dụng cũng nhƣ thực thi pháp luật. Mặc dù đã có những quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai thế nhƣng quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này vẫn chƣa rõ ràng và thống nhất. Hơn nữa, việc áp dụng quy định pháp luật của các cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền vẫn chƣa đồng bộ từ đó tạo nên những bất cập và vƣớng mắc cho những ngƣời tham gia giao dịch. Vì đây là một lĩnh vực khá mới mẻ cho nên đến thời điểm này chƣa có một công trình nghiên cứu toàn diện mang quy mô cấp Nhà nƣớc về chế định này làm cơ sở cho Quốc hội, Chính phủ tạo hành lang pháp lý cho các giao dịch bảo nói chung và các giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai nói riêng đi vào nề nếp vì sự phát triển chung của nƣớc nhà. Trên thực tế, đã có một số bài viết nghiên cứu, bình luận, nhận xét về vấn đề này, tuy nhiên những bài viết đó chỉ phân tích một số khía cạnh nhất định, chứ chƣa có một công trình nghiên cứu hoàn chỉnh nào. Trong quá trình thực hiện đề tài này ngƣời viết có tham khảo một số bài nghiên cứu về tài sản hình thành trong tƣơng lai và từ đó đƣa ra quan điểm, nhận định của cá nhân của ngƣời viết về loại tài sản này. Vì những lý do trên, ngƣời viết lựa chọn đề tài “Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện” để làm luận văn tốt nghiệp cử nhân luật. 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục đích nghiên cứu đề tài Mục đích nghiên cứu đề tài “Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai và hƣớng hoàn thiện” nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản và các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. Ngày nay thế GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 1 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đã và đang đƣợc các tổ chức tín dụng nói chung và các Ngân hàng nói riêng sử dụng phổ biến. Bởi không những nó giúp khách hàng dễ dàng hơn trong việc sử dụng tài sản đảm bảo ngay cả khi nó chƣa hình thành mà còn giúp Ngân hàng đẩy mạnh hoạt động cấp tín dụng của mình. Tuy nhiên quy định của pháp luật về vấn đề này còn chƣa rõ ràng dẫn đến thực tế áp dụng còn nhiều khó khăn, rắc rối. Vì vậy ngƣời viết lựa chọn đề tài nghiên cứu này để nêu ra những khó khăn, bất cập của quy định pháp luật trên thực tế, từ đó đƣa ra kiến nghị, giải pháp với mong muốn hoàn thiện hơn những quy định của pháp luật về hình thức thế chấp tài sản này. 2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu đề tài Để đạt đƣợc các mục đích trên, luận văn thực hiện một số nhiệm vụ sau: - Nghiên cứu một số vấn đề lý luận chung về tài sản hình thành trong tƣơng lai, đƣa ra khái niệm tài sản hình thành trong tƣơng lai, khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai, sự cần thiết điều chỉnh pháp lý về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. - Nghiên cứu các quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai, những quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tƣơng lai và các biện pháp xử lý tài sản bảo đảm, từ đó chỉ ra những hạn chế trong quy định của pháp luật liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tƣơng lai. - Nghiên cứu những vụ tranh chấp trên thực tế, rút ra những hạn chế trong việc áp dụng quy định của pháp luật vào thực tiễn. - Đƣa ra một số giải pháp góp phần hoàn thiện những vƣớng mắc trong quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai còn chồng chéo và chƣa thống nhất. 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài này là tất cả quy định pháp luật liên quan đến tài sản hình thành trong tƣơng lai và thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai, các hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp trên thực tế và các vụ việc đã xảy ra trên thực tế có liên quan đến đề tài. Với mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu nhƣ trên, luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề sau: - Lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. - Quy định của pháp luật về về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 2 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện - Các biện pháp xử lý tài sản bảo đảm là tài sản thế chấp hình thành trong tƣơng lai - Các vụ tranh chấp về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. - Các hạn chế trong quy định của pháp luật và hạn chế trong việc áp dụng pháp luật vào thực tiễn của việc thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. - Các giải pháp mang lại lợi ích cho các bên trong giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. - Các giải pháp nhằm hoàn thiện những quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai 3.2. Phạm vi nghiên cứu Trong phạm vi nghiên cứu của luận văn, phạm vi nghiên cứu đƣợc giới hạn ở một số vấn đề sau: - Các khái niệm, ý nghĩa và sự cần thiết của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. - Những quy định của pháp luật liên quan đến thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai và những biện pháp xử lý tài sản bảo đảm khi đến hạn. - Nghiên cứu những khó khăn, vƣớng mắc, bất cập và đƣa ra hƣớng giải quyết trong việc thực hiện các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Đề tài đƣợc nghiên cứu trên cơ sở lý luận của Đƣờng lối của Đảng và Nhà nƣớc ta về xây dựng Nhà nƣớc pháp quyền Xã hội chủ nghĩa trong thời kỳ mới. Luận văn sử dụng các phƣơng pháp cụ thể để làm rõ những nội dung cần nghiên cứu nhƣ: Phƣơng pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, phƣơng pháp thống kê. 5. Bố cục luận văn Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, thì phần nội dung của đề tài nghiên cứu: “Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện” đƣợc kết cấu gồm 3 chƣơng: Chƣơng 1. lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai Chƣơng 2. những quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai Chƣơng 3. thực tiễn về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai và hƣớng hoàn thiện GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 3 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện CHƢƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI 1.1. Lịch sử hình thành chế định hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai Chế định tài sản hình thành trong tƣơng lai (TSHTTTL) là một bƣớc tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự trong đời sống hiện nay. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng, các giao dịch kinh tế, thƣơng mại, dân sự ngày càng phát triển theo cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Và trong đó nhu cầu của thị trƣờng về các loại hình giao dịch bảo đảm ngày càng đƣợc phát triển, với các loại tài sản tham gia vào giao dịch ngày càng đa dạng. TSHTTTL là một loại tài sản không thể thiếu trong các giao dịch bảo đảm đó. Trong quá trình thực hiện các biện pháp bảo đảm và nhất là biện pháp thế chấp TSHTTTL trên thực tế, đã gặp không ít khó khăn và vƣớng mắc mà không có hƣớng giải quyết. Từ những khó khăn vƣớng mắc đó đã đặt ra yêu cầu cấp thiết cần phải đƣa ra những quy định của pháp luật nhằm điều chỉnh hoạt động thế chấp cũng nhƣ toàn bộ hoạt động liên quan đến thế chấp TSHTTTL. Chế định TSHTTTL đƣợc hình thành qua các giai đoạn sau:  Giai đoạn trƣớc năm 2005 Ngày 28 tháng 10 năm 1995, Quốc hội thông qua việc ban hành Bộ luật Dân sự (BLDS). Đây là BLDS đầu tiên của nƣớc ta, trong đó có quy định chi tiết về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ, và phạt vi phạm. BLDS năm 1995 đƣợc ban hành và áp dụng trên thực tế đã mang lại nhiều hiệu quả to lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự. Trong đó các quy định về thế chấp đã góp phần vào sự ổn định và phát triển các giao dịch dân sự, đồng thời hạn chế đƣợc nhiều rủi ro và tranh chấp trong quá trình thực hiện giao dịch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên khi tham gia. Tuy nhiên trong BLDS năm 1995 không có một điều luật nào đề cập tới TSHTTTL cũng nhƣ việc sử dụng TSHTTTL vào trong giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Nhƣng ý tƣởng áp dụng chế định TSHTTTL đã đƣợc các nhà làm luật thời đó đề cập tới thông qua quy định về hoa lợi, lợi tức phát sinh từ bất động sản thế chấp thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định và tƣơng tự trong trƣờng hợp tài sản thế chấp đang cho thuê cũng có thể đƣợc đem thế chấp trong đó “hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định”1. Nhƣ vậy, hoa lợi lợi tức là những khoản lợi mang lại cho ngƣời chiếm hữu tài sản trong tƣơng lai mà không có ở hiện tại, 1 Điều 349 Bộ luật Dân sự năm 1995. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 4 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện hiện tại chỉ là tài sản gốc và sẽ phát sinh hoa lợi, lợi tức sau đó mà thôi2. Vậy theo hàm ý của các nhà làm luật thì ta có thể hiểu hoa lợi, lợi tức là một dạng TSHTTTL và là những ý tƣởng ban đầu hình thành nên chế định thế chấp TSHTTTL sau đó. Tuy nhiên do sự vận động không ngừng của xã hội, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế cùng với sự lớn mạnh của nền kinh tế đất nƣớc, bên cạnh những thành tựu đạt đƣợc thì BLDS năm 1995 nói chung và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng trong đó có chế định thế chấp đã bộc lộ nhiều hạn chế, chƣa phù hợp trong khi các hoạt động liên quan đến TSHTTTL ngày càng phổ biến thì những quy định mang những ý tƣởng ban đầu về TSHTTTL trong BLDS năm 1995 đã hạn chế rất nhiều liên quan đến các giao dịch bảo đảm về TSHTTTL. Việc dùng thật ngữ TSHTTTL để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã đƣợc quy định đầu tiên và cụ thể tại khoản 7 Điều 2 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”. Và sự ra đời tiếp theo đó là Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 quy định cho vay tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay. Nghị định này đánh dấu một bƣớc phát triển mới trong tƣ duy pháp luật dân sự nói chung và pháp luật Ngân hàng nói riêng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng TSHTTTL 3, tuy nhiên Nghị định 178/1999/NĐ-CP chỉ điều chỉnh hoạt động của Ngân hàng và chỉ liên quan đến tài sản hình thành từ vốn vay mà không điều chỉnh đến các hoạt động thế chấp khác, do vậy vẫn chƣa thể khắc phục đƣợc những thiếu sót của pháp luật về việc điều chỉnh có liên quan đến TSHTTTL và thế chấp TSHTTTL trong BLDS năm 1995.  Giai đoạn từ năm 2005 đến nay Cho đến năm 2005 khi BLDS mới ra đời trên cơ sở kế thừa chọn lọc và phát triển những quy định trong BLDS năm 1995, đã đánh dấu một bƣớc phát triển mới trong quá trình pháp điển hóa, góp phần hoàn thiện cơ sở pháp lý cho các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng. Trong đó các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đƣợc sửa đổi theo hƣớng hoàn thiện và đầy đủ hơn, đặc biệt là các quy định về thế chấp tài sản trong đó đã chính thức sử dụng thuật ngữ TSHTTTL và ghi nhận việc dùng tài sản này để bảo đảm nghĩa vụ dân sự đã đƣợc ghi nhận tại Điều 320 của BLDS năm 2005. Bên cạnh đó, pháp luật cũng thừa nhận việc dùng TSHTTTL để thế chấp nhƣ “tài sản thế chấp có thể là tài sản 2 Phần hoa lợi, lợi tức, Viện khoa học pháp lý, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, NXB Tƣ Pháp năm 2008, Tr.419. 3 Lê Thị Thu Thủy, Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, NXB Tƣ pháp, năm 2006, Tr.237. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 5 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện hình thành trong tương lai”4. Việc chính thức ghi nhận chế định TSHTTTL có thể tham gia vào giao dịch để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tại BLDS năm 2005 đã tạo cơ sở pháp lý cho sự ra đời hàng loạt các văn bản hƣớng dẫn điều chỉnh các vấn đề về nội dung, trình tự, thủ tục liên quan đến việc dùng TSHTTTL để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Một số văn bản nhƣ: Luật công chứng năm 2006 và các văn bản hƣớng dẫn (đến ngày 31-12-2014 hết hiệu lực); Luật công chứng năm 2014 (có hiệu lực ngày 01/01/2015); Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm; Nghi định 11/2012/NĐCP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm ; Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm; Nghi định 05/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm, trợ giúp pháp lý, luật sƣ, tƣ vấn pháp luật và còn rất nhiều công văn hƣớng dẫn của Bộ tƣ pháp, Ngân hàng nhà nƣớc, Cục đăng ký giao dịch bảo đảm hƣớng dẫn quy trình, nghiệp vụ liên quan đến TSHTTTL. 1.2. Khái niệm và đặc điểm về tài sản hình thành trong tƣơng lai 1.2.1. Khái niệm tài sản  Khái niệm tài sản Tài sản luôn đƣợc coi là một điều kiện vật chất để duy trì các hoạt động trong lĩnh vực kinh tế và đời sống xã hội. Khái niệm về tài sản chắc chắn đã đƣợc hình thành từ rất lâu, gần nhƣ song song với lịch sử hình thành loài ngƣời. Khái niệm này phải đáp ứng đƣợc các nhu cầu cần thiết của xã hội, ta có thể hiểu tài sản là của cải đƣợc con ngƣời sử dụng. Theo nghĩa này thì tài sản luôn biến đổi và phát triển cùng với sự thay đổi của thời gian, của điều kiện xã hội, của sự nhận thức con ngƣời về giá trị vật chất nên phạm vi của tài sản qua mỗi thời kì lại đƣợc nhìn nhận ở một góc độ khác nhau. Có thể nhận thấy tài sản là khách thể của quyền sở hữu, nó có thể là đối tƣợng của thế giới vật chất hoặc là kết quả của các hoạt động sáng tạo tinh thần. Khái niệm tài sản đƣợc quy định lần đầu tiên trong BLDS năm 1995, theo đó tại Điều 172 BLDS năm 1995 có quy định “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản”. Tuy nhiên sau một khoảng thời gian áp dụng trên thực tế khái niệm tài sản không còn phù hợp đối với điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế của đất nƣớc nữa và BLDS năm 2005 ra đời đã quy định về tài sản ngắn gọn, phù hợp hơn về “tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” quy định tại Điều 163 của BLDS năm 2005. Khái niệm tài sản theo BLDS năm 2005 đã mở rộng hơn so với BLDS năm 1995 về những đối tƣợng nào đƣợc coi là tài sản, theo đó không chỉ 4 Điều 342 Khoản 1 Bộ luật dân sự năm 2005. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 6 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện những “vật có thực” mới đƣợc gọi là tài sản mà cả những vật đƣợc hình thành trong tƣơng lai cũng đƣợc gọi là tài sản. Có thể thấy rằng những loại tài sản đƣợc pháp luật thừa nhận trong BLDS là kết quả của quá trình phát triển lƣu thông dân sự đƣợc nhà nƣớc thừa nhận. Tuy nhiên, pháp luật thƣờng chậm hơn thực tiễn nên việc liệt kê sẽ rất có thể là không đầy đủ hoặc không theo kịp sự phát triển của khoa học và đời sống. Ngày nay, tài sản có thể đƣợc hiểu là bất cứ thứ gì có giá trị nằm trong sự chiếm hữu của một chủ thể, đó là một khái niệm rộng và không giới hạn, luôn đƣợc bồi đắp thêm bởi những giá trị mới mà con ngƣời nhận thức ra. Tuy nhiên, cũng giống nhƣ BLDS năm 1995, BLDS năm 2005 cũng đƣa ra khái niệm tài sản theo hình thức liệt kê, không nêu rõ khái niệm đặc điểm nhận biết của từng loại tài sản. Dẫn đến việc không xác định đƣợc vật gồm những gì, tiền là nội tệ hay ngoại tệ, vàng có thể đƣợc coi là tài sản theo quy định của BLDS hay không, giấy tờ có giá bao gồm những loại nào và các quyền tài sản bao gồm những quyền nào. Và không những vậy, những hạn chế này đã không đáp ứng sự phát triển của thực tiễn cuộc sống và gây ra sự tranh cãi về một số đối tƣợng nhƣ: tài sản ảo trong game online, khoảng không, hệ thống khách hàng… có đƣợc coi là tài sản trong pháp luật dân sự hay không. Chính điều này đòi hỏi cơ quan lập pháp phải tiến hành sửa đổi quy định về khái niệm tài sản trong BLDS theo hƣớng khái quát hơn và đƣa ra những tiêu chí để phân biệt đâu là tài sản, đâu không phải là tài sản. Từ việc khó xác định đƣợc chính xác tài sản đã dẫn đến khó khăn trong việc xác định TSHTTTL.  Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai Từ năm 1999 pháp luật Việt Nam đã cho phép sử dụng TSHTTTL để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự, theo đó: “TSHTTTL là động sản; bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” và “nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả TSHTTTL, bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm”5. Trong khi đó nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng có một tên gọi khác về TSHTTTL là tài sản hình thành từ vốn vay. Tên gọi tài sản hình thành từ vốn vay hàm chứa nội dung mục đích sử dụng vốn vay là khách hàng chỉ đƣợc sử dụng vốn vay vào việc hình thành nên tài sản đó mà không đƣợc sử dụng vào mục đích nào khác. Nhƣng sau một thời gian áp dụng, khái niệm TSHTTTL đã thể hiện một số điểm 5 Khoản 7, Điều 2 và khoản 3, Điều 34 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 7 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện bất cập cũng nhƣ hạn chế về phạm vi điều chỉnh. Quy định TSHTTTL là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm chỉ giới hạn TSHTTTL ở vật, chƣa đề cập đến các dạng tài sản khác. Ngoài ra dùng từ “thời điểm hình thành tài sản” để xác định TSHTTTL là chƣa hợp lý vì chƣa có quy định pháp luật về thời điểm hình thành tài sản là thời điểm nào. Bên cạnh đó, trong khái niệm đã nêu ra TSHTTTL sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm gây khó khăn cho việc xác định vì không xác định đƣợc một mốc thời gian cố định. Trong khái niệm đã nêu rõ các loại TSHTTTL là hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng và các loại TSHTTTL khác, ngày càng có nhiều loại TSHTTTL phát sinh khác mà khái niệm trên đã không liệt kê đƣợc chẳng hạn nhƣ quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai, máy móc thiết bị đang sản xuất theo đơn đặt hàng. Chính vì những hạn chế đó mà đến năm 2005, chế định này đã đƣợc ghi nhận lại tại BLDS năm 2005 nhƣ:“Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”6. Điều luật này cũng chƣa đƣa ra đƣợc một định nghĩa chính xác về TSHTTTL. Bởi lẽ, khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 đề cập tới vật hình thành trong tƣơng lai mà vật và tài sản là 2 phạm trù khác nhau, theo đó vật là một dạng của tài sản.7 TSHTTTL là đối tƣợng của quyền sở hữu, nhƣng thực tế chỉ đƣợc quan tâm khi xem xét là đối tƣợng bảo đảm nghĩa vụ dân sự8. Khái niệm TSHTTTL vẫn là vấn đề còn nhiều tranh cãi trên các diễn đàn pháp lý. Để giải quyết đƣợc vấn đề này, nghị định 163/2006/NĐ - CP về giao dịch bảo đảm hƣớng dẫn Điều 320 của BLDS có quy định chi tiết hơn về TSHTTTL nhƣ sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”9. Nghị định này sử dụng cụm từ “bao gồm cả” nghĩa là ngoài tài sản đang trong quá trình hình thành thì tài sản đã hình thành cũng đƣợc xem là một dạng của TSHTTTL. Quan điểm xem tài sản hiện hữu có thể là TSHTTTL đã nhận đƣợc sự ủng hộ của đa số nhà làm luật. Công văn số 12/ĐKGDBD6 Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005. Vấn đề về tài sản, Viện khoa học pháp lý, Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005, NXB Tƣ Pháp năm 2008, Tr.356. 8 Đỗ Hồng Thái, Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng bảo đảm nghĩa vụ dân sự, Tạp chí Ngân hàng số 7 năm 2006, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/06/21/2106008/, [Truy cập ngày 27-7-2014]. 9 Luật đấu thầu, Tài sản hình thành trong tương lai, Bắc Việt luật, 2011, http://luatdauthau.net/tai-san-hinh-thanhtrong-tuong-lai.html, [Truy cập ngày 27-7-2014]. 7 GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 8 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện NVBTP năm 2006 của Bộ Tƣ Pháp có giải thích về việc “xác định tài sản bảo đảm là vật hình thành trong tương lai thì chỉ căn cứ vào thời điểm vật đó thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Cụ thể, nếu vật thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết thì được coi là vật hình thành trong tương lai, không phụ thuộc vào việc vật đó là động sản, bất động sản đã được hình thành hay đang trong quá trình hình thành”. Nhƣ vậy, chỉ căn cứ vào thời điểm vật đó thuộc quyền sở hữu để xác định tài sản là TSHTTTL là hợp lý. Bởi vậy, BLDS năm 2005 ra đời với nhiệm vụ đảm bảo an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự, thúc đẩy sự phát triển kinh tế xã hội. Trong thời gian gần đây chế định TSHTTTL đƣợc quy định rõ ràng hơn nhƣ: “tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật” đƣợc quy định tại khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. Thời điểm xác lập quyền sở hữu đƣợc xem là mốc để xác định TSHTTTL, BLDS năm 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản mua bán là thời điểm giao hàng, trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác, đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu là thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu10. Nếu theo quy định pháp luật cũ thì trƣờng hợp tài sản hình thành trƣớc thời điểm nghĩa vụ đƣợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm thì không phải là TSHTTTL. Còn nếu căn cứ theo quy định mới, nếu tài sản hình thành rồi nhƣng chƣa thuộc quyền sở hữu thì vẫn có thể là TSHTTTL, đây là một điểm khác nhau cơ bản giữa quy định pháp luật mới và cũ. Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm đã quy định rõ ràng hơn về khái niệm TSHTTTL gồm có tài sản hình thành từ vốn vay, điều này rất phù hợp với thực tiễn tại các Ngân hàng hiện nay. Nhƣ đã phân tích ở trên về thời điểm chuyển quyền sở hữu thì khái niệm TSHTTTL tại các quy định pháp luật hiện hành đã lấy mốc xác định TSHTTTL là thời điểm chuyển quyền sở hữu thì trƣờng hợp tài sản đã hình thành nhƣng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm thì vẫn thuộc trƣờng hợp quyền sở hữu xác lập sau khi nghĩa vụ đƣợc xác lập. Và một điều quan trọng cần lƣu ý rằng “tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền 10 Điều 439 Bộ luật Dân sự năm 2005. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 9 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện sử dụng đất”.11 1.2.2. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai Dựa vào khái niệm và các quy định của pháp luật TSHTTTL, có thể nhận xét TSHTTTL có một số đặc điểm nhƣ sau: Là một loại tài sản BLDS năm 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản bao gồm vật, không còn phân biệt vật có thực hay vật chƣa có thực và ở đây có thể hiểu vật chƣa có thực chính là TSHTTTL. Tuy TSHTTTL là một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và tiềm ẩn nhiều rủi ro so với tài sản hiện có nhƣng không thể không xem nó là tài sản và loại ra khỏi các giao dịch dân sự. Tài sản thì sẽ gắn với quyền sở hữu, chủ sở hữu tài sản có quyền đối với tài sản của mình. Tài sản thì phải thỏa mãn hai điều kiện sau đây: phải mang lại lợi ích cho con ngƣời và phải trị giá đƣợc bằng tiền. Đối với TSHTTTL: thứ nhất, lợi ích của nó có thể đƣợc sử dụng để tham gia các giao dịch dân sự cho mục đích bất kỳ ví dụ nhƣ thế chấp để đảm bảo khoản vay. Thứ hai, giá trị của TSHTTTL có thể đƣợc xác định thông qua những tài liệu dùng để xác lập quyền sở hữu nhƣ hợp đồng mua bán nhà chung cƣ, hóa đơn… Vì vậy, TSHTTTL hoàn toàn là một tài sản theo nhƣ định nghĩa tại BLDS năm 2005. Chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hoặc hình thành rồi nhưng chưa xác lập quyền sở hữu Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL có thể chƣa hình thành hoặc chƣa tồn tại. Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa máy móc đang trong quy trình sản xuất theo đơn đặt hàng… Đây là đặc điểm một trong những tiêu chí cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thƣờng với tài sản hình thành trong tƣơng lai. Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của TSHTTTL cao hơn rất nhiều so với tài sản thông thƣờng. Ngoài ra, TSHTTTL còn bao gồm cả trƣờng hợp đã hình thành rồi mà chƣa thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cƣ xây dựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Theo quy định của BLDS năm 2005 thì đối với những tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì tài sản thuộc quyền sở hữu khi đã đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. TSHTTTL là một dạng tài sản đặc thù, khác với tài sản thông thƣờng là quyền sở hữu đƣợc xác lập sau đó. TSHTTTL có thuộc quyền sở hữu của bên nhận đảm 11 Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 10 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện bảo không còn tùy thuộc vào những điều kiện khách quan và chủ quan. Chính vì điều này mà TSHTTTL tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn tài sản thông thƣờng khi tham gia vào các giao dịch dân sự. Điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn tài sản hiện có thông thường TSHTTTL chỉ đƣợc sử dụng trong một số giao dịch dân sự nhất định. Tuy quy định vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc đƣợc hình thành trong tƣơng lai nhƣng trong bảy biện pháp bảo đảm thì chỉ có một biện pháp bảo đảm có quy định về TSHTTTL đó là biện pháp thế chấp, còn tài sản thông thƣờng thì tham gia đƣợc tất cả các biện pháp.12 Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản, tuy nhiên chƣa có khái niệm TSHTTTL bao gồm những gì. Vậy TSHTTTL có thể gồm những loại nào trong các dạng tài sản nào sau đây: - TSHTTTL có thể tồn tại dƣới dạng vật, vật bao gồm cả động sản và bất động sản. Điều này rất dễ dàng thấy bất động sản hình thành trong tƣơng lai nhƣ là nhà ở, nhà chung cƣ, còn động sản hình thành trong tƣơng lai có thể là máy móc, thiết bị đang trong quá trình sản xuất theo hợp đồng đặt hàng. - Giấy tờ có giá hình thành trong tƣơng lai có thể có hay không, theo ngƣời viết là có thể sẽ có trong một số trƣờng hợp nhƣng không phổ biến và hiện nay chƣa có một văn bản pháp lý nào đề cập đến giấy tờ có giá hình thành trong tƣơng lai. - Quyền tài sản hình thành trong tƣơng lai thì đã có thấy xuất hiện trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP dƣới hình thức là quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai13, và quyền này có thể mang ra thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. - Đối với tiền, một câu hỏi đặt ra là có tồn tại tiền hình thành trong tƣơng lai hay không, do BLDS không có một định nghĩa hay khái niệm về tiền nên cũng khó xác định cho TSHTTTL, thiết nghĩ tiền là một dạng tài sản đặc biệt, có ý kiến cho rằng tiền có thể hình thành trong tƣơng lai khi nó chƣa có tại thời điểm hiện tại, nhƣng trong tƣơng lai sẽ có. Ví dụ nhƣ đƣợc tặng cho tiền, thừa kế một khoản tiền nhƣng chƣa cầm tiền trong tay thì đó là tiền hình thành trong tƣơng lai, có lẽ đã có một sự nhầm lẫn về tiền và quyền tài sản, vì trong trƣờng hợp này là quyền tài sản hình thành trong tƣơng lai chứ không phải tiền. Tiền là vật ngang giá chung có tính thanh khoản cao nhất dùng để trao đổi lấy hàng hóa và dịch vụ, theo suy nghĩ của ngƣời viết thì tiền không thể có dạng hình thành trong tƣơng lai, vì ta chỉ có trong tay một loại tài sản là tiền khi đã có đƣợc nó nghĩa là đã tồn tại rồi, nếu hình thành trong tƣơng lai thì là 12 13 Điều 320, Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005. Điều 22, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 11 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện quyền tài sản chứ không phải tiền.14 ˗ Phân loại tài sản hình thành trong tương lai Hiện nay TSHTTTL tham gia vào giao dịch dân sự ngày càng đa dạng và phổ biến hơn. Một số dạng tài sản hình thành trong tƣơng lai hiện nay nhƣ: nhà chung cƣ chƣa xây xong, nhà chung cƣ đã xây xong nhƣng chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, tàu thuyền, máy móc đƣợc sản xuất theo hợp đồng đặt hàng... Do TSHTTTL chỉ mới đƣợc đƣa vào giao dịch trong những năm gần đây, đồng thời quy định pháp luật cho tài sản hình thành trong tƣơng lai cũng chƣa hoàn thiện và thống nhất nên chƣa có sự phân loại rõ ràng TSHTTTL. Tuy nhiên có thể phân loại TSHTTTL nhƣ sau: Căn cứ vào mức độ hình thành của TSHTTTL ta có thể phân loại thành TSHTTTL đã hoàn thành nhƣng chƣa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Ví dụ: nhà chung cƣ đã xây xong, bên bán đã giao nhà, bên mua đã trả hết tiền nhƣng giấy chứng nhận quyền sở hữu mang tên bên mua vẫn chƣa đƣợc cấp và TSHTTTL đang trong quá trình hình thành và chƣa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Ví dụ: nhà chung cƣ đang trong quá trình thi công xây dựng… Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL thì có thể phân loại tài sản hình thành trong tƣơng lai là tài sản hữu hình. Ví dụ: nhà cửa, máy móc, thiết bị,… hình thành trong tƣơng lai và tài sản hình thành trong tƣơng lai là tài sản vô hình. Ví dụ: quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai. Các dạng TSHTTTL phổ biến và đƣợc sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự hiện nay là: - Căn hộ chung cƣ, nhà liền kề, biệt thự xây thô thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán đang trong quá trình thi công. Loại tài sản này đƣợc ngƣời mua đặt mua theo phƣơng thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt. - Tàu thuyền sẽ đƣợc đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ đƣợc chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã đƣợc ký. - Căn hộ chung cƣ đã xây dựng xong, có biên bản bàn giao nhà nhƣng ngƣời mua chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu; hoặc ô tô, xe máy, tàu, thuyền đã đƣợc mua nhƣng chƣa đƣợc cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy, tàu, thuyền. - Máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã đƣợc đặt mua theo phƣơng thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhƣng bên mua chƣa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng. 14 Bùi Đăng Hiếu, Đại học Luật Hà Nội, Tiền – Một loại tài sản trong quan hệ pháp luật dân sự, Tạp chí Luật học số 1/2005. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 12 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện 1.3. Khái niệm về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai 1.3.1. Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản Để tồn tại và phát triển, con ngƣời phải thỏa mãn những nhu cầu thiết yếu của mình. Tự bản thân mỗi ngƣời không thể đáp ứng đƣợc nhu cầu phong phú và đa dạng đó, vì vậy tất yếu họ phải tham gia vào rất nhiều quan hệ xã hội. Trong quan hệ trao đổi, việc các bên bày tỏ ý chí của mình và cùng thống nhất ý chí để đạt đƣợc mục đích nhất định gọi là hợp đồng. Khi các bên phải chuyển giao tài sản, thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nhất định nhằm đáp ứng nhu cầu của nhau trong sinh hoạt, tiêu dùng hoặc trong sản xuất, kinh doanh thì giữa họ hình thành quan hệ hợp đồng dân sự. Nhìn chung hợp đồng thế chấp tài sản hiện nay vẫn chƣa có một khái niệm chính thức từ các văn bản quy phạm pháp luật, vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề này. Căn cứ vào khái niệm hợp đồng và khái niệm thế chấp tài sản ngƣời viết rút ra đƣợc khái niệm của hợp đồng thế chấp tài sản theo quan điểm của cá nhân ngƣời viết nhƣ sau: Hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp, tài sản do bên thế chấp giữ hoặc có thể do các bên thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Bản chất của hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận của ít nhất hai bên tham gia giao kết hợp đồng, tuy nhiên không phải bất kỳ sự thỏa thuận nào cũng là hợp đồng. Chỉ những thỏa thuận đƣợc xác lập, thực hiện trên cơ sở sự ƣng thuận đích thực, thống nhất ý chí của các bên, phù hợp với ý chí của các bên mới là hợp đồng. 1.3.2. Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Nhƣ đã phân tích ở trên, khái niệm hợp đồng thế chấp TSHTTTL cũng giống nhƣ khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản. Nhƣng vẫn chƣa có quy định cụ thể nào của pháp luật đƣa ra khái niệm cụ thể về hợp đồng thế chấp TSHTTTL, vì vậy vẫn đang có rất nhiều cách hiểu khác nhau về loại hợp đồng thế chấp TSHTTTL. Tuy nhiên, có thể áp dụng khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản ở trên cho khái niệm này (khái niệm tài sản hình thành trong tƣơng lai). Nhƣng sự khác biệt cơ bản ở hai loại hợp đồng này là một bên không phải là tài sản thông thƣờng mà là TSHTTTL bao gồm tài sản đƣợc hình thành từ vốn vay, tài sản đang trong quá trình hình thành hoặc đang đƣợc tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đã hình thành và thuộc đối tƣợng phải đăng ký quyền sở hữu nhƣng sau thời điểm giao kết giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật, còn một bên là tài sản thông thƣờng và đƣợc quy định phổ biến trong các văn bản quy phạm pháp luật. Do sự khác biệt về đặc điểm hình thành tài sản nên trong hợp đồng thế chấp TSHTTTL cần có những quy định rõ ràng và chặt chẽ hơn về hình thức cũng nhƣ nội dung giao kết giữa các bên, nhằm tránh những rủi ro xảy ra khi có tranh chấp phát sinh. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 13 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Cũng giống nhƣ hợp đồng thế chấp tài sản, TSHTTTL đƣợc thế chấp do bên thế chấp giữ hoặc có thể do các bên thỏa thuận giao cho ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp. Tuy nhiên, sau khi giao kết hợp đồng không phải bên nhận thế chấp không có quyền gì đối với tài sản thế chấp mà trong quá trình hình thành tài sản theo thời gian bên nhận thế chấp cũng có quyền đối với tài sản đó nhƣ bên thế chấp và đƣơng nhiên bên nhận thế chấp đƣợc biết tài sản đó hình thành đến đâu, có quyền giám sát tài sản đó nhƣng với điều kiện không đƣợc làm cản trở việc bảo quản, khai thác, sử dụng bình thƣờng của tài sản. Tùy theo điều kiện và từng nội dung của hợp đồng mà bên thế chấp có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ TSHTTTL để đảm bảo thực hiện cho nghĩa vụ của mình, trong đó: Nếu bên thế chấp thế chấp toàn bộ bất động sản hoặc động sản hình thành trong tƣơng lai mà có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó đƣơng nhiên phải thuộc tài sản thế chấp mà các bên không thể có thỏa thuận khác. Nếu bên thế chấp chỉ thế chấp một phần bất động sản hoặc động sản hình thành trong tƣơng lai mà có vật phụ thì tùy theo thỏa thuận của các bên, nếu nhƣ bên thế chấp không muốn vật phụ thuộc tài sản thế chấp thì phải thỏa thuận rõ với bên nhận thế chấp về việc xác định vật phụ của bất động sản, động sản đó không thuộc tài sản thế chấp. 1.4. So sánh hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai và một số giao dịch bảo đảm khác Trên thực tế có không ít ngƣời hay cơ quan áp dụng pháp luật có sự nhầm lẫn giữa thế chấp với bảo lãnh, cầm cố tài sản thông thƣờng và gây ra nhiều khó khăn trong công việc. Để phân biệt hợp đồng thế chấp TSHTTTL với một số hợp đồng thông dụng khác khi tham gia vào giao dịch dân sự và cũng nhƣ hiểu sâu hơn về sự khác biệt của hợp đồng thế chấp TSHTTTL. Dƣới đây ngƣời viết so sánh với hai loại hợp đồng mà trên thực tế có nhiều sự nhầm lẫn và gây ra nhiều khó khăn cho các cơ quan, tổ chức trong việc xác định hợp đồng và giải quyết tranh chấp. 1.4.1. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng bảo lãnh Theo quy đinh của pháp luật hiện hành Hợp đồng bảo đảm tiền vay có đối tƣợng chung là nghĩa vụ trả nợ nhƣng về phƣơng thức có thể khác nhau: có thể bằng tài sản, có thể bằng uy tín hoặc cả hai (khoản 2 Điều 319 BLDS năm 2005 quy định: “các bên được thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự…” và Điều 7 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm cho phép bên nhận bảo đảm có quyền lựa chọn hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm). Thế chấp tài sản và bảo lãnh là 2 trong 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đƣợc quy định tại Điều 318 BLDS năm 2005, trong đó về học thuật thì thế chấp là biện pháp bảo đảm đối vật (dùng GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 14 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện tài sản để bảo đảm). Theo đó, tài sản bảo đảm (vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản, mà theo khoản 7 Điều 3 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP “là tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên nhận bảo đảm”) chính là cơ sở, là nội dung của hợp đồng bảo đảm đối vật (cầm cố, thế chấp…). Còn bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân (ngƣời thứ ba cam kết với ngƣời có quyền) mà theo đó tài sản bảo đảm không thể xuất hiện trong hợp đồng bảo lãnh. Hay nói cách khác sự bảo đảm đối nhân có đƣợc bởi uy tín thì nội dung của bảo lãnh chỉ là lời cam kết, không thể có vật (tài sản) kèm theo. Theo ý kiến một thẩm phán Tòa phúc thẩm TANDTC tại TP. Hồ Chí Minh cho rằng hiện có nhiều tòa án còn nhầm lẫn giữa tài sản thế chấp với bảo lãnh; theo thẩm phán này, để bảo đảm cho khoản vay của mình nếu dùng tài sản của chính mình là thế chấp, nếu dùng tài sản của ngƣời khác là bảo lãnh, cụ thể hơn, quyền sử dụng đất của bên thứ ba là tài sản bảo đảm tiền vay thì phải lập hợp đồng bảo lãnh, nếu lập hợp đồng thế chấp là bất ổn, tòa sẽ tuyên vô hiệu.15 Điều 361 BLDS năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ...”, rõ ràng một sự bảo lãnh chỉ xuất hiện cam kết (và hiển nhiên bên kia chỉ chấp thuận cam kết của ngƣời có uy tín) mà không thể có tài sản trong đó. Khi xác lập hợp đồng bảo lãnh không ai phải chỉ ra giới hạn, phạm vi tài sản cụ thể nào, cho dù khi “đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên đƣợc bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đƣa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”. Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai là ở chỗ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó ngƣời thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của ngƣời khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản nhƣ thế chấp tài sản. Nhƣ vậy, trong biện pháp bảo lãnh bên bảo đảm không phải là bên có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm, đồng thời không chỉ có hai chủ thể chính là bên có quyền và bên có nghĩa vụ mà có ít nhất ba chủ thể bao gồm bên bảo đảm (bên bảo lãnh), bên nhận bảo đảm (là bên có quyền – bên nhận bảo lãnh) và bên có nghĩa vụ (bên đƣợc bảo lãnh). Bên bảo lãnh là bên thứ ba trong quan hệ nghĩa vụ dân sự cam kết với bên có quyền là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.16 15 Đỗ Hồng Thái, Thế chấp – bảo lãnh hiểu thế nào cho đúng, Thời báo ngân hàng, 2012, http://thoibaonganhang.vn/tin-tuc/8-the-chap---bao-lanh--hieu-the-nao-cho-dung-3713.html, [Truy cập ngày 13/8/2014]. 16 Hoàng Thế Liên, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, tập 2, Nxb Chính trị Quốc gia – sự thật, Hà Nội, 2013, Tr.163. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 15 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Tuy nhiên, biện pháp bảo lãnh cũng có mối quan hệ với các biện pháp bảo đảm khác. Điều này thể hiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cƣợc hay ký quỹ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho bên đƣợc bảo lãnh. Nghĩa vụ dân sự của bên đƣợc bảo lãnh trong trƣợng hợp này là thực hiện nghĩa vụ thay thế cho bên đƣợc bảo lãnh nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên đƣợc bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh. 1.4.2. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng cầm cố tài sản thông thường Cầm cố và thế chấp tài sản là những biện pháp bảo đảm thực hiên nghĩa vụ nghĩa vụ dân sự. BLDS năm 1995 quy định việc cầm cố và thế chấp đƣợc dựa trên khái niệm về động sản và bất động sản. BLDS năm 2005 quy định cầm cố và thế chấp đƣợc dựa trên tiêu chí về quản lý và chiếm hữu vật: Nếu là cầm cố tài sản thì bên cầm cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ; Nếu là thế chấp tài sản thì bên thế chấp đƣợc giữ, quản lý, khai thác và sử dụng tài sản. Trƣớc đó, Điều 329 BLDS năm1995 quy định: ”Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn gữi tài sản cầm cố hoặc giao cho ngƣời thứ ba giữ’’. Điều 346 BLDS năm 1995 cũng qui định: “ Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hện nghĩa vụ với bên có quyền”. Quy định về cầm cố và thế chấp tài sản trong BLDS năm 1995 đã dựa trên khái niệm động sản và bất động sản để xây dựng quy định về cầm cố và thế chấp tài sản, do đó trên thực tế đã gây nên những khó khăn, phức tạp cho việc thực hiện, áp dụng pháp luật vì đây là một khái niệm chƣa rõ ràng. Do vậy, để giải quyết những khó khăn, vƣớng mắc nêu trên, nhằm đơn giản hoá các thủ tục về cầm cố, thế chấp cũng nhƣ yêu cầu đặt ra trong việc xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam phải tƣơng thích với pháp luật các nƣớc trên thế giới trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, BLDS năm 2005 đã loại bỏ căn cứ động sản, bất động sản và qui định rõ một tiêu chí cơ bản để phân biệt cầm cố và thế chấp tài sản đó là việc chiếm hữu vật, đó là: Trong trƣờng hợp cầm cố, bên cầm cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; trƣờng hợp thế chấp, bên thế chấp đƣợc giữ tài sản thế chấp, đƣợc quyền khai thác, sử dụng tài sản. Theo Điều 326 BLDS năm 2005 quy định: “Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Điều 342 BLDS năm 2005 quy định: “thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 16 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Việc thay đổi, đƣa tiêu chí mới nêu trên làm cơ sở xây dựng quy định về cầm cố và thế chấp tài sản là một trong những điểm mới, tiến bộ của BLDS năm 2005, giúp chúng ta nhận diện và phân biệt rõ ràng hơn về cầm cố, thế chấp tài sản và thuận lợi hơn khi giao kết hợp đồng. Ở đây ta thấy sự khác nhau giữa cầm cố và thế chấp tài sản ở chỗ: Đối với bên cầm cố khi tham gia giao dịch phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ, trừ trƣờng hợp tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thỏa thuận bên cầm cố hoặc ngƣời thứ ba giữ tài sản cầm cố. Còn ở biện pháp thế chấp tài sản thì tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ, tuy tài sản hình thành trong tƣơng lai chƣa thực sự thuộc quyền sở hữu hoàn toàn của bên thế chấp nhƣng theo thời gian bên thế chấp cũng có sẽ dần dần trở thành chủ sở hữu hợp pháp đối với tài sản đó. Việc bên cầm cố giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố phải là giao tài sản trên thực tế, tức là bên nhận cầm cố thực sự giữ tài sản cầm cố chứ không phải chỉ chiếm hữu giấy tờ17. Nếu bên cầm cố tài sản không giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ trên thực tế thì không phải là biện pháp cầm cố tài sản, mà là thế chấp tài sản mặc dù tài sản đó có thể là động sản và đối với một số loại động sản trƣớc đây pháp luật cho phép áp dụng cả hai biện pháp cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (cầm cố thế chấp tàu biển theo Bộ luật hàng hải năm 1990), thì nay chỉ sử dụng để thế chấp nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Vì trên thực tế việc áp dụng cầm cố tàu biển là bên cầm cố giao tàu biển cho bên nhận cầm cố giữ, tức là bên cầm cố sẽ không đƣợc sử dụng tàu biển nữa thì biện pháp này không khả thi. 1.5. Sự cần thiết điều chỉnh pháp lý về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai Nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) khi tham gia vào giao dịch bảo đảm thế chấp TSHTTTL thì cần phải có những quy định cũng nhƣ các biện pháp giúp cho giao dịch diễn ra an toàn và tạo ra sự yên tâm cho các bên khi tham gia giao dịch. Tuy nhiên, trong thời gian gần đây biện pháp thế chấp TSHTTTL đã đƣợc pháp luật quy định chặt chẽ hơn trƣớc tạo thuận lợi rất nhiều cho các bên khi tham gia quan hệ thế chấp TSHTTTL nhƣ: Đối với bên thế chấp, giúp họ khai thác hiệu quả nguồn tài sản mà mình sở hữu hay sở hữu trong tƣơng lai để vay vốn. Khi họ không có hoặc có nhƣng không đủ để thực hiện kế hoặc đầu tƣ, sản xuất kinh doanh kiếm lời phục vụ nhu cầu cuộc sống. Chính lúc này biện pháp thế chấp tài sản nói chung và biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong 17 Hoàng Thế Liên, Bình luân khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, tập 2, Nxb chính trị quốc gia – sự thật, Hà Nội, 2013, Tr.97. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 17 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện tƣơng lai nói riêng là biện pháp tối ƣu nhất. Một mặt giúp họ có vốn để đầu tƣ vừa có thể khai thác hoa lợi, lợi tức từ tài sản, mặt khác việc thế chấp TSHTTTL giúp khai thác tối đa giá trị sử dụng của tài sản khi mới bắt đầu hình thành trong tƣơng lai. Đối với bên nhận thế chấp thì đây là một chế độ pháp lý bảo vệ quyền lợi hiệu quả. Khi thực hiện giao dịch thế chấp TSHTTTL có thể giúp bên nhận thế chấp đƣợc ƣu tiên thanh toán nếu giao dịch có đăng ký. Và trong khi đó bên nhận thế chấp không trực tiếp quản lý tài sản nên sẽ không mất khoản phí nào cho việc bản quản duy trì tài sản thế chấp. Tuy nhiên, với đặc thù của TSHTTTL thì bên nhận thế chấp có quyền giám sát tiến độ hình thành của tài sản. Khi có vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm, tài sản hình thành đến đâu thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản đến đó đối với TSHTTTL đƣợc thế chấp. Nhìn chung biện pháp thế chấp TSHTTTL còn có ý nghĩa vô cùng quan trọng đó là dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Đồng thời tạo ra hành lang pháp lý an toàn, bảo vệ quyền và lợi ích cho bên có quyền yêu cầu, giúp bảo đảm thu hồi đƣợc nợ. Tạo ra cơ sở pháp lý xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán, góp phần giải quyết tranh chấp giữa các bên. Ngoài ra việc quy định chặt chẽ trong lĩnh vực thế chấp TSHTTTL sẽ giúp các bên hiểu rõ hơn về quyền lợi và nghĩa vụ của mình từ đó tận tâm thực hiện các cam kết mà các bên đã thỏa thận. Nếu khai thác tốt hình thức cho vay thông qua thế chấp TSHTTTL thì chắc chắn sẽ mang lại nguồn lợi đáng kể và nâng cao uy tín tín dụng của ngân hàng đồng thời không bỏ lỡ cơ hội đáp ứng kịp thời về vấn đề vốn cho nhà đầu tƣ. Từ đó góp phần không nhỏ vào sự phát triển chung của nền kinh tế đất nƣớc trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 18 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện CHƢƠNG 2. NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI 2.1. Chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai Để tham gia vào giao dịch thế chấp thì điều kiện đầu tiên cần phải có đó là chủ thể và đây cũng là nguyên nhân làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch bảo đảm. Chủ thể bao gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp là một trong những bên không thể thiếu và quan trọng đối với biện pháp thế chấp tài sản nói chung và biện pháp thế chấp TSHTTTL nói riêng. Tuy nhiên không phải mọi chủ thể nào cũng có thể đƣợc tham gia vào giao dịch, mà còn phải tuân theo những quy định của pháp luật về điều kiện chủ thể. Sau đây là một số điều kiện đối với chủ thể của hợp đồng thế chấp TSHTTTL: 2.1.1. Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Bên thế chấp TSHTTTL là bên có nghĩa vụ dùng TSHTTTL thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ mà họ đã xác lập. Tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có quy định về bên thế chấp cũng có thể là bên thứ ba trong trƣờng hợp thế chấp bằng TSHTTTL của ngƣời thứ ba18, tuy nhiên đến khi Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì quy đinh này đƣợc sửa đổi: “Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch”19 . Trƣớc đây, Điều 346 BLDS năm 1995 quy định bên thế chấp chỉ có thể là ngƣời có nghĩa vụ. Theo quy định của pháp luật hiện hành, bên thế chấp có thể là ngƣời thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của ngƣời có nghĩa vụ. Pháp luật hiện hành không hạn chế các chủ thể có quyền tiếp cận quan hệ tín dụng. Điều này thể hiện qua quy định: “khách hàng vay tại tổ chức tín dụng là các tổ chức, cá nhân Việt Nam và nước ngoài có nhu cầu”20. Pháp luật dân sự hiện hành quy định chủ thể của các giao dịch dân sự là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác. Nhƣ vậy, chủ thể của bên thế chấp TSHTTTL cũng có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác. Cũng nhƣ khi tham gia vào các giao dịch dân sự khác, bên thế chấp muốn tham gia vào quan hệ thế chấp TSHTTTL phải đáp ứng đủ các yêu cầu về điều kiện chủ thể (năng lực pháp luật và năng lực hàng vi dân sự) và các điều kiện về tài sản bảo đảm. 18 Điều 6, Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm. Điều 1, Khoản 2, Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của nghị định163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. 20 Điều 2, Quyết định số 1672/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng và đƣợc sủa đổi bổ sung bởi Quyết định 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03 tháng 02 năm 2005. 19 GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 19 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện  Điều kiện về chủ thể Trƣớc tiên, bên thế chấp là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu về vốn đồng thời phải thỏa mãn những điều kiện do pháp luật quy định. Bao gồm điều kiện về năng lực chủ thể và mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp. Đối với các điều kiện về năng lực thì sẽ đƣợc chứng minh qua các loại giấy tờ hợp pháp còn điều kiện về mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp phải đƣợc ghi rõ trong hợp đồng nhƣ một điều kiện để hợp đồng có hiệu lực. Bên thế chấp TSHTTTL phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật. Riêng đối với các tổ chức (bao gồm pháp nhân hay một cơ cấu liên kết không phải pháp nhân nhƣ hộ gia đình, tổ hợp tác, công ty hợp danh, …) còn phải có một ngƣời đại diện hợp pháp có đủ năng lực và thẩm quyền đại diện cho tổ chức đó ký kết hợp đồng tín dụng. Năng lực pháp luật Năng lực pháp luật dân sự của một cá nhân có từ khi cá nhân đƣơc sinh ra21, nó không tách rời khỏi sự tồn tại của cá nhân đó và cũng không phụ thuộc vào độ tuổi, tình trạng sức khỏe, không phụ thuộc vào việc cá nhân có thể tự mình thực hiện đƣợc quyền dân sự hay không. Năng lực pháp luật của một cá nhân không thể bị hạn chế, trừ trƣờng hợp do pháp luật có quy định22. Điều đó có nghĩa là mọi thỏa thuận, cam kết về hạn chế, tƣớc bỏ năng lực pháp luật dân sự của các bên trong thỏa thuận hoặc của ngƣời thứ ba đều không có hiệu lực pháp luật. Trừ một số trƣờng hợp có thể bị hạn chế hoặc tƣớc bỏ năng lực pháp luật dân sự của một cá nhân, nhƣng chỉ trong một thời hạn nhất định. Ví dụ nhƣ: Hạn chế, tƣớc bỏ một số quyền dân sự của cá nhân là hình phạt hình sự bổ sung hoặc biện pháp xử lý vi phạm hành chính nhƣ cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm cƣ trú, …. Việc hạn chế hay tƣớc bỏ năng lực pháp luật dân sự của một cá nhân chỉ có thể do Tòa án (biện pháp hình sự) hay một cơ quan hành chính (biện pháp xử lý vi phạm hành chính) quyết định theo một trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật quy định. Đối với tổ chức và cá nhân nƣớc ngoài muốn tham gia vào quan hệ thế chấp tài sản phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định pháp luật của nƣớc mà tổ chức đó có quốc tịch hoặc cá nhân đó là công dân, nếu pháp luật nƣớc ngoài đó đƣợc BLDS của nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam quy định hoặc đƣợc điều ƣớc quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định23. Khi những cá nhân và pháp nhân của các quốc gia đó sống và làm việc tại Việt Nam mà muốn tham gia vào quan hệ thế TSHTTTL sẽ không đƣợc thừa nhận theo pháp luật của các quốc gia đó; nếu có giao kết 21 Điều 14, Bộ luật Dân sự năm 2005. Điều 16, Bộ luật Dân sự năm 2005. 23 Điều 7, khoản 1, điểm b, Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 của Ngân hàng nhà nƣớc về việc ban hành Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng với khách hàng. 22 GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 20 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện hợp đồng và xảy ra tranh chấp thì cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ tuyên bố hợp đồng vô hiệu với lý do một bên trong quan hệ hợp đồng thế chấp TSHTTTL đã không có đủ năng lực pháp luật. Từ đó cho thấy, phía bên nhận thế chấp TSHTTTL nên tìm hiểu rõ về vấn đề này và có các hình thức khác để tham gia giao dịch với những quốc gia có quy định hạn chế về quan hệ thế chấp TSHTTTL để tạo thuận lợi cho giao dịch không bị vô hiệu và kiếm lợi nhuận về cho mình. Năng lực hành vi dân sự Pháp luật hiện hành quy định năng lực hành vi dân sự của các cá nhân khác nhau là khác nhau. Chẳng hạn nhƣ năng lực hành vi dân sự của cá nhân phụ thuộc vào độ tuổi, nhận thức của họ; còn đối với pháp nhân năng lực hành vi dân sự phụ thuộc vào mục đích hoạt động của pháp nhân đó. Năng lực hành vi dân sự của một cá nhân là khả năng mà cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự24. Cũng nhƣ năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự là một bộ phận hợp thành năng lực chủ thể của một cá nhân, làm tiền đề, là điều kiện làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thể. Việc tuyên bố một ngƣời bị mất năng lực hành vi dân sự rất hệ trọng vì hậu quả pháp lý của nó là mọi giao dịch dân sự do ngƣời đó xác lập đều vô hiệu do đó để tuyên một ngƣời bị mất năng lực hành vi dân sự cần có đủ các căn cứ sau: ngƣời đó có tình trạng mất khả năng nhận thức, nghĩa là không nhận thức đƣợc hậu quả của hành vi khi mình thực hiện trong trạng thái bình thƣờng, không làm chủ đƣợc hành vi của mình, không có sự thống nhất ý chí và sự thể hiện ý chí; có yêu cầu của ngƣời có quyền và lợi ích liên quan (Ví dụ nhƣ cha, mẹ, vợ, chồng, con, ngƣời giám hộ,…) thì Tòa án sẽ ra bản án hoặc quyết định tuyên bố một ngƣời mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định25. Cũng giống nhƣ trƣờng hợp bị mất năng lực hành vi dân sự, khi đã không còn căn cứ để tuyên bố một ngƣời bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của chính ngƣời đó hoặc những ngƣời có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Tòa án sẽ ra quyết định hủy bỏ quyết định tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự. Với điều kiện này thì các bên không cần ghi rõ trong hợp đồng mà sẽ đƣợc xem nhƣ mặc nhiên thừa nhận theo quy định của pháp luật.  Điều kiện về tài sản của bên thế chấp khi tham gia vào giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Nhóm điều kiện này rất phong phú, tùy thuộc vào bên cho vay nhƣng phải hợp lý, đúng quy định của pháp luật và đƣợc pháp luật thừa nhận. Một số điều kiện phổ biến nhƣ: bên vay phải có khả năng tài chính bảo đảm trả nợ trong thời hạn cam kết, có 24 25 Điều 17, Bộ luật Dân sự năm 2005. Điều 22, khoản 1, Bộ luật Dân sự năm 2005. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 21 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện phƣơng án sử dụng vốn khả thi, hiệu quả; có tài sản cầm cố, thế chấp hoặc có bảo lãnh bằng tài sản của ngƣời thứ ba trên cơ sở hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.26 Quy định cho thấy, năng lực hành vi dân sự của bên thế chấp phụ thuộc chủ yếu vào tƣ cách sở hữu tài sản hoặc quyền định đoạt đối với tài sản của bên thế chấp. Bên thế chấp phải là chủ tài sản, ngoài ra có thể là ngƣời giám hộ, pháp nhân, cá nhân có quyền sử dụng đất, pháp nhân nhà nƣớc sử dụng tài sản đƣợc Nhà nƣớc giao cho việc sản xuất kinh doanh tuy không có quyền sở hữu đối với tài sản đó nhƣng đƣợc phép sử dụng tài sản để thế chấp vay vốn trong trƣờng hơp đƣợc cơ quan quản lý vốn và tài sản Nhà nƣớc cho phép. Vấn đề xác định TSHTTTL trở nên phức tạp hơn trong quan hệ thế chấp. Nếu trong quan hệ thế chấp tài sản khác thì bên thế chấp cung cấp các bằng chứng chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thì trong thế chấp TSHTTTL, bên thế chấp chỉ có thể cung cấp các loại giấy tờ chứng minh về quyền sở hữu của mình rằng tài sản đang trong quá trình xác lập quyền sở hữu, quyền sử dụng nhƣ hóa đơn mua hàng, hợp đồng mua bán tài sản, di chúc, các loại giấy tờ về đất đai chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, … Một điều kiện đặc biệt nữa là chủ thể muốn tham gia quan hệ thế chấp tài sản nói chung và thế chấp TSHTTTL nói riêng với các tổ chức tín dụng phải thỏa mãn điều kiện không thuộc các trƣờng hợp hạn chế để bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng nhƣ: những trƣờng hợp không đƣợc cấp tín dụng, hạn chế cấp tín dụng, giới hạn cấp tín dụng,… Nhìn chung, khi thiết lập các điều kiện mục đích chủ yếu của bên nhận thế chấp TSHTTTL nhằm giảm thiểu rủi ro trong hoạt động tín dụng bằng cách thẩm định khả năng tài chính, tính khả thi của dự án hoặc thông qua các biện pháp bảo đảm làm cho mình trở thành chủ nợ có bảo đảm để đƣợc ƣu tiên nếu xử lý tài sản của bên thế chấp để thanh toán nghĩ vụ. Nói cách khác, tổ chức tín dụng dự đoán khả năng thanh toán nợ của khách hàng hoặc đảm bảo quyền lợi của mình trong trƣờng hợp bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình. 2.1.2. Bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Nhìn chung mọi tổ chức, cá nhân thỏa mãn các quy định về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của từng chủ thể đều có quyền nhận thế chấp TSHTTTL. Do chủ thể nhận thế chấp TSHTTTL chủ yếu là các tổ chức tín dụng nên chỉ giới hạn nghiên cứu tập trung vào các chủ thể nhận thế chấp TSHTTTL là các tổ chức tín dụng. Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó đƣợc bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên nhận cầm 26 Điều 7, Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 của Ngân hàng nhà nƣớc về việc ban hành Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng với khách hàng. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 22 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cƣợc, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trƣờng hợp tín chấp và bên có quyền đƣợc ngân hàng thanh toán, bồi thƣờng thiệt hại trong trƣờng hợp ký quỹ27. Quy định trên chỉ là quy định đối với bên nhận bảo đảm đối với các loại tài sản thông thƣờng, còn đối với TSHTTTL thì bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà quyền đó đƣợc bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản riêng biệt không giống với những loại tài sản thông thƣờng khác mà đó là TSHTTTL. Trong hoạt động tín dụng Ngân hàng trƣớc đây hoạt động cho vay đƣợc sử dụng tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay (một dạng của TSHTTTL) đƣợc thực hiện theo quy định của Chính phủ28. Sau này vấn đề này đã thông thoáng hơn nhƣ các tổ chức tín dụng xem xét quyết định cho vay có bảo đảm tài sản hình thành từ vốn vay. Bên cho vay trong hợp đồng tín dụng là các tổ chức đƣợc phép hoạt động ngân hàng, thông thƣờng là các tổ chức tín dụng. Ngoài ra, khi đƣợc sự cho phép của ngân hàng nhà nƣớc Việt Nam, các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng cũng có thể là một bên trong hợp đồng tín dụng và các tổ chức đó cũng phải thỏa mãn một vài điều kiện về chủ thể giống nhƣ các tổ chức tín dụng chỉ phân biệt ở chỗ do hoạt động tín dụng không là hoạt động chuyên biệt của các tổ chức đó nên luật không yêu cầu các tổ chức đƣợc phép hoạt động ngân hàng khác phải có điều lệ về hoạt động tín dụng mà chỉ cần ghi rõ trong giấy phép hoạt động ngân hàng và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh về việc cho vay là hoạt động ngân hàng đƣợc phép thực hiện. Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định về điều kiện cấp giấy phép nói chung cũng không khác về căn bản so với quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm 1997. Tổ chức tín dụng đƣợc cấp giấy phép khi có đủ các điều kiện sau: ˗ Có vốn điều lệ, vốn đƣợc cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định; ˗ Chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập là pháp nhân đang hoạt động hợp pháp và có đủ năng lực tài chính để tham gia góp vốn; cổ đông sáng lập hoặc thành viên sáng lập là cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có đủ khả năng tài chính để góp vốn. ˗ Điều kiện đối với chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập do Ngân hàng Nhà nƣớc quy định; ˗ Ngƣời quản lý, ngƣời điều hành, thành viên Ban kiểm soát có đủ các tiêu chuẩn, điều kiện theo quy định tại Điều 50 của Luật này; 27 28 Điều 3, Khoản 2, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. Điều 52, khoản 2, Luật các tổ chức tín dụng năm 1997. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 23 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện ˗ Có Điều lệ phù hợp với quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan; ˗ Có Đề án thành lập, phƣơng án kinh doanh khả thi, không gây ảnh hƣởng đến sự an toàn, ổn định của hệ thống tổ chức tín dụng; không tạo ra sự độc quyền hoặc hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh trong hệ thống tổ chức tín dụng.29 Tuy nhiên, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định một cách rõ ràng và chi tiết hơn bằng phƣơng pháp liệt kê chứ không phải chỉ quy định một cách chung chung. Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 còn quy định điều kiện cấp giấy phép đối với các tổ chức liên doanh, tổ chức tín dụng 100% vốn nƣớc ngoài, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nƣớc ngoài30, tổ chức nƣớc ngoài khác có hoạt động ngân hàng, ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô. Việc quy định chi tiết và chặt chẽ hơn giúp quá trình thực thi pháp luật diễn ra công khai, minh bạch phù hợp với xu hƣớng ngày nay. Sau lần sửa đổi bổ sung Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 vào năm 2004 thì Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 là dấu mốc quan trọng khi Việt Nam gia nhập Tổ chức thƣơng mại thế giới (WTO) vào năm 2007. Chính việc quy định điều kiện để các tổ chức đƣợc phép hoạt động tín dụng đã góp phần chắt lọc lại những tổ chức thật sự có khả năng hoạt động trong lĩnh vực này, hạn chế việc thành lập các tổ chức tín dụng một cách tràn lan để huy động vốn tạm thời phục vụ cho cá nhân, doanh nghiệp của mình chứ không vì mục đích kinh doanh tín dụng. Qua đó làm cho hoạt động tín dụng thật sự diễn ra hiệu quả, bảo vệ nguồn tiền gửi của nhân dân. Đồng thời, đó còn là cơ sở pháp lý vững chắc giúp cho các cơ quan có thẩm quyền trong các hoạt động tố tụng. 2.2. Điều kiện của tài sản khi tham gia giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai Tài sản tham gia vào các giao dịch dân sự trong đời sống xã hội rất phong phú, nhƣng không phải bất cứ tài sản nào cũng có thể tham gia vào giao dịch bảo đảm và nhất là biện pháp thế chấp TSHTTTL. Theo quy định của BLDS năm 2005 thì đối tƣợng thế chấp đƣợc mở rộng bao gồm động sản, quyền tài sản, vật hiện có và TSHTTTL. TSHTTTL dùng để thế chấp phải đảm bảo các yếu tố sau: 2.2.1. Tài sản được phép giao dịch Một tài sản muốn tham gia vào quan hệ thế chấp phải thỏa mãn các yêu cầu luật định, TSHTTTL cũng phải tuân thủ những quy định ấy. 29 30 Điều 20, khoản 1, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010. Điều 20, khoản 4, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 24 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện BLDS năm 2005 quy đinh: “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”31. Nghị định 163/2006/NĐ-CP có hƣớng dẫn: tài sản được phép giao dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm32. Ở đây giao dịch có thể hiểu là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phƣơng làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự. Nhƣng tài sản đó phải là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng, cho, chuyển đổi, chuyển nhƣợng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác. Hầu hết những tài sản thuộc sở hữu hợp pháp đều đƣợc phép tham gia các giao dịch. Tuy nhên có những trƣờng hợp tài sản thuộc sở hữu hợp pháp nhƣng vì một lý do nào đó lại bị hạn chế tham gia các giao dịch dân sự, trong trƣờng hợp này mặc dù pháp luật không cấm tài sản đó đƣợc sử dụng trong hoạt động thế chấp nhƣng cũng sẽ không có tổ chức tín dụng nào nhận thế chấp tài sản trên. Đó có thể là di sản văn hóa, lịch sử đƣợc xếp hạng hoặc các chất ma túy sẽ không thể là tài sản bảo lãnh tiền vay vì bị cấm giao dịch. 2.2.2. Tài sản phải chứng minh được quyền sở hữu của chủ sở hữu Thế chấp là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nhƣ vậy trong hoạt đông thế chấp tài sản thông thƣờng khác, thuộc tính sở hữu là điều kiện tiên quyết để ngƣời sở hữu có thể sử dụng tài sản của mình tiến hành thế chấp, vì khi chủ sở hữu đã đƣa tài sản vào quan hệ thế chấp thì tài sản đó có thể đƣợc định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Vậy muốn định đoạt đƣợc tài sản thế chấp, thì tài sản đó phải an toàn về phƣơng diện sở hữu. Tuy nhiên, trong hợp đồng thế chấp TSHTTTL nếu yêu cầu tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì có lẽ chế định thế chấp TSHTTTL khó có thể thực hiện đƣợc. Bởi vì “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản được xác lập quyền sở hữu sau thời điểm giao dịch dân sự được xác lập”, hay nói cách khác tại thời điểm thế chấp quyền sở hữu của bên thế chấp vẫn chƣa xác lập, hoặc xác lập chƣa đầy đủ. Ví dụ nhƣ: Khách hàng vay vốn tại ngân hàng với tài sản thế chấp là một căn nhà. Nếu tài sản thế chấp là tài sản thông thƣờng khác thì cán bộ tín dụng sẽ yêu cầu khách hàng cung cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn nhà đó. Tuy nhiên, nếu khách hàng vay muốn thế chấp căn nhà đang xây móng, hoặc thế chấp căn nhà hiện hữu mà khách hàng đang làm thủ tục sang tên thì lúc này cán bộ tín dụng không thể yêu cầu khách hàng cung cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà nhƣ thủ tục trên. Bởi vì giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà lúc này vẫn chƣa có, hoặc đã có nhƣng khách hàng không phải là ngƣời đứng tên. 31 32 Điều 320, khoản 2, Bộ luật Dân sự năm 2005. Điều 3, khoản 10, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 25 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Đây chính là điểm khác biệt cơ bản giữa thế chấp TSHTTTL và thế chấp tài sản thông thƣờng khác. Nếu trong tài sản thông thƣờng khác, bên thế chấp phải có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của mình, thì trong thế chấp TSHTTTL bên thế chấp chỉ phải chứng minh đƣợc tài sản thế chấp đang trong quá trình xác lập quyền sở hữu33. Tùy từng trƣờng hợp, việc chứng minh này có thể khác nhau. Chẳng hạn nhƣ trong ví dụ trên, bên thế chấp có thể dùng hợp đồng góp vốn, hợp đồng mua nhà, các bản vẽ kỹ thuật để chứng minh tài sản thế chấp là tài sản đang hình thành, còn nếu TSHTTTL đã hình thành tại thời điểm thế chấp nhƣng chƣa xác lập quyền sở hữu thì các giấy tờ chứng minh có thể là hợp đồng mua bán (việc đánh giá mức độ tin cậy của hợp đồng mua bán phụ thuộc vào nhận thức của bên nhận thế chấp), hoặc giấy hẹn của cơ quan chức năng về thời gian cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản cũng đƣợc xem là căn cứ thuyết phục chứng minh tài sản đang hình thành. 2.2.3. Tài sản không có tranh chấp BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005 đặt ra yêu cầu tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của ngƣời bảo đảm và đƣợc phép giao dịch34, mà không đặt ra điều kiện yêu cầu tài sản thế chấp không có tranh chấp, do đó về nguyên tắc tài sản bị tranh chấp cũng có thể đem đi thế chấp.35 Tuy nhiên pháp luật chuyên ngành lại có quy định khác về vấn đề này. Nghị định 178/1999/NĐ-CP quy định tài sản bảo đảm tiền vay nói chung và tài sản thế chấp nói riêng tại các tổ chức tín dụng phải thỏa mãn điều kiện tài sản không có tranh chấp. Hiện nay mặc dù nghị định 178/1999/NĐ-CP đã đƣợc thay đổi bởi nghị định 163/2006/NĐ-CP và nghị định mới này không đặt ra yêu cầu tài sản bảo đảm phải đáp ứng tiêu chí không có tranh chấp. Tuy nhiên, trong quy định cấp tín dụng của hầu hết các Ngân hàng và trong tƣ duy của các nhà áp dụng pháp luật thì việc một tài sản mang đi thế chấp là tài sản không bị tranh chấp. Tài sản không có tranh chấp đƣợc hiểu là tài sản không có tranh chấp về quyền và nghĩa vụ hợp pháp trong quan hệ pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm. Ví dụ: vợ và các con gửi đơn yêu cầu Tòa xác định giá trị tài sản thuộc sở hữu của mình, khi đó khối tài sản chung là tài sản đang bị tranh chấp và vợ chồng mặc dù là chủ sở hữu tài sản nhƣng không đƣợc mang tài sản đi thế chấp. Để chứng minh tài sản không có tranh chấp, bên thế chấp có thể sử dụng mọi loại giấy tờ, chứng từ thanh toán, ngƣời làm chứng,…để chứng minh quyền sở hữu hợp pháp của mình. 33 Điểm 1, Công văn số 12/ĐKGDBĐ-NV của Bộ Tƣ Pháp năm 2006 về giải đáp một số vƣớng mắc khi đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai. 34 Điều 329, Bộ luật Dân sự năm 1995 và Điều 320, Bộ luật Dân sự năm 2005. 35 Bộ tƣ pháp, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, bình luận khoa học một số vấn đề Bộ luật Dân sự năm 1995, NXB Chính trị quốc gia năm 1997, Tr.46. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 26 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Thực tế chỉ ra rằng, điều kiện tài sản thế chấp không có tranh chấp tài thời điểm bảo đảm là rất khó để xác định vì không có văn bản nào hƣớng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xác định tài sản đó có đang bị tranh chấp hay không. Hơn nữa, việc xác minh TSHTTTL có đang bị tranh chấp hay không còn khó hơn gấp nhiều lần bởi vì căn cứ đƣợc xem là đáng tin cậy nhất là giấy chứng minh quyền sở hữu tài sản của bên thế chấp vẫn chƣa có. Thêm vào đó, TSHTTTL thƣờng có rất nhiều bên tham gia, cũng nhƣ rất nhiều quan hệ xung quanh nó. Ví dụ: A đặt cọc mua một chiếc xe du lịch đắt tiền tại một đại lý ôtô. Đối với loại xe này thì bên đại lý phải ký kết hợp đồng với đối tác nƣớc ngoài và tiến hành nhập khẩu. A mang hợp đồng đặt cọc (căn cứ chứng minh quyền sở hữu đang trong quá trình hình thành) đến ngân hàng để thế chấp vay vốn. Chiếc xe là TSHTTTL chứa trong đó bốn mối quan hệ: đặt cọc, mua bán giữa A với đại lý ôtô, quan hệ mua bán giữa đại lý ô tô với với đối tác nƣớc ngoài, quan hệ nhập khẩu của bên bán và quan hệ xuất khẩu bên đối tác nƣớc ngoài. Với các quan hệ phức tạp ấy, sẽ không có gì chắc chắn rằng trong quá trình mua bán tranh chấp sẽ không xảy ra. Điều này một lần nữa cho thấy rằng việc chứng minh TSHTTTL không bị tranh chấp trong quan hệ thế chấp tài sản là rất khó khăn, khó khăn hơn rất nhiều so với thế chấp tài sản thông thƣờng khác. 2.2.4. Tài sản phải mua bảo hiểm theo luật định Bảo hiểm bắt buộc là loại bảo hiểm do pháp luật quy định về điều kiện bảo hiểm, mức phí bảo hiểm, số tiền bảo hiểm tối thiểu mà tổ chức, cá nhân tham gia bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm có nghĩa vụ thực hiện.36 Nếu thế chấp tài sản là tài sản hiện hữu và pháp luật yêu cầu mua bảo hiểm thì khi tiến hành thế chấp, bên nhận thế chấp yêu cầu bên thế chấp xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm trong thời hạn bảo đảm với mức tối thiểu bằng mức nghĩa vụ đƣợc bảo đảm và ngƣời thụ hƣởng là bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, việc đặt ra yêu cầu mua bảo hiểm đối với TSHTTTL là một yêu cầu không dễ thực hiện. Bởi vì TSHTTTL sẽ không đƣợc phía bảo hiểm tiến hành bảo hiểm cho tài sản đó. Do đối tƣợng của hợp đồng bảo hiểm tài sản là tài sản, bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá đƣợc bằng tiền và các quyền tài sản. Hoặc giả sử tài sản đã hình thành nhƣng đang trong quá trình xác lập quyền sở hữu thì bên thế chấp cũng khó mà mua đƣợc bảo hiểm bởi vì lúc này tài sản thuộc sở hữu của ngƣời khác và chỉ họ mới mua đƣợc bảo hiểm cho tài sản của mình và xác nhận ngƣời thụ hƣởng là bên thế chấp. Trƣớc thực trạng đó, bên nhận thế chấp (chủ yếu là Ngân hàng) và bên thế chấp sẽ lập một bản cam kết, theo đó bên cam kết sẽ mua bảo hiểm cho tài sản trong suốt thời gian bảo đảm ngay sau khi tài sản đã hình thành hoặc bên thế chấp đã xác lập quyền sở 36 Điều 8, Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 27 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện hữu. Nếu bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ này, thì bên nhận thế chấp có quyền chấm dứt hợp đồng chính trƣớc thời hạn với lý do bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thỏa thuận. 2.2.5. Tài sản phải được thế chấp toàn bộ Bên thế chấp có thể thế chấp một phần hay toàn bộ tài sản quy định tại khoản 1 Điều 342 BLDS năm 2005 thì một phần tài sản trong trƣờng hợp này không phải là một phần vật chất của tài sản mà nó là một phần pháp lý của tài sản. Điều này có nghĩa là một phần tài sản phải bán đƣợc nhƣ một tài sản độc lập. Nhƣ vậy, khái niệm một phần tài sản phải đƣợc hiểu là một tài sản đích thực đƣợc tách ra từ một tài sản lớn hơn và việc tách ra này đƣợc thực hiện theo đúng trình tự thủ tục về mặt pháp lý37. Tuy nhiên, do những đặc trƣng cơ bản của TSHTTTL, thì rất khó để các ngân hàng đồng ý nhận thế chấp một phần TSHTTTL để bảo đảm nghĩa vụ bởi vì quyền sở hữu tài sản chƣa đƣợc xác lập về mặt pháp lý và với tài sản chƣa đƣợc hình thành thì không thể đáp ứng đƣợc đầy đủ đặc điểm của “một phần tài sản” dùng để thế chấp nhƣ phân tích vừa nêu trên. Và trên thực tế, các ngân hàng chỉ nhận thế chấp toàn bộ TSHTTTL. Vì vậy, trong biện pháp thế chấp TSHTTTL thì ngƣời thế chấp phải thế chấp toàn bộ tài sản mà không thể thế chấp một phần tài sản nhƣ các loại tài sản thông thƣờng khác để bảo đảm nghĩa vụ. Nhƣng TSHTTTL cũng có thể dùng bảo đảm nghiều nghĩa vụ dân sự nếu nhƣ giá trị TSHTTTL đƣợc đánh giá cao hơn tổng giá trị các nghĩa vụ. 2.3. Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai 2.3.1. Lập thành văn bản Hợp đồng thế chấp tài sản phải lập thành văn bản đƣợc quy định tại Điều 343 BLDS năm 2005. Cũng nhƣ hợp đồng bảo lãnh, cầm cố, tín chấp, đặt cọc việc lập văn bản là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá trị pháp luật. Nhƣng có một số trƣờng hợp thế chấp tài sản bằng lời nói, hành vi này không đƣợc pháp luật công nhận. Tuy nhiên, pháp luật quy định rất linh hoạt về vấn đề này: hợp đồng không bị vô hiệu trong trƣờng hợp có vi phạm về hình thức, trừ trƣờng hơp pháp luật có quy định khác”. Đối chiếu với quy định chung về thế chấp tài sản ta thấy luật không hề đƣa ra chế tài là hợp đồng thế chấp TSHTTTL sẽ vô hiệu nếu các bên không tuân thủ hình thức của hợp đồng (phải lập thành văn bản). Trong trƣờng hợp hợp đồng thế chấp tài sản không lập thành văn bản thì theo yêu cầu của các bên, Tòa án hoặc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền ra quyết định buộc các bên phải thực hiện đúng quy định về hình thức của hợp đồng thế chấp, nếu quá thời hạn đó mà không thực hiện thì hợp đồng thế chấp vô hiệu. Nhƣ vậy nếu hợp đồng thế chấp TSHTTTL không đƣợc lập thành văn bản thì hợp đồng đó không bị vô hiệu 37 Đoàn Phƣơng Diệp, Tài sản thế chấp, Giáo trình bảo đảm nghĩa vụ, Khoa luật Đại học Cần Thơ, Tr.100. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 28 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện nhƣng không đƣợc công nhận, một bên có quyền yêu cầu Tòa án và cơ quan có thẩm quyền khác buộc bên kia thực hiện hình thức hợp đồng trong thời hạn nhất định, nếu quá thời hạn đó mà bên nào không thực hiện thì phải coi là có lỗi và phải bồi thƣờng.38 Thế chấp trong luật Việt Nam cũng nhƣ cầm cố, không phải là hợp đồng trọng thức. Tuy nhiên, trong hoạt động tín dụng ngân hàng thì hợp đồng thế chấp tài sản nói chung và hợp đồng thế chấp TSHTTTL nói riêng thì bắt buộc phải lập thành văn bản. Những thỏa thuận về thế chấp TSHTTTL đƣợc ghi thành văn bản riêng hay cũng có thể là một điều khoản trong hợp đồng chính ghi nhận nghĩa vụ bảo đảm. Nếu việc thế chấp TSHTTTL đƣợc lập thành văn bản riêng thì đó là hợp đồng phụ, hợp đồng chính là hợp đồng ghi nhận nghĩa vụ, chủ thể của hợp đồng thế chấp cũng là chủ thể của hợp đồng chính. Trong cả hai trƣờng hợp thì hiệu lực của hợp đồng thế chấp không đổi. 2.3.2. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Theo quy định của BLDS thì hình thức thế chấp tài sản phải đƣợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trƣờng hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký. Đối với hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai nhƣ nhà ở phải tuân thủ hình thức hợp đồng theo quy định của Luật Nhà ở. Khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở quy định: Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn. Tuy nhiên, hiện nay Luật công chứng và Nghị định số 79/2007/NĐ-CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ về chứng thực đã phân biệt rõ hai loại hoạt động công chứng và chứng thực, theo đó công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch; còn Phòng Tƣ pháp cấp huyện, Uỷ ban nhân cấp xã có thẩm quyền chứng thực bản sao giấy tờ từ bản chính, chứng thực chữ ký. Để tạo điều kiện cho Phòng Tƣ pháp cấp huyện, Uỷ ban nhân dân cấp xã tập trung thực hiện tốt công tác chứng thực bản sao, chữ ký theo quy định của Nghị định số 79/2007/NĐ-CP, đồng thời từng bƣớc chuyển giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện theo đúng tinh thần của Luật công chứng, góp phần bảo đảm an toàn pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch của cá nhân, tổ chức, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh cần thực hiện các biện pháp phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở địa phƣơng; căn cứ vào tình hình phát triển của tổ chức hành nghề công chứng để quyết định giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện; trong trƣờng hợp trên 38 Về vi phạm hình thức hợp đồng, TS. Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam bản án và bình luận, NXB Chính trị quốc gia năm 2008, Tr.177. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 29 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện địa bàn huyện chƣa có tổ chức hành nghề công chứng thì ngƣời tham gia hợp đồng, giao dịch đƣợc lựa chọn công chứng của tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn khác hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã theo quy định của pháp luật. Một trong những yếu tố ảnh hƣởng đến quyết định cấp tín dụng của tổ chức tín dụng là tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm tiền vay, việc nắm bắt các thông tin này giúp cho quá trình phân tích, đánh giá rủi ro diễn ra một cách dễ dàng và chính xác hơn. Hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải tuân thủ các điều kiện về công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật hoặc thỏa thuận giữa các bên . Hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải đƣợc bảo đảm yêu cầu về công chứng, chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định các bên phải tuân thủ. Theo quy định hiện hành, hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải có chứng nhận của cơ quan công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Hợp đồng thế chấp TSHTTTL đã đƣợc công chứng bao gồm hợp đồng thế chấp TSHTTTL và lời chứng của công chứng viên có hiệu lực kể từ ngày đƣợc công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng.39 Quy trình công chứng đƣợc thực hiện sau khi tiếp nhận đầy đủ hồ sơ qua các bƣớc sau: Đối với cá nhân, tổ chức: Ngƣời yêu cầu công chứng nộp một bộ hồ sơ cho Công chứng viên để yêu cầu công chứng và xuất trình bản chính của giấy tờ đã nộp để đối chiếu và viết phiếu yêu cầu công chứng. Hồ sơ không đầy đủ hợp lệ thì Công chứng viên ghi phiếu hƣớng dẫn yêu cầu bổ sung; hồ sơ đầy đủ hợp lệ thì Công chứng viên tiến hành hoàn tất thủ tục để công chứng hoặc viết phiếu hẹn. Theo phiếu hẹn các bên giao kết hợp đồng phải có mặt tại Phòng Công chứng để tiến hành ký kết hợp đồng. Ngƣời yêu cầu nộp Lệ phí, phí và nhận hồ sơ tại bộ phận trả hồ sơ. Đối với cơ quan thực hiện thủ tục hành chính: ˗ Công chứng viên tiếp nhận hồ sơ của ngƣời yêu cầu công chứng theo thứ tự kiểm tra tính pháp lý và nội dung hồ sơ. Nếu hồ sơ đầy đủ, phù hợp với quy định của pháp luật thì công chứng viên tiến hành giải quyết hồ sơ. ˗ Trong trƣờng hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chƣa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe dọa, cƣỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của ngƣời yêu cầu công chứng hoặc có sự nghi ngờ đối tƣợng của hợp đồng, giao dịch là không có thật thì công chứng viên đề nghị ngƣời yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của ngƣời yêu cầu công chứng, công chứng 39 Điều 5, Luật công chứng năm 2006. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 30 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trƣờng hợp không làm rõ đƣợc thì có quyền từ chối công chứng. ˗ Đúng ngày hẹn khách đến đọc kiểm tra nội dung của hợp đồng (đối với trƣờng hợp công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo cho khách hàng). Trƣờng hợp khách hàng có yêu cầu sửa đổi, bổ sung hợp đồng thì công chứng viên xem xét và thực hiện sửa đổi bổ sung, còn nếu nhƣ đồng ý thì công chứng viên hƣớng dẫn khách hàng ký, điểm chỉ vào từng trang của hợp đồng. ˗ Công chứng viên ghi lời chứng ký vào từng trang của hợp đồng. Tuy nhiên, Điều 5 Luật Công chứng ngày 29/11/2006 khi quy định về "Lời chứng của công chứng viên" đã khẳng định công chứng viên phải có trách nhiệm chứng nhận "...đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật...". ˗ Chuyển hồ sơ cho bộ phận văn thƣ, lƣu trữ để đóng dấu, thu phí, trả và lƣu hồ sơ. Trong quá trình hoàn tất hợp đồng thế chấp TSHTTTL thƣờng gặp trở ngại ở giai đoạn này. Các công chứng viên có thể từ chối công chứng với loại hình thế chấp TSHTTTL này khi viện dẫn Điều 6 Luật công chứng năm 2006 về lời chứng của công chứng viên có đề cập đến giao dịch là có thật. 2.3.3. Đăng ký giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Bên cạnh việc công chứng chứng thực, việc thế chấp TSHTTTL phải đƣợc đăng ký giao dịch bảo đảm nếu pháp luật quy định hoặc các bên có thỏa thuận. Đăng ký giao dịch thế chấp TSHTTTL không những góp phần vào giai đoạn đầu của việc cấp tín dụng mà nó còn có vai trò quan trọng trong trƣờng hợp xử lý tài sản thế chấp ở giai đoạn sau, đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những trƣờng hợp xét thứ tự ƣu tiên thanh toán. Nếu có giao dịch phải đăng ký và giao dịch không nhất thiết phải đăng ký thì giao dịch có đăng ký đƣợc ƣu tiên thanh toán nợ trƣớc. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm do các bên tự thỏa thuận, tuy nhiên nếu giao dịch bảo đảm có liên quan đến đến tài sản giá trị lớn thƣờng là bất động sản phải tuân theo một số điều kiện nghiêm ngặt hơn so với các tài sản bảo đảm khác thì luật quy định việc đăng ký là bắt buộc. Từ ngày Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm có thể đƣợc đăng ký trực tuyến. Trong thời đại bùng nổ về công nghệ thông tin nhƣ ngày nay thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm trực tuyến đã không còn là khái niệm xa lạ và đƣợc áp dụng trong nhiều ngành nghề, lĩnh vực. Việc đăng ký trực tuyến giao dịch bảo đảm đã đƣợc vận dụng nhiều ở nƣớc phát triển. Đối với Việt Nam, nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10 tháng 3 GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 31 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện năm 2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm vẵn chƣa có khái niệm về đăng ký giao dịch trực tuyến, đến nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm (thay thế nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10 tháng 3 năm 2000) khái niệm này mới đƣợc ghi nhận và đƣợc dành riêng cả một mục (mục 6 chƣơng II) để quy đinh về vấn đề này. Đây đƣợc đánh giá là một bƣớc tiến trong quá trình cải cách thủ tục hành chình, tạo thuận lợi cho việc áp dụng công nghệ thông tin, góp phần giảm bớt thời gian, chi phí cho cá nhân, tổ chức có nhu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm. Đồng thời cũng tăng cƣờng sự công khai, minh bạch trong quá trình đăng ký, hạn chế các vấn đề về tiêu cực phát sinh. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc thực hiện ở nhiều nơi khác nhau tùy thuộc vào tài sản thế chấp. Cụ thể Cục đăng ký giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tƣ Pháp thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các tài sản, trừ các trƣờng hợp sau: ˗ Cục đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực đã đăng ký tàu biển thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu biển. ˗ Cục hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu bay. ˗ Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nơi có bất động sản thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Cần lƣu ý là pháp luật dân sự Việt Nam xác định việc đăng ký thế chấp là điều kiện có hiệu lực đối với bên thứ ba, chứ không phải là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá trị cũng không phải là điều kiện để hợp đồng thế chấp đƣơng nhiên có giá trị chứng cứ trong tố tụng dân sự.40 Các quy trình đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc quy định cụ thể tại Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm. ˗ Thời hạn có hiệu lực của đăng ký giao dịch bảo đảm Thời điểm đăng ký giao dịch thế chấp đƣợc xác định tùy thuộc vào loại tài sản dùng để bảo đảm. Nếu tài sản dùng để thế chấp là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ hợp lệ. Trƣờng hợp tài sản bảo đảm là tàu bay, tàu biển thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm thông tin về giao dịch bảo đảm đƣợc ghi vào Sổ đăng bạ tàu bay, Sổ đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam. 40 Điều 323, khoản 3, Bộ luật Dân sự năm 2005. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 32 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Đối với các loại tài sản khác thì thời điểm đăng ký là thời điểm nội dung của đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc nhập vào cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm.41 Trong trƣờng hợp đăng ký thay đổi do bổ sung là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc xác định là thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ đăng ký thay đổi hợp lệ; còn đối với tài sản thế chấp là tàu bay, tàu biển thì thời điểm đƣợc xác định là nội dung đơn yêu cầu đăng ký thay đổi do đó đƣợc ghi vào Sổ đăng bạ, Sổ đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký đã đƣợc nêu trên đến thời điểm xóa đăng ký theo đơn của ngƣời yêu cầu xóa đăng ký hoặc hệ thống tự động xóa đăng ký giao dịch bảo đảm khi chấm dứt thời hạn đã đƣợc quy định trong đơn đăng ký. 2.3.4. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Việc xác định thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng là rất quan trọng, bởi từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực thì quyền và nghĩa vụ của các bên mới phát sinh và đƣợc pháp luật bảo vệ. Căn cứ vào những quy định hiện hành thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng đƣợc xác định tại các thời điểm khác nhau tùy thuộc vào hình thức cũng nhƣ thỏa thuận của các bên khi tham gia giao dịch và cũng tùy thuộc vào những quy định khác của pháp luật chuyên ngành. Về hình thức của việc thế chấp tài sản phải đƣợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trƣờng hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký theo quy định tại Điều 343 của Bộ luật Dân sự năm 2005, từ đó ta có thể hiểu hình thức của hợp đồng thế chấp TSHTTTL sẽ quyết định đến thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Và hợp đồng thế chấp TSHTTTL là một trƣờng hợp đặc biệt của hợp đồng thế chấp tài sản nên cũng phải công chứng, chứng thực hoặc đăng ký mới phát sinh hiệu lực của hợp đồng. Đối với hợp đồng thế chấp TSHTTTL mà pháp luật quy định phải công chứng, chứng thực thì hợp đồng chỉ phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp TSHTTTL đó và chính thời điểm này quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng đƣợc pháp luật công nhận và bảo vệ. Cụ thể đối với nhà ở hình thành trong tƣơng lai về nguyên tắc thực hiện thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai là hợp đồng thế chấp phải đƣợc công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định tại Thông tƣ liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hƣớng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của chính phủ quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành luật nhà ở, đây cũng là điều kiện bắt buộc đối với hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng 41 Điều 7, khoản 1, Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 33 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện lai và hợp đồng chỉ phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật. Cũng tƣơng tự nhƣ vậy đối với hợp đồng thế chấp TSHTTTL là bất động sản, ô tô, tàu bay, tàu biển, dây chuyền sản xuất, … hình thành trong tƣơng lai là những trƣờng hợp bắt buộc phải đăng ký quyền sở hữu. Tuy nhiên, đối với việc đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai thì trong hồ sơ đăng ký thế chấp lần đầu điều kiện cần phải có là hợp đồng thế chấp có công chứng theo quy định của Thông tƣ liên tịch 01/2014/TTLTNHNN-BXD-BTP-BTNMT hƣớng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai. Sau khi đăng ký, bên thế chấp và bên nhận thế chấp theo hợp đồng thế chấp TSHTTTL sẽ đƣợc bảo vệ về mọi quyền lợi hợp pháp theo quy định của pháp luật. Hay nói cách khác, thời điểm đăng ký thế chấp là thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp TSHTTTL. Đối với các loại tài sản không bắt buộc phải đăng ký thì khi các bên giao kết hợp đồng thế chấp TSHTTTL có thể thỏa thuận thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng. Vì trong quan hệ pháp luật dân sự nguyên tắc thảo thuận luôn luôn đƣợc tôn trọng, do đó các bên có quyền thỏa thuận ấn định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp TSHTTTL khác với thời điểm hợp đồng đƣợc giao kết. Tuy nhiên, trên thực tế bên nhận thế chấp muốn bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình thƣờng yêu cầu bên thế chấp đi đăng ký giao dịch bảo đảm cho dù tài sản thế chấp không bắt buộc phải đăng ký, vì nhƣ vậy sẽ giúp bên nhạn thế chấp cảm thấy an toàn và sẽ đƣợc ƣu tiên thanh toán trong trƣờng hợp xử lý tài sản bảo đảm 2.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai Văn bản hiện hành không quy định riêng quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp TSHTTTL mà đƣợc điều chỉnh chung với quan hệ thế chấp tài sản thông thƣờng. Nội dung đƣợc các bên thỏa thuận và đƣợc pháp luật ghi nhận tại tiểu mục III mục 5 chƣơng XVIII phần thứ 3 BLDS năm 2005 và đƣợc hƣớng dẫn chi tiết tại mục 2 chƣơng 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP và đƣợc sửa đổi, bổ sung một số điều bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP của chính phủ về giao dịch bảo đảm nhƣ sau: 2.4.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai  Quyền của bên thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ˗ Quyền giám sát, quản lý và sử dụng tài sản thế chấp Hình thức thế chấp tài sản thông thƣờng nói chung và thế chấp TSHTTTL nói riêng rất đặc trƣng bởi việc tài sản thế chấp vẫn nằm trong tay bên thế chấp và họ có quyền quản lý, sử dụng, khai thác và hƣởng lợi từ tài sản đó nhƣ thể chƣa có sự ràng GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 34 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện buộc bởi bất cứ nghĩa vụ nào. Tuy nhiên luật cũng quy định một cách dứt khoát về thái độ cần phải có của chủ sở hữu khi quản lý, sử dụng tài sản thế chấp, không đƣợc để tài sản thế chấp bị xuống cấp, giảm sút giá trị. Cần lƣu ý về việc thế chấp TSHTTTL, bên thế chấp đƣợc quyền cho thuê tài sản sau khi thông báo cho bên thuê về tình trạng pháp lý của tài sản thuê, bên cạnh đó bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết việc mang tài sản thế chấp cho thuê. Việc bên nhận thế chấp có đồng ý cho thuê tài sản thế chấp hay không ảnh hƣởng đến quyền tự quyết của bên thế chấp và hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản cho thuê sẽ thuộc tài sản thế chấp nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Qua tìm hiểu BLDS năm 2005 và Luật nhà ở không quy định hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản từ việc cho thuê tài sản thế chấp thuộc về tài sản thế chấp. Do vậy để đảm bảo an toàn trong quá trình thế chấp, bên nhận thế chấp TSHTTTL cần thỏa thuận ngay từ đầu với bên thế chấp về hoa lợi, lợi tức phát sinh từ việc cho thuê tài sản thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp. ˗ Quyền định đoạt tài sản thế chấp Trƣớc đây, pháp luật quy định bên thế chấp không đƣợc chuyển nhƣợng TSHTTTL khi chƣa đƣợc bên nhận thế chấp đồng ý. Hiện nay vấn đề này đã đƣợc quy định thông thoáng hơn nhƣ: bên thế chấp đƣợc quyền bán tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh mà không cần sự đồng ý của bên nhận thế chấp42, tuy nhiên số tiền thu đƣợc hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu đƣợc trở thành tài sản thế chấp thay thế cho tài sản đã bán. Điều này là hợp lý, vì hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh là hàng hóa mua bán và để bảo đảm tính nhanh chóng kịp thời trên thị trƣờng thì bên thế chấp phải có toàn quyền quyết định việc mua hay bán loại tài sản này. Việc mua bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp mà không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, phải đƣợc thông báo cho bên nhận thế chấp biết và cần bên nhận thế chấp đồng ý. Tuy nhiên, trong một số trƣờng hợp sự đồng ý của bên nhận thế chấp không bảo đảm cho họ đƣợc quyền thu hồi tài sản trọn vẹn. Trƣờng hợp bên thế chấp hoặc ngƣời thứ ba đầu tƣ vào tài sản thế chấp, nhƣng không dùng phần tài sản tăng thêm do đầu tƣ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì giải quyết nhƣ sau: Trƣờng hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tƣ có thể tách rời khỏi tài sản thế chấp mà không làm mất hoặc giảm giá trị của tài sản thế chấp, thì khi xử lý tài sản bảo đảm ngƣời đã đầu tƣ vào tài sản thế chấp có quyền tách phần tài sản tăng thêm do đầu tƣ ra khỏi tài sản thế chấp, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác. 42 Điều 349, khoản 3, Bộ luật Dân sự năm 2005. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 35 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Trƣờng hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tƣ không thể tách rời khỏi tài sản thế chấp hoặc nếu tách rời sẽ làm mắt hoặc giảm giá trị của tài sản thế chấp thì ngƣời đã đầu tƣ vào tài sản thế chấp không đƣợc tách phần tài sản tăng thêm do đầu tƣ ra khỏi tài sản thế chấp, nhƣng khi xử lý tài sản thế chấp thì ngƣời đã đầu tƣ vào tài sản thế chấp đƣợc ƣu tiên thanh toán phần giá trị tăng thêm, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác.43 Bên thế chấp có quyền nhận lại tài sản thế chấp do ngƣời thứ ba giữ khi nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc nghĩa vụ đó đƣợc bảo đảm bằng biện pháp bảo đảm khác. Cần lƣu ý rằng, trong trƣờng hợp các bên có tranh chấp về việc nghĩa vụ đã đƣợc thực hiện hay chƣa hoặc đã thực hiện nhƣng không đúng thỏa thuận, thì bên nhận thế chấp có thể chƣa giao lại tài sản thế chấp hoặc giấy tờ về tài sản thế chấp cho bên thế chấp cho đến khi hai bên đạt đƣợc thƣơng lƣợng hoặc khi có quết định của Tòa án hoặc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền. Tuy nhiên, bên nhận thế chấp phải chịu trách nhiệm về việc đó, thậm chí còn phải bồi thƣờng thiệt hại (nếu có) nếu việc giữ lại tài sản đó là sai (ví dụ nhƣ sau đó Tòa án phán quyết định rằng nghĩa vụ đó đã đƣợc thực hiện đúng nhƣ thỏa thuận). Ngoài ra, nếu các bên có thỏa thuận về việc bên thế chấp phải giao giấy tờ về tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp giữ thì, sau khi bên thế chấp hoàn thành nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp, bên thế chấp có quyền yêu cầu bên nhận thế chấp giao lại giấy tờ về tài sản thế chấp cho mình.44  Nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Dƣới góc độ pháp luật, chúng ta không có điều kiện phân tích nghĩa vụ của ngƣời thế chấp TSHTTTL, vì nghĩa vụ này đƣợc áp dụng chung giống nhƣ nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản thông thƣờng khác. Mặc dù đã hết hiệu lƣc pháp luật, nhƣng Nghị định 178/1999/NĐ-CP về việc bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng nhƣng nghị định này đã làm rất tốt khi quy định rõ ràng nghĩa vụ của bên thế chấp TSHTTTL (từ vốn vay). Theo đó, bên thế chấp có nghĩa vụ: ˗ Phải giao cho tổ chức tín dụng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của khu đất mà tài sản là bất động sản sẽ đƣợc hình thành khi ký kết hợp đồng bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay. ˗ Thông báo cho tổ chức tín dụng về quá trình hình thành và tình trạng tài sản bảo đảm, tạo điều kiện để tổ chức tín dụng kiểm tra tài sản bảo đảm tiền vay. 43 Hoàng Thế Liên, Bình luân khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, tập 2, Nxb chính trị quốc gia – sự thật, Hà Nội, 2013, Tr.138-139. 44 Hoàng Thế Liên, Bình luân khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, tập 2, Nxb chính trị quốc gia – sự thật, Hà Nội, 2013, Tr.140. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 36 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện ˗ Đối với tài sản bảo đảm tiền vay mà pháp luật quy định đăng ký quyền sở hữu thì trƣớc khi đƣa vào sử dụng, phải đăng ký sở hữu tài sản và giao cho tổ chức tín dụng giữ bản chính giấy chứng nhận sở hữu tài sản đó; ˗ Không đƣợc bán, chuyển nhƣợng, tặng, cho, góp vốn liên doanh, hoặc dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác khi chƣa trả hết nợ cho tổ chức tín dụng, trừ trƣờng hợp đƣợc tổ chức tín dụng đồng ý cho bán để trả nợ cho chính khoản vay đƣợc bảo đảm45. Bởi vì, nếu tài sản thế chấp đƣợc phép chuyển dịch cho bên thứ ba thì tài sản thế chấp không còn, sẽ chấm dứt việc thế chấp tài sản khi ghĩa vụ dân sự của bên thế chấp chƣa hoàn thành. Tuy nhiên, cũng cho phép bên thế chấp đƣợc bán, tặng cho, trao đổi tài sản thế chấp trong trƣờng hợp bên nhận thế chấp đồng ý và ngƣời mua, ngƣời trao đổi, đƣợc tặng cho đồng ý trở thành ngƣời bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp. Quy định trên là rất phù hợp với những đặc trƣng của quan hệ thế chấp TSHTTTL và thể hiện đƣợc sự cân bằng giữa quyền và nghĩa vụ đặc trƣng của ngƣời thế chấp và nhất là đối với ngƣời thế chấp TSHTTTL. 2.4.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai  Quyền của bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ˗ Quyền của bên nhận thế chấp là chủ nợ của bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Là một chủ nợ có bảo đảm của bên thế chấp, bên nhận thế chấp có đầy đủ các quyền của một chủ nợ thông thƣờng, ngoài ra họ còn có những quyền của chủ nợ có bảo đảm khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền kê biên tài sản thế chấp, nếu số tiền thu đƣợc từ việc xử lý tài sản không đủ để thực hiện nghĩa vụ thì số tiền còn thiếu tiếp tục đƣợc bên thế chấp chi trả. Tuy nhiên, trong trƣờng hợp bên thế chấp tài sản bị tuyên bố phá sản thì bên nhận thế chấp đƣợc thực hiện các quyền của chủ nợ thƣờng khi tài sản không đủ để bảo đảm việc thanh toán nghĩa vụ của bên thế chấp. ˗ Quyền giám sát việc quản lý và sử dụng tài sản thế chấp Để đảm bảo quyền giám sát quản lý và sử dụng tài sản thế chấp, pháp luật trao cho bên nhận thế chấp các quyền: Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp; Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trƣờng hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng; Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trƣờng hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc 45 Điều 17, khoản 2, Nghị định 178/1999/NĐ-CP về việc bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 37 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng; Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trƣờng hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng; Đƣợc xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp. Một điểm đặc thù trong thế chấp TSHTTTL là phần lớn tài sản đang trong quá trình hình thành, nhƣ vậy phải có cơ chế để bên nhận thế chấp biết đƣợc tài sản tài sản thế chấp đã đƣợc hình thành nhƣ thế nào. Pháp luật quy định bên nhận thế chấp có quyền giám sát kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trƣờng hợp nhận thế chấp TSHTTTL. Tuy nhiên, việc kiểm tra giám sát của bên nhận thế chấp không đƣợc cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp. ˗ Quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp Khi nghĩa vụ đƣợc bảo đảm không thực hiện hoặc đƣợc thực hiện không đầy đủ, dù đã đến hạn thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp. Việc xử lý có thể thực hiện theo thỏa thuận trƣớc đó hoặc theo quy định của pháp luật.  Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp Theo quy định của BLDS năm 2005 thì nghĩa vụ của bên nhận thế chấp đƣợc quy định đơn giản hơn vì bên nhận thế chấp không giữ tài sản thế chấp, mà chỉ giữ giấy tờ về tài sản thế chấp nếu nhƣ các bên có thỏa thuận. Vì vây, trong trƣờng hợp bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp bên nhận thế chấp có nghĩa vụ phải hoàn trả cho bên thế chấp toàn bộ giấy tờ đã nhận liên quan đến tài sản thế chấp. Nếu giao dịch thế chấp đã đƣợc đăng ký giao dịch bảo đảm thì bên nhận thế chấp có nghĩa vụ yêu cầu cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xóa đăng ký thế chấp trong các trƣờng hợp tài sản thế chấp đã đƣợc xử lý, hoặc việc thế chấp đã đƣợc hủy bỏ hoặc tài sản thế chấp đã đƣợc thay thế bởi tài sản khác hoặc chấm dứt thế chấp tài sản. Tuy nhên, việc xóa đăng ký chỉ đƣợc đặt ra trong trƣờng hợp trƣớc đó giao dịch thế chấp tài sản đã đƣợc các bên thỏa thuận đăng ký hoặc pháp luật quy định bắt buộc phải đăng ký. 2.5. Xử lý tài sản bảo đảm và các trƣờng hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai  Chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Hợp đồng thế chấp TSHTTTL là hợp đồng phụ bảo đảm cho nghĩa vụ chính trong hợp đồng tín dụng, cho nên cũng nhƣ thế chấp tài sản thông thƣờng việc chấm dứt hợp đồng thế chấp TSHTTTL bằng con đƣờng chính hoặc con đƣờng phụ. Việc chấm dứt hợp đồng thế chấp bằng con đƣờng phụ xuất phát từ việc chấm dứt hợp đồng chính, trong GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 38 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện khi việc chấm dứt nghĩa vụ dân sự bằng con đƣờng chính xuất phát từ những vấn đề nội tại của hợp đồng thế chấp. ˗ Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt Việc thế chấp TSHTTTL bảo đảm cho nghĩa vụ phải thực hiện, vì vậy khi nghĩa dân sự đƣợc đã bảo đảm bằng thế chấp hoàn thành thì hợp đồng thế chấp TSHTTTL đƣơng nhiên chấm dứt. Nghĩa vụ đƣợc hoàn thành có thể do bên thế chấp TSHTTTL đã thực hiện xong nghĩa vụ, cũng có thể do thỏa thuận của các bên về điều kiện chấm dứt hợp đồng. ˗ Việc thế chấp được hủy bỏ hoặc được các bên thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác Do sự khác biệt giữa việc hủy bỏ việc thế chấp và thay thế việc thế chấp bằng biện pháp bảo đảm khác cho nên việc chấm dứt tài sản thế chấp trong hai trƣờng hợp này cũng có ý nghĩa khác nhau. Trong trƣờng hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp do hủy bỏ việc thế chấp. Tuy nhiên, không phải bất cứ trƣờng hợp nào khi bên nhận thế chấp đồng ý hủy bỏ hợp đồng thế chấp là có thể hủy việc thế chấp. Bởi lẽ, mặc dù nói chung về nguyên tắc nếu không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì bên thế chấp không thể hủy bỏ đƣợc hợp đồng thế chấp tài sản. Tuy nhiên, nếu trong trƣờng hợp pháp luật buộc các bên phải có biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không có biện pháp bảo đảm khác và cho dù bên nhận thế chấp có đồng ý hủy bỏ hợp đồng thế chấp hay không thì việc hủy bỏ đó là trái pháp luật46. Nếu trong trƣờng hợp pháp luật cho phép các bên trong hợp đồng có thể hủy bỏ việc thế chấp mà không cần sự đồng ý của bên nhận thế chấp, ví dụ nhƣ trong trƣợng hợp tài sản thế chấp bị trƣng mua hoặc bị tịch thu theo quy định của pháp luật thì việc thế chấp cũng bị hủy bỏ mà không phụ thuộc vào việc có hay không sự đồng ý của bên nhận thế chấp, nếu bên thế chấp không có tài sản khác để bảo đảm hoặc hai bên không thỏa thuận đƣợc việc thay thế biện pháp bảo đảm thì hợp đồng thế chấp bị hủy bỏ. Còn trong trƣờng hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp khi hợp đồng thế chấp đƣợc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, ví dụ nhƣ: bằng biện pháp cầm cố, bảo lãnh,… mặc dù việc thế chấp không còn nhƣng nghĩa vụ của bên thế chấp vẫn còn là nghĩa vụ đƣợc bảo đảm. 46 Hoàng Thế Liên, Bình luân khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, tập 2, Nxb chính trị quốc gia – sự thật, Hà Nội, 2013, Tr.152. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 39 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện ˗ Tài sản thế chấp đã được thay thế Khi tài sản thế chấp đã đƣợc thay thế thì đối tƣợng của hợp đồng thế chấp đã không còn phụ thuộc vào mối quan hệ bảo đảm nghĩa vụ mà khi đó một đối tƣợng mới đã đƣợc thay thế vào, hợp đồng thế chấp bởi tài sản bị thay thế cũng chấm dứt. ˗ Tài sản thế chấp đã được xử lý Tài sản thế chấp đƣợc xử lý trong các trƣờng hợp nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bằng biện pháp thế chấp đã không thực hiện hoặc đƣợc thực hiện không đúng nhƣ thỏa thuận của các bên47; hoặc ít nhất một nghĩa vụ trong số nhiều nghĩa vụ đƣơc bảo đảm bằng một tài sản thế chấp không đƣợc thực hiện hoặc đƣợc thực hiện không đúng thỏa thuận; bên thế chấp bị phá sản. Trong những trƣờng hợp này, tài sản thế chấp phải đƣợc xử lý theo thỏa thuận của các bên hoặc tài sản thế chấp phải đƣợc đem bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thanh toán cho bên nhận thế chấp. Khi xử ký xong tài sản thế chấp thì việc thế chấp đƣợc chấm dứt, mặc dù nghĩa vụ của bên thế chấp chƣa đƣợc thực hiện đầy đủ. ˗ Theo thỏa thuận của các bên Thỏa thuận chấm dứt hợp đồng dân sự là một trong những căn cứ quan trong để chấm dứt nghĩa vụ dân sự nói chung và hợp đồng dân sự nói riêng. Với thỏa thuận chấm dứt quan hệ nghĩa vụ dân sự, có thể chấm dứt nghĩa vụ chính một cách hợp pháp để kéo theo nghĩa vụ thế chấp kết thúc hoặc cũng có thể là do các bên thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ thế chấp tài sản.  Những biện pháp xử lý tài sản bảo đảm khi đến hạn Quyền xử lý tài sản thế chấp là quyền của bên nhận thế chấp và quyền này chỉ đƣợc đặt ra khi phát sinh các căn cứ theo pháp luật hoặc thỏa thuận của các bên. Do chƣa có quy định cụ thể riêng cho loại tài sản bảo đảm là TSHTTTL nên đối với loại tài sản này vẫn phải tuân thủ theo quy đinh chung của pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm. Các trƣờng hợp xử lý tài sản bảo đảm đƣợc quy định tại Điều 56, Điều 57 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm và đƣợc hƣớng dẫn bởi Thông tƣ 16/2014/TTLTBTP-BTNMT-NHNN hƣớng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm nhƣ sau: Khi nghĩa vụ được bảo đảm đã đến hạn mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm Đây là trƣờng hợp xử lý khi bên thế chấp không vi phạm nghĩa vụ trong quá trình thực hiện hợp đồng tín dụng hoặc có vi phạm nhƣng chƣa đến mức phải hủy hay chấm dứt hợp đồng trƣớc thời hạn. 47 Điều 8, Khoản 1, Thông tƣ 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN hƣớng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 40 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Theo quy đinh của pháp luật bên nhận bảo đảm đƣợc quyền chủ động xử lý tài sản bảo đảm khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ đƣợc bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đƣợc bảo đảm48, trong đó việc xác định thời hạn là khi khách hàng tiến hành vay tại các tổ chức tín dụng và biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ là thế chấp TSHTTTL thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ là thời điểm nhất định bên thế chấp trả nợ cho các tổ chức tín dụng, thời hạn này đƣợc hai bên thỏa thuận với nhau. Bên có nghĩa vụ mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đƣợc bảo đảm đƣợc hiểu nhƣ sau: - Đối với nhà ở thƣơng mại hình thành trong tƣơng lai thì tài sản thế chấp đƣợc xử lý nhƣ sau: Nếu chủ đầu tƣ chƣa bàn giao nhà ở cho bên thế chấp thì bên nhận thế chấp đƣợc quyền nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo quy định tại Điều 11 Thông tƣ này hoặc chuyển nhƣợng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai cho bên thứ ba theo thủ tục chuyển nhƣợng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐCP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành Luật Nhà ở (sau đây gọi là Nghị định số 71/2010/NĐ-CP) và Thông tƣ số 16/2010/TTBXD ngày 01 tháng 9 năm 2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hƣớng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành Luật Nhà ở (sau đây gọi là Thông tƣ số 16/2010/TT-BXD). Trong trƣờng hợp nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp phải tuân thủ quy định tại khoản 3 Điều 132 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010. Nếu chủ đầu tƣ đã bàn giao nhà ở cho bên thế chấp nhƣng chƣa thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền thực hiện việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho bên mua nhà ở trong trƣờng hợp nhà ở đƣợc bán để thanh toán nghĩa vụ đƣợc bảo đảm. Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở đƣợc thực hiện theo quy định của pháp luật về cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. - Đối với nhà ở xã hội hình thành trong tƣơng lai thì tài sản thế chấp đƣợc xử lý nhƣ sau: Nếu chủ đầu tƣ chƣa bàn giao nhà ở cho bên thế chấp thì bên nhận thế chấp phối hợp với chủ đầu tƣ chấm dứt hợp đồng mua bán nhà ở với bên thế chấp để bán lại nhà ở đó cho đối tƣợng đƣợc mua nhà ở xã hội theo quy định của pháp luật về nhà ở. Nếu chủ đầu tƣ đã bàn giao nhà ở cho bên thế chấp nhƣng chƣa thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì bên nhận thế chấp phối hợp với chủ đầu tƣ bán lại nhà ở đó cho đối tƣợng đƣợc mua nhà ở xã hội theo quy định của pháp luật về nhà ở. 48 Điều 56, Khoản 1, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 41 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Trƣờng hợp bên bảo đảm xử lý tài sản bảo đảm không phải là nhà ở thƣơng mại và nhà ở xã hội hình thành trong tƣơng lai thì tài sản bảo đảm đƣợc xử lý nhƣ sau: Nếu bên bảo đảm là ngƣời mua tài sản trong hợp đồng mua bán tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm và quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Bên nhận bảo đảm (trong trƣờng hợp nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm) hoặc ngƣời mua tài sản bảo đảm đƣợc quyền yêu cầu ngƣời bán tài sản giao tài sản theo hợp đồng mua bán tài sản khi tài sản đó đã hình thành. Ngƣời bán tài sản có nghĩa vụ giao tài sản theo yêu cầu của bên nhận bảo đảm hoặc ngƣời mua tài sản bảo đảm. Khi yêu cầu ngƣời bán giao tài sản, bên nhận bảo đảm hoặc ngƣời mua tài sản bảo đảm có trách nhiệm xuất trình hợp đồng bảo đảm để chứng minh tài sản đó đã đƣợc dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Việc giao tài sản bảo đảm phải đƣợc lập thành biên bản có chữ ký, con dấu (nếu có) của bên nhận bảo đảm hoặc ngƣời mua tài sản bảo đảm và ngƣời bán tài sản. Trƣờng hợp ngƣời bán tài sản không giao tài sản đã hình thành cho bên nhận bảo đảm hoặc ngƣời mua tài sản bảo đảm thì bên nhận bảo đảm hoặc ngƣời mua tài sản bảo đảm có quyền thu giữ tài sản đã hình thành theo quy định tại Điều 63 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP hoặc khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật. - Trƣờng hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đƣợc thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm dẫn đến việc phải xử lý tài sản bảo đảm hình thành trong tƣơng lai là các loại tài sản không thuộc đối tƣợng phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền lƣu hành tài sản thì tài sản bảo đảm đƣợc xử lý nhƣ sau: bên nhận bảo đảm (trong trƣờng hợp nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm) hoặc ngƣời mua tài sản bảo đảm đƣợc sở hữu tài sản bảo đảm tại thời điểm xử lý tài sản bảo đảm, trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác. Hợp đồng bảo đảm và biên bản xử lý tài sản bảo đảm (nếu có) là giấy tờ chứng minh bên nhận bảo đảm đƣợc thực hiện các quyền, giao dịch về tài sản.49 Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật Không phải mọi trƣờng hợp khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền mới tiến hành xử lý tài sản thế chấp. Trƣờng hợp bên bảo đảm (bên vay) vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản, mà sự vi phạm đó là điều kiện để các tổ chức tín dụng có quyền chấm dứt hợp đồng thế chấp trƣớc thời hạn để bảo toàn cho số vốn cho vay của tổ chức. Tổ chức tín dụng sẽ yêu cầu bên thế chấp thực hiện nghĩa vụ trả nợ 49 Điều 8, Thông tƣ 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN hƣớng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 42 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện trƣớc thời hạn, nếu bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ thì các tổ chức tín dụng có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác Theo quy định của pháp luật hiện hành “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự”50. Các nghĩa vụ thì có thời gian xác lập và thực hiện có thể khác nhau, nên khi một nghĩa vụ đến hạn thực hiện mà các nghĩa vụ khác chƣa đến hạn thực hiện là việc hoàn toàn có thể xảy ra. Trong trƣờng hợp này thì tài sản bảo đảm phải đƣợc xử lý để bên thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Trong hoạt động cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng thì có thể một tài sản sẽ bảo đảm cho nhiều khoản vay khác nhau. Nhƣ vậy một khi trong số các khoản vay có cùng tài sản thế chấp đến hạn hoặc rơi vào các trƣờng hợp buộc phải xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ, mặc dù các khoản vay khác vẫn chƣa đến hạn thực hiện nghĩa vụ. Tại khoản 4 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm quy định: Khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm hình thành trong tƣơng lai thì bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chƣa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý; Trong trƣờng hợp tài sản hình thành trong tƣơng lai bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ dân sự thì cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền căn cứ kết quả xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản cho ngƣời mua, ngƣời nhận tài sản ngay khi có kết quả xử lý tài sản bảo đảm. Nhƣ vậy, đối với tài sản thế chấp là TSHTTTL thì tài sản bảo đảm hình thành đến đâu (thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm đến đâu) thì bên nhận bảo đảm đƣơng nhiên có các quyền đối với tài sản bảo đảm đến đó mà không buộc phải thực hiện bất kỳ các thủ tục pháp lý nào khác nhƣ phải ký lại hợp đồng bảo đảm khi tài sản đã hình thành, hay phải đăng ký giao dịch bảo đảm lại.51 Trong trƣờng hợp pháp luật không quy định thì số tiền thu đƣợc thanh toán theo thứ tự sau: ˗ Các chi phí cần thiết để xử lý tài sản bảo đảm nhƣ: chi phí bảo quản, định giá, tiền quảng cáo, tiền hoa hồng, chi phí bán đấu giá và các chi phí hợp lý khác liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm. 50 Điều 324, khoản 1, Bộ luật Dân sự năm 2005. DiaOcOnline.vn - Theo TBKTSG, Vướng mắc trong hoạt động cho vay mua nhà, Cổng thông tin và giao dịch địa ốc online, 2009, http://www.diaoconline.vn/tin-tuc/thi-truong-dia-oc-c18/vuong-mac-trong-hoat-dong-cho-vay-muanha-i14652, [Truy cập ngày 12-08-2014]. 51 GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 43 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện ˗ Thuế và các khoản phí nộp vào ngân sách Nhà nƣớc (nếu có). ˗ Thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận bảo đảm; trong trƣờng hợp tài sản bảo đảm đƣợc dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì tiền bán tài sản đƣợc thanh toán cho các bên nhận bảo đảm theo thứ tự ƣu tiên thanh toán. ˗ Trong trƣờng hợp nghĩa vụ đƣợc bảo đảm là khoản nợ vay thì thanh toán theo thứ tự nợ gốc. Lãi quá hạn, tiền bồi thƣờng thiệt hại (nếu có), trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác. Trƣờng hợp bên nhận thế chấp đã ứng trƣớc để thanh toán các chi phí xử lý tài sản hoặc các khoản thuế, phí nộp ngân sách Nhà nƣớc thì đƣợc thu hồi lại số tiền tƣơng ứng trƣớc khi thực hiện thanh toán nợ gốc, lãi vay, lãi quá hạn. Trong trƣờng hợp số tiền thu đƣợc khi bán tài sản và các khoản thu từ việc khai thác, sử dụng tài sản bảo đảm trong thời gian xử lý lớn hơn số nợ phải trả thì phần chênh lệch sau khi xử lý tài sản bảo đảm đƣợc giữ lại để thực hiện nghĩa vụ khác với bên thế chấp (nếu có). Trƣờng hợp sau khi xử lý tài sản thế chấp mà không đủ để thực hiện nghĩa vụ thì bên bảo đảm có nghĩa vụ tiếp tục trả nợ cho bên nhận thế chấp. Nếu nhƣ trong quá trình làm ăn, kinh doanh,… bên thế chấp bị lâm vào tình trạng phá sản thì tài sản dùng để thế chấp cho việc thực hiện nghĩa vụ sẽ đƣợc xử lý để bảo đảm cho bên nhận thế chấp không bị thiệt hại về quyền lợi của mình. Trong trƣờng hợp này tổ chức tín dụng xử lý tài sản thế chấp trƣớc khi tới hạn trả nợ, vì đối với trƣờng hợp này tuy chƣa đến hạn trả nợ thì cũng đƣợc coi là đến hạn. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 44 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện CHƢƠNG 3. THỰC TIỄN VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI VÀ HƢỚNG HOÀN THIỆN 3.1. Tình hình chung áp dụng những quy định của pháp luật vào hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai Pháp luật Dân sự của Việt Nam hiện hành cho phép TSHTTTL đƣợc phép tham gia vào các giao dịch bảo đảm mà trong đó là giao dịch thế chấp TSHTTTL. Giao dịch thế chấp TSHTTTL đã tạo ra rất nhiều thuận lợi khi chủ đầu tƣ hay ngƣời dân có nguyện vọng vay vốn mà không có tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để thế chấp vay vốn, trong trƣờng hợp này ngôi nhà đang xây, đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở đƣợc phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán và có hợp đồng mua bán ký kết với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản hoặc nhà ở đã đƣợc bàn giao cho ngƣời mua, nhƣng chƣa đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật; không bị kê biên để thi hành án; thuộc dự án đầu tƣ xây dựng nhà ở đã đƣợc cấp giấy chứng nhận hoặc đã có quyết định giao đất, cho thuê đất, hợp đồng mua ô tô hay dây truyền sản xuất đang chờ làm thủ tục sang tên để chủ đầu tƣ hay ngƣời dân chính thức là chủ sở hữu của tài sản đó, giá trị nhà ở hình thành trong tƣơng lai dùng để thế chấp do hai bên thỏa thuận trên cơ sở giá trị nhà ở đƣợc xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng mua bán nhà ở. Tạo cho môi trƣờng đầu tƣ kinh doanh đƣợc thuận lợi, xã hội phát triển và các tổ chức tín dụng hoạt động xuyên suốt thu đƣợc lợi nhuận khi kinh doanh vốn. Tuy nhiên, từ những quy định trên lý thuyết đến áp dụng ngoài thực tế là hoàn toàn khác biệt. Trong đó, sự bất cập từ những quy định của pháp luật về chấp TSHTTTL nói chung và nhất là trong quy định thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai nói riêng hiện nay vẫn là điều thật sự đáng lo ngại. Cụ thể nhƣ sau: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” đƣợc quy định tại Khoản 2, Điều 320 về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của BLDS năm 2005. Và tiếp sau đó tại Khoản 1, Điều 342 về thế chấp tài sản của BLDS năm 2005 có quy định: “ Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”. Trên cơ sở những quy định trên của BLDS năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có quy định về “tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch” … Những quy định trên của BLDS năm 2005 về việc cho phép thế chấp TSHTTTL là khá rõ rang. Tuy nhiên, khi áp dụng những quy định rõ ràng này vào việc thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai, thì dƣờng nhƣ lại là một “nhiệm vụ bất khả thi” trên thực tế. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 45 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Bởi vì Luật Nhà ở năm 2005 có một loạt quy định phải áp dụng trong việc thế chấp nhà ở nhƣ sau: Về điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất đối với nhà ở theo quy định của pháp luật, và điều kiện để các bên tham gia vào giao dịch về nhà ở thì bên thế chấp phải là chủ sở hữu của ngôi nhà đó 52. Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở thì luật nhà ở quy định văn bản thế chấp nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn và không loại trừ bất kỳ trƣờng hợp nào. Tại Khoản 7, Điều 93 Luật nhà ở cũng có quy định rằng “Bên nhận thế chấp được giữ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất trong thời gian nhận thế chấp”. Theo các quy định của BLDS năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đƣợc sửa đổi bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, thì TSHTTTL là tài sản sau khi diễn ra giao dịch thế chấp, tài sản thế chấp mới thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là khi thế chấp thì chƣa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản. Nhƣng với quy định của Luật Nhà ở, nếu muốn TSHTTTL tham gia giao dịch thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu, nhƣng vào thời điểm ký hợp đồng thế chấp với ngân hàng, bên thế chấp chƣa có quyền sở hữu đầy đủ đối với căn nhà khi mang đi thế chấp do đó chƣa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Sự hợp pháp về nội dung theo quy định của BLDS năm 2005 lại bị bế tắc về thủ tục vì theo các quy định của Luật Nhà ở năm 2005 thì không thể công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai. Trên thực tế, nhiều tổ chức công chứng đã từ chối công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai, vì pháp luật hiện hành mới chỉ cho phép về nguyên tắc, mà vẫn chƣa có những hƣớng dẫn cụ thể để thực hiện, do đó khi áp dụng vào thực tế còn thiếu điều kiện giấy tờ, thiếu bằng chứng pháp lý làm cơ sở pháp lý cho việc công chứng. Theo quy định của pháp luật hiện hành liên quan có nhiều rào cản để hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai không qua đƣợc cửa công chứng. Lý do đầu tiên để từ chối công chứng là: Các hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tƣơng lai không đáp ứng đƣợc điều kiện về đối tƣợng của hợp đồng, giao dịch là có thật theo quy định tại Điều 5 về Lời chứng của công chứng viên của Luật Công chứng năm 2006. Tuy nhiên, Bộ Tƣ pháp đã giải đáp tại Mục 4, Công văn số 3744/BTP-HCTP ngày 04-9-2007 về việc công chứng giao dịch bảo đảm thì cách hiểu về đối tƣợng của hợp đồng nhƣ vậy là sai, TSHTTTL cũng đƣợc coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh. Vì vậy, Bộ Tƣ pháp yêu cầu các công chứng viên không đƣợc từ chối công chứng 52 Điều 91, Khoản 1, Điểm a, Luật Nhà ở năm 2005. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 46 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện hợp đồng, giao dịch có liên quan đến TSHTTTL. Tại Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09 tháng 5 năm 2007 về việc công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL, Bộ Tƣ pháp cũng đã giải thích: Đối với trƣờng hợp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai, thì việc công chứng hợp đồng thế chấp có thể căn cứ vào giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản là hợp đồng góp vốn, hợp đồng mua tài sản,… để thay thế cho Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Tuy nhiên, việc giải thích giấy tờ thay thế này là dựa theo quy định tại khoản 1, Điều 41 về thủ tục và thời hạn công chứng, chứng thực hợp đồng đã đƣợc soạn thảo sẵn của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08 tháng 12 năm 2000 của Chính phủ về Công chứng, chứng thực. Hơn nữa theo quy định của Thông tƣ liên tịch 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT hƣớng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất do Bộ Tƣ pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trƣờng ban hành có quy định về đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất yêu cầu một trong những hồ sơ phải có để đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai bao gồm: hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai hoặc hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai có công chứng, chứng thực hoặc xác nhận theo quy định của pháp luật; giấy phép xây dựng đối với các tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật phải xin phép xây dựng hoặc dự án đầu tƣ đã đƣợc phê duyệt, trừ trƣờng hợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận hoặc tài sản đó không thuộc diện phải xin cấp phép xây dựng, không phải lập dự án đầu tƣ53. Tuy nhiên, muốn đăng ký thế chấp bất động sản hình thành trong tƣơng lai, thì trƣớc hết hợp đồng thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực. Nhƣng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai nhƣ trên trong thực tế nhiều tổ chức công chứng đã từ chối. Nhƣ vậy, pháp luật một mặt cho phép thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai, mặt khác pháp luật lại vô tình ngăn cản việc thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai. 3.2. Một số vƣớng mắc trong quá trình áp dụng hợp đồng thế chấp hình thành trong tƣơng lai trên thực tế và kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện Với tính chất riêng biệt của hợp đồng thế chấp TSHTTTL, khi áp dụng trên thực tế đã gặp phải những khó khăn gây ảnh hƣởng không nhỏ tới quá trình kinh doanh, đầu tƣ, khai thác và sử dụng của các cá nhân, tổ chức trên thực tế. Mà cũng chính từ những nguyên nhân đó dẫn đến nhiều thực trạng vƣớng mắc trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp TSHTTTL nhƣ: 53 Điều 13, Thông tƣ liên tịch 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT hƣớng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất do Bộ Tƣ pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trƣờng ban hành. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 47 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện 3.2.1. Nhầm lẫn khi xác định tài sản hình thành trong tương lai Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến TSHTTTL một cách khác nhau và dƣờng nhƣ không nhất quán với nhau, nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau về TSHTTTL. Do vậy, việc nhận diện và xác định TSHTTTL chƣa đƣợc thống nhất. Nhiều quan điểm cho rằng, thế chấp căn hộ chung cƣ chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận sở hữu là thế chấp TSHTTTL, Cục đăng kí quốc gia về giao dịch bảo đảm lại cho là thế chấp quyền tài sản hình thành từ hợp đồng. Hiện nay việc nhận diện và xác định TSHTTTL đã và đang gây một số nhầm lẫn nhƣ: việc đƣa loại tài sản đã hình thành nhƣng chƣa xác lập đầy đủ quyền sở hữu là TSHTTTL dẫn đến một số trƣờng hợp rất vô lý nhƣ: căn nhà đã đƣợc xây dựng và đƣa vào sử dụng rất lâu nhƣng vì một lý do nào đó mà chƣa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, những tài sản hiện hữu có đƣợc do mua bán, tặng cho, thừa kế,….nhƣng chƣa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu. Trong những trƣờng hợp này thì không thể nào xem một tài sản đã đƣa vào sử dụng rất lâu nhƣng chƣa có giấy chứng nhận quyền sở hữu là TSHTTTL đƣợc. Thêm vào đó, mặc dù Nghị định 11/2012/NĐ - CP đã sửa đổi về khái niệm TSHTTTL nhƣng vẫn chƣa có quy định cụ thể về đặc điểm để nhận biết, phân loại rõ ràng, gây nên khó khăn trong việc xác định TSHTTTL trong thực tiễn. Về thời điểm chuyển quyền sở hữu, có những quy định không thống nhất giữa Luật nhà ở năm 2005 và BLDS năm 2005. Theo BLDS năm 2005, đối với tài sản bắt buộc đăng ký quyền sở hữu thì quyền sở hữu đƣợc chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu. Trong khi Luật nhà ở năm 2005, quy định quyền sở hữu nhà ở đƣợc chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê, bên mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng đƣợc công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trƣờng hợp nhận thừa kế nhà ở.54 Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, nguyên tắc này không đúng với tài sản không cần phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Trong khi đó, đối với TSHTTTL thì quyền sở hữu của bên thế chấp chƣa đƣợc công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch. Vì vậy, đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn nhiều rủi ro. Do vậy, điều kiện để đƣợc tham gia giao dịch bảo đảm, qui trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL cần phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn 54 Khoản 5, Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 48 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện so với các loại tài sản bảo đảm thông thƣờng khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo đƣợc lợi ích cuối cùng của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý đƣợc tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Trƣớc đây, đối với nhà chung cƣ thì các ngân hàng đều thực hiện theo Công văn 232/ĐKGDBĐ-NV của Cục Đăng kí quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tƣ pháp về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cƣ chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và khi làm theo công văn đó thì tài sản phải đăng ký hai lần, tại hai nơi khác nhau, các thủ tục đăng ký, xóa đăng ký rất mất thời gian. Nay khi Thông tƣ liên tịch số 20/2011/TTLT/BTP-BTNMT hƣớng dẫn việc đăng kí thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đƣợc ban hành thì nhà chung cƣ sẽ đăng ký mà không cần có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà nên sẽ dễ dàng đăng ký thế chấp là TSHTTTL chứ không đi đƣờng vòng qua thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, vừa không đúng bản chất, vừa mất nhiều thời gian. Và đến khi khách hàng không trả tiền vay cho ngân hàng thì ngân hàng đang giữ trong tay là hợp đồng thế chấp quyền tài sản chứ không phải là tài sản, mà chƣa có quy định nào về chuyển nhƣợng quyền tài sản cũng nhƣ giá trị chuyển nhƣợng quyền tài sản là bao nhiêu. Quy định pháp luật không cho phép chuyển nhƣợng lại quyền mua căn hộ chung cƣ cho ngƣời khác trƣớc khi ngƣời mua đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn hộ. Cách đi đƣờng vòng mà các ngân hàng đã áp dụng chỉ giúp giải quyết những khó khăn trong quá trình công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm dễ dàng tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản theo hƣớng dẫn tại công văn 232 nhƣng nếu nhìn xa hơn thì cách đi đƣờng vòng này sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình xử lý tài sản thế chấp là “quyền tài sản” này. Và thêm một rủi ro nữa là sẽ dễ dàng phát sinh ra trƣờng hợp cùng một tài sản nhƣng tham gia giao dịch hai lần và đăng ký giao dịch đảm bảo tại hai nơi khác nhau.  Kiến nghị giải pháp hoàn thiện Do khái niệm của pháp luật không thống nhất và những quy định dễ gây nhầm lẫn nên khó có thể xác định đâu là TSHTTTL. Nếu cho rằng TSHTTTL là tài sản đã hiện hữu thì phải giới hạn trong một số loại tài sản nhất định nhƣ: các căn hộ dự án đã xây xong nhƣng chƣa có giấy tờ sở hữu, dây chuyền thiết bị nhập khẩu, hàng hóa luân chuyển, … Phần tài sản đã hình thành rồi cần đƣa ra các điều kiện đặc biệt dành riêng cho TSHTTTL mà không thể bao gồm những tài sản đã hình thành từ lâu nhƣng chƣa có giấy chứng nhận quyền sở hữu đƣợc, vì khi đó cơ sở vật chất kỹ thuật không còn hoạt động bình thƣờng, không còn tính năng mới nhƣ khi mới xây dựng, mới sản xuất, mới nhập về, … và cần quy định thống nhất về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu. Thêm vào đó Bộ tƣ pháp nên có những hƣớng dẫn cụ thể và thống nhất cho tất GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 49 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện cả các cơ quan nhà nƣớc về cách xác định đâu là TSHTTTL nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên khi tham gia giao dịch bảo đảm và áp dụng một cách phổ biến để phòng ngừa các giao dịch giả tạo cũng nhƣ hạn chế những hành vi gian lận, lách luật, … nhằm trốn tránh trách nhiệm. 3.2.2. Trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Một trong các nguyên tắc thực hiện thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai theo Khoản 7, Điều 4, Thông tƣ 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hƣớng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của chính phủ quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành luật nhà ở thì “Trường hợp dự án đầu tư xây dựng nhà ở đã được doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thế chấp để thực hiện nghĩa vụ dân sự khác thì doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký (rút bớt tài sản thế chấp) trước khi bán nhà ở trong dự án đó cho tổ chức, cá nhân”. Điều này là để tránh trƣờng hợp một tài sản bị thế chấp hai lần bởi hai bên thế chấp khác nhau là chủ đầu tƣ (đối với toàn bộ dự án nhà ở) và bên mua (đối với nhà ở hình thành trong tƣơng lai). Tuy nhiên, với quy định nhƣ trên thì việc thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai đối với ngƣời mua nhà trong các dự án nhà ở thƣơng mại rất khó thực hiện đƣợc, vì trong thực tế đa số các dự án nhà ở thƣơng mại đều đƣợc chủ đầu tƣ thế chấp tại các tổ chức tín dụng để huy động vốn thực hiện chính dự án đó nên việc yêu cầu chủ đầu tƣ phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi nội dung thế chấp (rút bớt tài sản thế chấp) trƣớc khi bán nhà là khó khả thi, đó là chƣa kể đến việc các tổ chức tín dụng nơi nhận thế chấp tài sản là dự án nhà ở từ chủ đầu tƣ có đồng ý cho rút bớt phần tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai hay không. Ngoài ra, theo quy định của Thông tƣ 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT thì “Bên thế chấp chỉ được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại một tổ chức tín dụng để vay vốn mua nhà ở trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản. Trường hợp nhà ở hình thành trong tương lai đang được thế chấp theo hình thức thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai thì không được tiếp tục thế chấp nhà ở đó tại tổ chức tín dụng”. Với quy định này, các tổ chức hành nghề công chứng sẽ gặp nhiều khó khăn trong quá trình thực hiện công chứng hợp đồng thế chất nhà ở hình thành trong tƣơng lai do không có đủ thông tin để kiểm tra, xác định những ngƣời mua nhà trong một dự án nhà ở thƣơng mại có thực hiện thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai tại một tổ chức tín dụng nào trƣớc đó hay không, bởi quy trình thực hiện tra cứu, xác minh các thông tin thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai tại Trung tâm Đăng ký giao dịch tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm và tại GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 50 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện các Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất thƣờng mất nhiều thời gian, phức tạp về thủ tục và khó chuẩn xác kết quả về thông tin. Dù là giao dịch hợp pháp, do các bên hoàn toàn tự nguyện thực hiện, nhƣng chỉ cần mắc một chút về thủ tục pháp lý, thì rất có thể bị vô hiệu và đƣa đến những hậu quả nghiêm trọng. Ví dụ nhƣ vụ việc thế chấp 47 căn biệt thự hình thành trong tƣơng lai thuộc Dự án khu biệt thự kinh doanh tại xã An Khánh, huyện Hoài Đức, Hà Nội là một tình huống điển hình: Dự án khu biệt thự kinh doanh tại xã An Khánh, huyện Hoài Đức, Hà Nội do Công ty Cổ phần Tập đoàn Đầu tư Xây dựng và Du lịch Bảo Sơn (Công ty Bảo Sơn) làm chủ đầu tư, đã được UBND tỉnh Hà Tây phê duyệt theo Quyết định số 789/QĐ-UBND ngày 11-5-2007. Công ty Cổ phần Thương mại Tổng hợp Quốc tế D & T (Công ty D & T) là nhà đầu tư cấp 2, đã hợp tác với Công ty Bảo Sơn để xây 47 căn biệt thự, trên phần diện tích 6.142 m2 đất. Công ty D & T đã đưa toàn bộ số biệt thự này, với trị giá 97,6 tỷ đồng, để thế chấp vay 66,5 tỷ đồng tại Ngân hàng TMCP Dầu khí Toàn Cầu (G.P Bank) (thoả thuận ban đầu là thế chấp 95 căn biệt thự để vay 201,2 tỷ đồng).55 Việc thế chấp tài sản này là giao dịch hoàn toàn hợp pháp trên cơ sở nhiều điều khoản quy định của luật và văn bản dƣới luật. Tuy nhiên, các bên gần nhƣ không thể thực hiện đƣợc thủ tục công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp, ngay cả trƣờng hợp đất thuộc dự án của Công ty Bảo Sơn đã đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (sổ đỏ). Trong khi đó, về nguyên tắc, một chuỗi hành động của Công ty Bảo Sơn và Công ty D & T liên quan đến việc hợp tác, chuyển giao dự án, mua bán tài sản là hợp pháp, hợp lệ. Công ty Bảo Sơn đƣợc quyền hợp tác kinh doanh với Công ty D & T là nhằm thu hồi số vốn đã và sẽ đầu tƣ vào dự án. Công ty D & T đƣợc quyền thế chấp tài sản thuộc dự án nhằm huy động vốn để đầu tƣ vào dự án và cũng nhƣ đƣợc quyền bán tài sản thế chấp để thu hồi số vốn đã đầu tƣ. Tất cả những việc đó là giao dịch bình thƣờng, phổ biến và hợp lý trong một vòng quay hoạt động kinh doanh bất động sản. Vấn đề sai phạm lớn nhất trong quá trình này không phải là việc mua bán, chuyển nhƣợng sai, mà là việc Công ty D & T thu tiền bán tài sản thế chấp mà không trả nợ cho G.P Bank, bên cho vay vốn để hình thành nên tài sản thế chấp, đồng thời cũng là bên nhận thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Vấn đề nghiêm trọng mang tính mấu chốt là tiền vốn đã bị thất thoát vì thua lỗ, vì sử dụng tiền bán tài sản thế chấp sai mục đích, sai cam kết. Hoàn toàn không phải vì lý do các bên đã không đăng ký thế chấp, nên dẫn đến việc ngƣời dân bị lừa mua phải tài sản thế chấp. Cũng chẳng phải vì không đăng ký thế chấp mà xảy ra hậu quả thất thoát tiền vốn của Ngân hàng. Dù đã đăng ký thế chấp, thì việc vi phạm, bội ƣớc hay lừa đảo vẫn có thể xảy ra, vì việc đăng ký thế chấp 55 Trƣơng Thanh Đức, Thế chấp nhà ở tương lai – mập mờ giữa sai và đúng, Thông tin pháp luật dân sự, 2010, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2010/07/03/4915/, [Truy cập ngày 11-11-2014]. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 51 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện hầu nhƣ không có vai trò gì trong giai đoạn giao dịch tự nguyện ứng tiền để mua nhà trên giấy. Điều đáng lo ngại nhất tại điểm b, khoản 3, Điều 93 (Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở) của Luật Nhà ở còn cho phép hợp đồng mua nhà của công ty có chức năng kinh doanh nhà ở thì không cần phải công chứng, chứng thực; tức là có thể mua bán mà không hề biết đến những căn nhà ấy có thể đã đƣợc công chứng và đăng ký thế chấp. Nhƣ vậy, cơ chế đăng ký thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tƣơng lai bị bế tắc và không phát huy đƣợc mục đích, ý nghĩa cần thiết. Trong vụ việc này, không phải là các bên không chấp hành quy định về đăng ký thế chấp, mà là không thể đăng ký thế chấp nhƣ đã phân tích ở trên. Do các bên đã xác định rõ điều này, nên tại hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai giữa G.P Bank với Công ty D & T cũng đã xác định rõ ở khoản 3.8, Điều 3 về nghĩa vụ của Công ty D & T (đồng thời là của ngƣời vay vốn) nhƣ sau: “Khi hoàn thành xong việc đầu tư, xây dựng hoặc mua sắm tài sản bảo đảm, Bên vay cam kết sẽ ký Hợp đồng thế chấp tài sản mới có xác nhận của cơ quan công chứng hoặc chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và phối hợp với Ngân hàng làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định của pháp luật”.56 Tuy việc nhận thế chấp của ngân hàng trong các trƣờng hợp nhƣ trên vẫn là hợp pháp nhƣng kết cục thì lại không đƣợc bảo đảm về mặt pháp lý. Lỗi này không thuộc về các bên trong giao dịch thế chấp. Nhƣng nếu có sự cố dẫn đến không thu hồi đƣợc vốn vay, thì cán bộ ngân hàng sẽ phải gánh đủ trách nhiệm và hậu quả. Vụ việc thế chấp 47 căn biệt thự nói trên, C15 Bộ Công an đã khởi tố một cựu Phó tổng giám đốc GPBank là ông Vũ Ngọc Toàn cùng 2 cựu cán bộ Phòng Quan hệ khách hàng GPBank gồm Trần Anh Tuấn và Nhữ Đình Hiếu trong tháng 4-2009, với nhận định ban đầu là phạm lỗi cố ý làm trái quy định của pháp luật. Theo quan điểm của ngƣời viết nếu quy kết việc nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai theo nhƣ vụ việc trên là trái với quy định của pháp luật, thì những quy định của Bộ luật Dân sự sẽ đƣợc hiểu nhƣ thế nào cho đúng với bản chất của nó. Nếu suy diễn việc không công chứng và đăng ký thế chấp là trái luật, thì Luật Nhà ở và Luật Công chứng cần phải có sự giải thích rõ ràng về điều kiện đƣợc đăng ký, công chứng chứng thực để không gây thiệt hại cho các bên khi tham gia giao dịch. Trong khi đó, theo một số quan niệm của không ít công chứng viên hiện nay thì đối tƣợng của hợp đồng, giao dịch là có thật tức là phải có thực trên thực tế và các công chứng viên có thể từ chối công chứng với loại hình thế chấp TSHTTTL này khi viện dẫn Điều 6 Luật Công chứng năm 2006 về lời chứng của công chứng viên có đề cập đến giao dịch là có thật. 56 Trƣơng Thanh Đức, Thế chấp nhà ở tương lai – mập mờ giữa sai và đúng, Thông tin pháp luật dân sự, 2010, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2010/07/03/4915/, [Truy cập ngày 11-11-2014]. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 52 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Chính vì vậy, việc yêu cầu công chứng hiện vẫn gặp rất nhiều khó khăn khi cần phải công chứng hợp đồng thế chấp có đối tƣợng là TSHTTTL. Do đó, quá trình hoàn tất hợp đồng thế chấp TSHTTTL thƣờng gặp trở ngại ở giai đoạn này và không thực hiện đƣợc thì có thể sẽ vi phạm pháp luật nhƣ vụ việc nêu trên.  Kiến nghị giải pháp hoàn thiện Khi mà pháp luật có cho phép thế chấp TSHTTTL nhƣng chƣa có cơ chế hữu hiệu để các bên hoàn tất việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp này. Thực tế đã có nhiều hợp đồng thế chấp TSHTTTL chƣa thực hiện đƣợc việc công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong quá trình tìm hiểu các vấn đề bất cập liên quan đến công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL, ngƣời viết xin đƣa ra ý kiến chủ quan của cá nhân để nhằm tháo gỡ những khó khăn, vƣớng mắc của các cơ quan, tổ chức trong việc thực hiện các quy định của pháp luật về công chứng giao dịch bảo đảm nhƣ sau: Đối với các cơ quan, tổ chức hoạt động trong lĩnh vực công chứng, chứng thực: các cơ quan công chứng cần thống nhất thực hiện đúng quy định của pháp luật về công chứng, phải thực hiện linh hoạt theo tinh thần của Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09 tháng 5 năm 2007 về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. Không bắt buộc các bên tham gia hợp đồng phải sử dụng các mẫu hợp đồng không do cơ quan nhà nƣớc ban hành, các mẫu hợp đồng (nếu có) chỉ có ý nghĩa để các bên tham khảo. Bộ Tƣ pháp cần có những biện pháp cụ thể để yêu cầu phòng công chứng chỉ đƣợc yêu cầu các bên gạch bỏ những nội dung nếu các nội dung vi phạm quy định của pháp luật và khi từ chối công chứng, cơ quan công chứng phải trả lời bằng văn bản cho các bên yêu cầu công chứng biết rõ lý do, cơ sở pháp lý của việc từ chối công chứng. Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm: nhƣ căn hộ chung cƣ, biệt thự xây thô thuộc dự án xây dựng nhà ở để bán trong quá trình thi công, loại tài sản này thƣờng đƣợc đặt mua với phƣơng thức trả chậm trả dần nên có thể dùng hợp đồng mua bán tài sản, bản sao giấy phép xây dựng, dự án đầu tƣ đã đƣợc phê duyệt để làm bằng chứng cũng nhƣ làm cơ sở để đƣợc công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL. Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật như: chung cƣ đã xây dựng xong, xe máy, ô tô, tàu thuyền đã đƣợc bên thế chấp mua nhƣng vẫn chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu loại tài sản này. Khi đi công chứng giao dịch thế chấp thì bên thế chấp có thể dùng biên bản giao nhà (sau khi đã làm xong thủ tục mua bán bên mua sẽ đƣợc nhận giấy này), hợp đồng mua bán với chủ đầu tƣ, giấy hẹn của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền khi đang làm thủ tục xác lập quyền sở hữu, … để chứng minh rằng TSHTTTL là có thật. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 53 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Tài sản hình thành từ vốn vay như: tàu thuyền đƣợc đóng mới thì bên thế chấp có thể dùng bản vẽ kỹ thuật kèm theo hợp đồng đóng mới tàu thuyền với chủ thầu làm cơ sở để chứng minh tài sản đang hình thành. Máy móc, thiết bị sẽ đƣợc chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã ký, loại tài sản này có thể dùng bản vẽ kỹ thuật chi tiết kèm theo hợp đồng đặt hàng để chứng minh. Điều cần thiết phải làm lúc này là thống nhất cách quản lý giữa các cơ quan hữu quan sao cho quyền lợi của các bên trong giao dịch bảo đảm đƣợc bảo vệ ở mức cao nhất. Thiết nghĩ các nhà làm luật nên quy định riêng một văn bản hƣớng dẫn chi tiết, cụ thể và thống nhất về TSHTTTL và đƣa ra một quy trình công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp TSHTTTL một cách riêng biệt để thống nhất cách hiểu giữa các cơ quan hữu quan, tạo điều kiện thuận lợi để các bên hoàn tất thủ tục theo quy định của pháp luật. Thêm vào đó các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc quy định ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau nhƣ: Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm và các thông tƣ của các Bộ ngành khác nhau. Việc quy định đăng ký thế chấp rải rác trong các văn bản trên gây khó khăn cho việc áp dụng pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong các văn bản pháp luật đó vẫn còn tồn tại những quy định mâu thuẫn, chồng chéo nhau và nếu nhƣ hợp đồng thế chấp TSHTTTL không đƣợc công chứng thì đƣơng nhiên không đáp ứng đƣợc yêu về đăng ký hợp đồng thế chấp. Cho nên việc cho ra đời Luật đăng ký giao dịch bảo đảm là vấn đề hết sức cần thiết khi mà các nghị định về giao dịch bảo đảm hiện nay đã không giải quyết đƣợc những vấn đề thực tiễn đƣa ra. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm thuộc nhiều cơ quan: Cục đăng ký Quốc gia, Cơ quan đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực, Cục hàng không dân dụng Việt Nam, UBND cấp huyện, Phòng tài nguyên môi trƣờng. Trong trƣờng hợp này ngƣời đăng ký sẽ gặp nhiều khó khăn cho việc xác định giao dịch mà mình thực hiện phải đăng ký tại cơ quan nào và việc tìm kiếm các thông tin về giao dịch bảo đảm cũng gặp nhiều khó khăn. Để khắc phục nhƣợc điểm trên cần phải tổ chức lại hệ thống các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm giảm bớt đầu mối cơ quan đăng ký, tổ chức đăng ký tập trung, thống nhất trên toàn quốc và một trung tâm có đầy đủ các cơ sở dữ liệu về tài sản đã đăng ký giao dịch bảo đảm nhằm giúp việc đăng ký dễ dàng, chính xác; tạo điều kiện cho các cá nhân, tổ chức, tổ chức tín dụng,… đƣợc tiếp cận để có thêm thông tin về tài sản cần những giấy tờ, thủ tục gì theo đúng quy đinh của pháp luật đƣa ra. 3.2.3. Vấn đề định giá tài sản hình thành trong tương lai Sau khi nhân viên tín dụng đã phân tích hồ sơ vay vốn của khách hàng, năng lực GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 54 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện vay nợ, mục đích vay vốn, khả năng tài chính và uy tín khách hàng nhận thấy tất cả đều phù hợp với quy định và mức độ rủi ro có thể chấp nhận đƣợc thì ngân hàng tiến hành giám định về hồ sơ của tài sản và định giá TSHTTTL dùng để thế chấp nhƣ: - Giám định tính chất pháp lý của tài sản: tài sản bảo đảm phải đáp ứng đủ điều kiện do pháp luật quy định nhƣ tài sản phải đƣợc phép giao dịch, phải chứng minh đƣợc quyền sở hữu đang xác lập, không có tranh chấp và phải mua bảo hiểm theo pháp luật quy định. - Kiểm tra tính dễ chuyển nhượng của TSHTTTL: tài sản hình thành trong tƣơng lai dùng để thế chấp phải là loại tài sản dễ chuyển nhƣợng trên thị trƣờng. Ngân hàng không chấp nhận các loại tài sản thuộc loại ứ đọng, kém chất lƣợng, hàng hóa thuộc chủng loại dễ bị hƣ hỏng … làm tài sản thế chấp. Cán bộ tín dụng phải có nghĩa vụ, trách nhiệm khảo sát, nghiên cứu kỹ lƣỡng thị trƣờng về các loại TSHTTTL dùng để thế chấp để kết luận về tính dễ tiêu thụ của hàng hóa. - Định giá tài sản: Việc định giá TSHTTTL do cán bộ tín dụng chuyên trách về định giá tài sản thế chấp tiến hành. Với TSHTTTL là nhà cửa, công trình xây dựng thì giá trị tài sản đƣợc xác định căn cứ vào dự toán chi phí xây dựng do bên thế chấp cung cấp trên cơ sở các quy định hiện hành và phải phù hợp với mức giá thị trƣờng. Với TSHTTTL là máy móc, thiết bị, phƣơng tiện vận tải, tàu biển, máy bay, … thì giá trị của tài sản đƣợc xác định căn cứ vào mức giá ghi trên chứng từ hoặc hợp đồng mua bán giữa bên thế chấp với bên cung cấp máy móc, thiết bị, phƣơng tiện vận tải. Sau đó kiểm tra, đối chiếu với mức giá thị trƣờng của tài sản cùng loại. Với hàng hóa nhập khẩu, giá trị tài sản thế chấp đƣợc xác định căn cứ vào giá trị ghi trên hóa đơn chứng từ hàng hóa nhập khẩu nếu tiền vay dùng để thanh toán tiền mua hàng nhập khẩu và nộp tiền thuế nhập khẩu. - Định mức vay dựa vào tài sản thế chấp là TSHTTTL: sau khi đã xác định đƣợc giá trị TSHTTTL thì ngân hàng xác định mức cho vay dựa vào TSHTTTL. Một trong những nhân tố quan trọng bảo đảm an toàn tín dụng thế chấp là tỷ lệ giữa giá trị khoản vay và giá thị trƣờng của tài sản thế chấp là TSHTTTL. Nói chung thì tỷ lệ giá trị khoản vay trong giá trị tài sản thế chấp là TSHTTTL càng lớn thì khả năng vi phạm các cam kết của ngƣời vay càng lớn vì phần tài sản bỏ ra của ngƣời vay trong giá trị tài sản dùng làm thế chấp càng nhỏ. Tuy nhiên, giá trị tài sản thƣờng xuyên biến động theo thị trƣờng nên tùy theo mức độ biến động của từng loại tài sản mà ấn định tỷ lệ vay thích hơp. Loại tài sản ít biến động giá, mức cho vay có thể là 50% so với giá trị của tài sản. Ngoài ra việc quy định tỷ lệ cho vay phụ thuộc vào từng ngân hàng và quan trọng là phải phù hợp với từng giai đoạn phát triển kinh tế. Kết quả của việc định giá tài sản đƣợc sử dụng để làm cơ sở cho vay của ngân hàng chứ không áp dụng khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Theo đó, ngân hàng sẽ cấp GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 55 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện lƣợng vốn căn cứ trên tỷ lệ của kết quả định giá đó. Mặc dù việc định giá tài sản chỉ mang tính chất tham khảo nhƣng lại chi phối rất lớn đến thành công của quá trình thực hiện hợp đồng vay. Bởi vì, nếu định giá tài sản cao hơn giá thị trƣờng có thể dẫn tới trƣờng hợp khi ngân hàng xử lý tài sản bảo đảm do khách hàng không trả đƣợc nợ thì số tiền thu đƣợc sẽ không đủ để ngân hàng thu hồi nợ gốc, lãi và các chi phí phát sinh khi tiến hành xử lý tài sản. Ngƣợc lại nếu định giá thấp hơn giá thị trƣờng thì sẽ ảnh hƣởng tới việc đáp ứng nhu cầu vốn của khách hàng, từ đó làm giảm khả năng thu hút khách hàng, giảm tính cạnh tranh của ngân hàng. Bởi trong thực tế, với cùng một tài sản bảo đảm nhƣng kết quả định giá của các ngân hàng khác nhau thƣờng rất chênh lệch. Thƣờng thì các ngân hàng mới thành lập định giá rất cao tài sản bảo đảm nhằm lôi kéo khách hàng. Điều này cho thấy, thẩm định giá cũng là một phƣơng thức cạnh tranh trong hoạt động tín dụng. Nguyên tắc định giá là xác định thị trƣờng của tài sản bảo đảm, các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận việc xác định giá trị tài sản bảo đảm để làm căn cứ cho ngân hàng ra quyết định cho vay. Tuy nhiên, đây chính là điểm yếu nhất của quy trình định giá tài sản. Chính sự thỏa thuận này đã tạo cơ sở cho nhiều thỏa thuận ngầm giữa những cán bộ ngân hàng, đôi khi chính những ngƣời quản lý, quản trị ngân hàng đó xuất phát từ mục đích cá nhân để định giá cao hơn giá thực tế của tài sản bảo đảm. Từ đây xuất hiện quy trình định giá ngƣợc đang diễn ra rất phổ biến tại hầu hết các ngân hàng. Thay vì quy trình “kiểm tra tài sản bảo đảm – định giá – xác định hạn mức tín dụng” thì nay là “xác định hạn mức tín dụng (nhu cầu khách hàng) – định giá – kiểm tra tài sản bảo đảm”. Tại các ngân hàng thực hiện nghiêm chỉnh quy trình định giá tài sản thì cũng tồn tại nhiều vấn đề. Định giá tài sản bảo đảm tiền vay là vấn đề vô cùng phức tạp, do vậy để xác định chính xác đòi hỏi ngƣời định giá phải có kiến thức chuyên môn sâu, có khả năng phân tích, tổng hợp và cập nhật liên tục các thông tin và yêu cầu quan trọng là phải nắm vững diễn biến thị trƣờng. Trong khi đó phần lớn cán bộ thẩm định giá tại các ngân hàng là cán bộ kiêm nhiệm, trừ các trƣờng hợp với khối tài sản lớn thì sẽ chuyển hồ sơ định giá và thuê các tổ chức giám định độc lập. Do hạn chế về chuyên môn nghiệp vụ, việc đầu tiên khi định giá tài sản là tra cứu thông tin trên Internet và các phƣơng tiện truyền thông, sau đó tiến hàng khảo sát tại nơi có tài sản bảo đảm, tuy nhiên tại đây cán bộ ngân hàng chủ yếu là trao đổi với khách hàng về dự án đầu tƣ, nguồn trả nợ còn việc kiểm tra tài sản bảo đảm thực hiện qua loa và giai đoạn cuối cùng là đƣa ra kết quả định giá. Quá trình định giá tài sản trên là rất chủ quan, không dựa trên bất kỳ tiêu chí khoa học nào. Việc làm này là chứng minh cho sự thiếu chuyên nghiệp của cán bộ định giá, bởi lẽ giá thị trƣờng là giá bên mua đƣa ra và bên bán có thể chấp nhận đƣợc. Việc kiêm nghiệm cũng gây ra không ít bất cập trong quá trình định giá tài sản bảo đảm của cán bộ tín dụng. Mô hình truyền thống của nhiều ngân hàng là cán bộ tín dụng tự GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 56 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện thẩm định giá, trong khi việc thẩm định giá là một trong những nội dung của thẩm định tín dụng nói chung. Tuy nhiên, trong thời gian gần đây thì nhiều ngân hàng đã có những giải pháp nhằm khắc phục những nhƣợc điểm của sự kiêm nhiệm đó. Có thể lấy ví dụ nhƣ mô hình tách cán bộ định giá với cán bộ thẩm định tín dụng hoặc cán bộ định giá nằm trong bộ phận tái thẩm định hoặc thành lập tổ định giá tài sản bảo đảm nhƣ một cấp của bộ phận kinh doanh trong tổ chức tín dụng. Đây là những bất cập thƣờng thấy trong quá trình định giá tài sản bảo đảm nói chung, và đƣơng nhiên việc định giá tài sản bảo đảm là TSHTTTL cũng rơi vào hoàn cảnh tƣơng tự, tình trạng đánh giá ngƣợc, kiêm nghiệm của cán bộ tín dụng là một thực trạng chung cho việc định giá TSHTTTL. Bên cạnh đó, do tính đặc thù nên việc định giá TSHTTTL gặp phải những vấn đề của riêng nó. Nếu TSHTTTL đã tồn tại tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhƣng bên bảo đảm chƣa xác lập đầy đủ quyền sở hữu thì việc định giá có vẻ thuận lợi, vì lúc này tài sản đã hiện hữu có thị trƣờng để tiến hành định giá. Thƣờng thì cán bộ sẽ xem hợp đồng mua bán là nguồn tham khảo quan trọng trong quá trình định giá vì nhiều ngƣời còn quan niệm việc hai bên thỏa thuận đƣợc giá cả mua bán chính là dựa trên giá thị trƣờng. Thực tiễn cho thấy, phần lớn TSHTTTL là tài sản chƣa hiện hữu tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm. Việc định giá TSHTTTL trong trƣờng hợp này là rất khó khăn… Bởi vì, muốn định giá tài sản thì ít nhất cán bộ tín dụng phải nắm đƣợc tài sản, biết đƣợc tài sản nhƣ thế nào. Ở đây tài sản chƣa hiện hữu trên thực tế nên cán bộ tín dụng không biết phải căn cứ vào tiêu chí nào để tiến hành định giá theo thị trƣờng. Việc định giá tài sản cho vay thế chấp từ trƣớc tới nay là chuyện nội bộ của các ngân hàng. Tuy nhiên, việc thẩm định giá nội bộ của ngân hàng chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu của thị trƣờng do những xung đột về lợi ích (ngân hàng và khách hàng), do hạn chế về kinh nghiệm, dẫn tới định giá quá cao hoặc quá thấp. Việc tồn tại bộ phận định giá của ngân hàng từ trƣớc tới nay chủ yếu nhằm mục đích quản lý rủi ro các tài sản đảm bảo của ngân hàng. Ngân hàng vẫn “độc quyền” trong dịch vụ thẩm định giá, chƣa sẵn sàng chuyển việc này sang các công ty thẩm định giá chuyên nghiệp. Ứng phó với tình trạng này, phần lớn ngân hàng dựa vào tài sản tƣơng tự, ở một vị trí tƣơng tự để tiến hành việc định giá. Tuy vậy cách làm này tiềm ẩn nhiều rủi ro, nhất là khi có sự biến động về tài sản. Vì trong quá trình hình thành tài sản, sẽ không có gì bảo đảm rằng tài sản sẽ hình thành đúng nhƣ thỏa thuận, hình dung của các bên khi ký kết giao dịch bảo đảm.  Kiến nghị giải pháp hoàn thiện Có nhiều rào cản để định giá chính xác tài sản hình thành trong tƣơng lai. Việc định giá nếu không bị biến tƣớng bởi cách làm không khoa học thì cũng gặp rắc rối vì tính đặc thù của tài sản. Để hạn chế những bất cập này ngƣời viết có một số kiến nghị nhằm hoàn GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 57 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện thiện những hạn chế đó nhƣ sau: - Do sự khác biệt về tính chất của TSHTTTL so với các loại tài sản thông thƣờng khác nên không thể áp dụng những quy định chung cho các loại tài sản thông thƣờng khác mà nên có một quy định riêng về điều kiện, trình tự thủ tục, … cho các loại TSHTTTL trong giao dịch thế chấp tài sản. Và các cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền có liên quan cần hợp tác và thống nhất với nhau về các quy định về TSHTTTL dùng trong giao dịch bảo đảm nói chung và trong giao dịch thế chấp TSHTTTL nói riêng, trong đó các quy trình thủ tục tiến hành phải thống nhất tạo điều kiện thuận lợi cho các bên tham gia giao dịch nhằm đảm bảo quyền và lợi ích cho các bên. Đồng thời quy định cụ thể trong luật và các văn bản chuyên ngành có liên quan phải tách biệt chức năng cho vay với thẩm định tín dụng, tách biệt chức năng thẩm định tín dụng với định giá tài sản bảo đảm, không để các cán bộ lãnh đạo phòng ban trực tiếp thẩm định tín dụng nằm trong thành phần biểu quyết cho vay tại các hội đồng tín dụng. Từ đó có thể khắc phục đƣợc tình trạng kiêm nghiệm nhƣ hiện nay. - Về phía các tổ chức tín dụng cần nâng cao chất lƣợng trình độ nguồn nhân lực của các cán bộ tín dụng và cần quy trách nhiệm cho cán bộ tín dụng thực hiện công tác định giá nhằm nâng cao tinh thần trách nhiệm của cán bộ tín dụng. Đƣa ra một quy trình bắt buộc đối với công tác thẩm định giá tài sản bảo đảm nói chung và tài sản thế chấp nói riêng. Tuy nhiên, các tổ chức tín dụng cần xây dựng phòng quản lý rủi ro và pháp chế vững mạnh nhất là đối với loại tài sản là TSHTTTL cần xác định rõ tính pháp lý, khả năng tài sản có thể thiết lập đầy đủ quyền sở hữu, quyền sử dụng của bên thế chấp. Các ngân hàng thƣơng mại cần hệ thống hóa các loại tài sản hữu hình, tài sản vô hình của ngân hàng đồng thời lựa chọn phƣơng pháp định giá tài sản phù hợp với đặc điểm tài sản của ngân hàng mình nhằm đánh giá đúng trị giá tài sản hoặc giá trị chung của ngân hàng. 3.2.4. Hình thức bán đấu giá tài sản hình thành trong tương lai Bán đấu giá tài sản thế chấp là một phƣơng thức đƣợc sử dụng phổ biến nhất, đặc biệt là đối với tài sản là bất động sản thì bán đấu giá là con đƣờng xử lý có hiệu quả nhất. Thế nhƣng khi sử dụng phƣơng thức bán đấu giá đối với tài sản thông thƣờng cũng gặp không ít khó khăn nhất định, nhƣng để bán đấu giá đối với TSHTTTL sẽ là một điều hết sức khó khăn. Tuy nhiên, đối với TSHTTTL đã hiện hữu nhƣng đang đƣợc xác lập quyền sở hữu thì có thể bán đấu giá đƣợc dễ dàng hơn vì dựa trên sản phẩm cùng loại và ngang giá trên thị trƣờng. Còn đối với bất động sản hình thành trong tƣơng lai sẽ là cả một quá trình dài mới có thể bán đấu giá đƣợc. Khi chủ đầu tƣ không còn khả năng huy động vốn nữa thì dự án xây dựng căn hộ, khu chung cƣ còn dang dở đƣợc mang đi thế chấp để có vốn đầu tƣ và khi đến hạn trả nợ nhƣ thỏa thuận giữa các bên mà bên thế chấp (chủ đầu tƣ) không còn GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 58 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện khả năng thanh toán trả ngân hàng thì ngân hàng sẽ xử lý tài sản thế chấp (dự án xây dựng căn hộ, khu chung cƣ) để thu hồi vốn. Tuy nhiên, các tổ chức tín dụng không thể tự mình đứng ra bán đấu giá tài sản thế chấp mà phải nhờ tổ chức có mục đích hoạt động liên quan đến bán đấu giá để bán đấu giá TSHTTTL. Đó là cả một quy trình, tốn nhiều công sức của các bên và tiềm ẩn nhiều rủi ro nhƣ giá trị tài sản sút giảm, mất giá trị,… không đủ để các tổ chức tín dụng thu hồi lại đƣợc vốn ban đầu bỏ ra. Ví dụ nhƣ: thông báo đấu giá của Công ty Tài chính TNHH MTV Công nghiệp tàu thủy (là đơn vị xử lý tài sản) mời tham gia đấu giá Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thuộc Dự án xây dựng Trung tâm đào tạo công nhân kỹ thuật và thuyền viên tại Bình Định của Công ty CP Vận tải Công nghiệp tàu thủy Bình Định, tại Công ty Cổ phần Bán đấu giá Lạc Việt (là đơn vị thực hiện bán đấu giá) với tài sản bán đấu giá bao gồm: Quyền sử dụng đất tại phƣờng Ghềnh Ráng, thành phố Quy Nhơn, tỉnh Bình Định với diện tích 933,5m2 theo Giấy chứng nhận QSDĐ số: AH 503852, số vào sổ cấp GCNQSDĐ: T00745 do UBND tỉnh Bình Định cấp ngày 05/3/2007 cho Công ty CP Vận tải Công nghiệp tàu thủy Bình Định; Công trình xây dựng trên đất: tòa nhà 04 tầng đang xây dựng dở dang với diện tích 1.620m2. Với giá khởi điểm của toàn bộ khối tài sản trên là: 12.136.000.000 đồng (Bằng chữ : Mƣời hai tỷ một trăm ba mƣơi sáu triệu đồng). Trong đó cụ thể là giá trị quyền sử dụng đất: 8.828.000.000 đồng, tài sản gắn liền trên đất tòa nhà 4 tầng đang xây dở dang: 3.308.000.000 đồng (Giá trên chƣa bao gồm thuế giá trị gia tăng).57 Việc niêm yết, thông báo công khai việc bán đấu giá tài sản và đƣa ra mức giá khởi điểm để bán đấu giá có thể sẽ gây khó khăn khi giá bán cao so với thực tế hoặc giá quá thấp sẽ ảnh hƣởng đến việc thu hồi vốn của ngân hàng mặc dù mức giá bán tài sản sẽ đƣợc các bên tham gia đấu giá tăng lên sau mỗi lần trả giá. Xử lý tài sản thế chấp không tránh khỏi những tranh chấp phát sinh và khi đó việc xử lý tài sản thế chấp phải tuân theo phán quyết của Tòa án tùy theo giá trị của tài sản thế chấp mà khi thi hành án có thể đƣợc xử lý theo phƣơng thức bán thông thƣờng hay là bán đấu giá, việc bán đấu giá tài sản để thi hành án cũng gặp nhiều bất cập nhƣ: Bán đấu giá không thành: trong trƣờng hợp tài sản đƣợc bán đấu giá thông qua phán quyết của Tòa án nhƣng tài sản bảo đảm lại bán đấu giá không thành, thì trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày bán đấu giá không thành mà đƣơng sự không yêu cầu định giá lại thì Chấp hành viên ra quyết định giảm giá tài sản để tiếp tục bán đấu giá. Mỗi lần giảm giá không quá mƣời phần trăm giá đã định. Trƣờng hợp giá tài sản đã giảm thấp hơn chi phí cƣỡng chế mà ngƣời đƣợc thi hành án không nhận tài sản để trừ vào số tiền đƣợc thi hành 57 Công an nhân dân online, Thông báo đấu giá, 2014, http://www.cand.com.vn/vi-VN/kinhte/2014/10/245827.cand, [Truy cập ngày 10/10/2014]. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 59 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện án thì tài sản đƣợc trả lại cho ngƣời phải thi hành án58. Có thể nói nếu việc bán đấu giá không thành thì bên nhận thế chấp sẽ rất khó khăn trong việc thu hồi nợ vì quy định trên không quy định cụ thể số lần giảm giá mà chỉ dừng việc giảm giá bán tài sản khi giá đã giảm thấp hơn chi phí cƣỡng chế thi hành án. Điều này đồng nghĩa với khả năng tài sản bán đấu giá để thi hành án sẽ không đủ để thanh toán cho phần nghĩa vụ đƣợc bảo đảm của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp. Trƣờng hợp có nhiều ngƣời đƣợc thi hành án thì ngƣời nhận tài sản phải đƣợc sự đồng ý của những ngƣời đƣợc thi hành án khác và phải thanh toán lại cho những ngƣời đƣợc thi hành án khác số tiền tƣơng ứng tỷ lệ giá trị mà họ đƣợc hƣởng. Nhƣ vậy, nếu tài sản đƣợc bán đấu giá không thành và trƣờng hợp những ngƣời đƣợc thi hành án khác không đồng ý dùng tài sản thế chấp để thay thế nghĩa vụ của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp thì việc thu hồi nợ của bên nhận thế chấp sẽ gặp rất nhiều khó khăn. Tâm lý của khách hàng ngại mua tài sản thi hành án: Hầu hết khách hàng khi tham khảo hồ sơ bán đấu giá tài sản là bất động sản (nhà ở hình thành trong tƣơng lai) và biết đây là tài sản thi hành án thì đều có chung một tâm lý là e ngại. Thứ nhất, họ sợ không xem đƣợc tài sản trƣớc khi mua. Thứ hai, sợ không nhận đƣợc tài sản sau khi trúng đấu giá thành. Tâm lý này của khách hàng là rất khách quan và hoàn toàn có cơ sở, vì trên thực tế có những trƣờng hợp khách hàng khi đi xem tài sản đã bị chủ nhà - ngƣời phải thi hành án dọa nạt, xua đuổi, có trƣờng hợp khách hàng còn bị ném đá, tạt nƣớc... trong khi ngƣời phải thi hành án đã đƣợc cơ quan Thi hành án thông báo việc bán đấu giá tài sản của họ và Trung tâm cũng đã niêm yết, thông báo công khai tại địa phƣơng nhƣng họ vẫn không chấp hành và hợp tác để thực hiện nghĩa vụ của mình. Chính những nguyên nhân nói trên đã dẫn đến việc khách hàng ngại mua tài sản đấu giá, ngay cả đối với những khách hàng rất có khả năng và tài sản bán đấu giá thực sự phù hợp đối với giá tiền mà khách hàng quan tâm. Tài sản đấu giá thành nhưng không bàn giao được hoặc kéo dài việc bàn giao: Có những trƣờng hợp tài sản đã đƣợc Trung tâm bán đấu giá thành nhiều năm nhƣng không giao đƣợc tài sản; ngƣời trúng đấu giá rồi nhƣng chƣa chắc đã nhận đƣợc tài sản vì bản án còn bị nhiều cơ quan có thẩm quyền kháng nghị, ra quyết định tạm hoãn thi hành án. Mặc dù khách hàng khi tham gia đấu giá tài sản thi hành án, đã đƣợc Trung tâm làm công tác tƣ tƣởng về tính đặc thù của loại tài sản này, rằng việc bàn giao tài sản sẽ không đơn thuần nhƣ các giao dịch dân sự bên ngoài. Và khách hàng khi đã chấp nhận đăng ký mua đấu giá tài sản thi hành án thì đồng nghĩa với việc chấp nhận mọi khó khăn và có thể là rủi ro. Tuy nhiên khi thực tế xảy ra, do vụ việc kéo dài nhiều tháng nhiều năm vẫn không nhận đƣợc nhà thì lúc đó khách hàng sẽ thể hiện sự bức xúc, quay sang khiếu kiện, khiếu nại Trung 58 Điều 104, Luật thi hành án Dân sự năm 2008. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 60 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện tâm. Và còn nhiều vấn đề bất cập khác liên quan đến bán đấu giá tài sản hình thành trong tƣơng lai trên thực tế mà chƣa có hƣớng giải quyết.  Kiến nghị giải pháp hoàn thiện Từ những khó khăn nêu trên, thiết nghĩ các cơ quan Thi hành án dân sự và Trung tâm dịch vụ Bán đấu giá tài sản cần phối hợp chặt chẽ với nhau hơn nữa tạo thành một mối thống nhất, để cùng nhau chia sẻ những khó khăn trong công việc chung và từ đó có hƣớng giải quyết hợp tình hợp lý, đảm bảo đƣợc quyền và lợi ích của các bên nhằm mang lại hiệu quả cao hơn trong công tác bán đấu giá tài sản để đảm bảo thi hành án. - Hoàn thiện pháp luật bán đấu giá tài sản và phải đảm bảo việc quản lý có hiệu quả của Nhà nƣớc trong hoạt động bán đấu giá tài sản. - Bảo đảm tính kế thừa giá trị của pháp luật hiện hành, đồng thời có tiếp thu chọn lọc kinh nghiệm của quốc tế đáp ứng yêu cầu hội nhập. Một vấn đề nữa trong hoàn thiện pháp luật bán đấu giá tài sản đó là các quy định về trách nhiệm quản lý nhà nƣớc của Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố và Sở Tƣ pháp địa phƣơng trong công tác quản lý nhà nƣớc đối với hoạt động bán đấu giá tài sản còn chƣa cụ thể. Đó là các nội dung về kiểm tra tổ chức và hoạt động của Trung tâm dịch vụ bán đấu giá tài sản; Sở Tƣ pháp phối hợp với Sở Kế hoạch và Đầu tƣ kiểm tra về tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp bán đấu giá tài sản. - Đẩy mạnh công tác tuyên truyền, phổ biến sâu rộng pháp luật về bán đấu giá tài sản đặc biệt là các văn bản pháp luật nhƣ Nghị định 17/2010/NĐ-CP về bán đấu giá tài sản, các Thông tƣ và các văn bản pháp luật khác có liên quan đến hoạt động bán đấu giá tài sản nhằm tạo ra sự chuyển biến cơ bản về nhận thức của hoạt động bán đấu giá tài sản. 3.2.5. Việc bán trực tiếp tài sản thế chấp hình thành trong tương lai Trong các biện pháp xử lý tài sản thế chấp thì các bên có thể thỏa thuận bán trực tiếp tài sản thế chấp mà không cần phải thông qua hình thức bán đấu giá tài sản. Tuy nhiên đối với biện pháp này tài sản thế chấp có thể sẽ do bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp bán, tùy theo thỏa thuận của các bên. Đối với bên thế chấp bán tài sản bảo đảm: khi sử dụng phƣơng thức này thì bên các tổ chức tín dụng phải thỏa thuận với bên thế chấp về giá bán của tài sản thế chấp bằng văn bản59. Đối với tài sản thông thƣờng thì việc bán sẽ có phần dễ dàng hơn, nhƣng đối với TSHTTTL thì việc bán để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ là một điều khó khăn và phức tạp. Để áp dụng một mức giá phù hợp với một TSHTTTL là rất quan trọng. Nếu nhƣ áp dụng mức giá cao hơn so với giá trị thực tế của tài sản làm cho tài sản thế chấp khó có thể bán đƣợc một 59 Điều 10, Khoản 1, Điển a, Thông tƣ 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN hƣớng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 61 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện cách nhanh chóng, dẫn đến kéo dài thời gian thu nợ của các tổ chức tín dụng và có thể gặp nhiều rủi ro khi không bán đƣợc tài sản. Tuy nhiên, để tránh những rủi ro có thể xảy ra thì các tổ chức tín dụng cũng có những điều khoản nhất định về giá bán tài sản, thời gian tối đa cho việc xử lý tài sản… Nhằm tạo điều kiện thuận lợi hơn cho phía tổ chức tín dụng tránh đƣợc tình trạng bên thế chấp cố tình không thực hiện việc xử lý tài sản để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ. Đối với bên nhận thế chấp bán tài sản: thì đây là một biện pháp hiệu quả khi xử lý tài sản thế chấp vì ít tốn các chi phí nhƣ biện pháp bán đấu giá tài sản, nhƣng biện pháp này chứa đựng nhiều bất cập trong quá trình áp dụng nhƣ: Trong quá trình thực hiện các thủ tục xử lý TSHTTTL để thu hồi nợ, một số cơ quan chức năng cho rằng các tổ chức tín dụng không đủ tƣ cách đại diện đƣợc ủy quyền của chủ sở hữu để bán tài sản bảo đảm vì các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành (Pháp luật về đất đai, pháp luật về nhà ở, ..) quy định bên bán/chuyển nhƣợng tài sản phải là chủ sở hữu hoặc ngƣời đƣợc chủ sở hữu ủy quyền. Tuy nhiên, các tổ chức tín dụng là những tổ chức có tƣ cách pháp nhân theo quy định của pháp luật, nên các tổ chức tín dụng không thuộc đối tƣợng đƣợc ủy quyền theo quy định của BLDS năm 2005. Và giải pháp duy nhất của các ngân hàng trong trƣờng hợp này là thuyết phục khách hàng bán tài sản để sớm thu hồi nợ. Nhƣng theo ông Đinh Hải Sơn - Ban Pháp chế của Agribank, điều đó cũng không hề dễ dàng, bởi khách hàng vay mà có tình trạng nợ xấu, nợ khó đòi thƣờng không hợp tác, không ở một nơi cố định nên rất khó khăn trong việc liên lạc, nhiều trƣờng hợp cán bộ tín dụng xuống làm việc với khách hàng còn bị đe dọa...60 Trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, một số cơ quan chức năng (điển hình là cơ quan công chứng, cơ quan cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản…) không chấp nhận các tổ chức tín dụng là bên đƣợc ủy quyền để bán tài sản bảo đảm cho tổ chức, cá nhân khác. Vì một số cơ quan chức năng cho rằng ngƣời đƣợc ủy quyền để xử lý tài sản bảo đảm chỉ có thể là cá nhân mà không thể là tổ chức. Tuy nhiên, ngƣợc với một số quan điểm nêu trên thì một số chuyên gia cho rằng khái niệm ngƣời trong BLDS năm 2005 cần đƣợc hiểu bao gồm cả cá nhân và pháp nhân. Nhƣng quan điểm này lại thiếu cơ sở pháp lý rõ ràng để bảo vệ vì BLDS và các văn bản hƣớng dẫn đều không quy định hay giải thích rõ từ ngƣời trong trƣờng hợp này.  Kiến nghị giải pháp hoàn thiện Có thể nói, xử lý tài sản bảo đảm nói chung và xử lý tài sản thế chấp là TSHTTTL là một biện pháp nhằm thu hồi các khoản nợ mà khách hàng không có khả năng hoàn trả khi nợ đến hạn. Cho dù xử lý tài sản thế chấp hay xử lý TSHTTTL vẫn luôn là một vấn đề khó 60 Theo thời báo ngân hàng, Xử lý BĐS thế chấp: Cần hành lang pháp lý để bảo vệ các TCTD, Địa ốc Việt nam, 2013, http://diaocvietnam.org.vn/tu-van/12-phap-ly/12/2013/5438-xu-ly-bds-the-chap-can-hanh-lang-phap-ly-de-bao-vecac-tctd.html, [Truy cập ngày 10-10-2014]. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 62 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện khăn và phức tạp, đòi hỏi phải có sự thận trọng lựa chọn chính sách và tạo môi trƣờng cho các giải pháp xử lý. Để bảo đảm tính khả thi cao của giải pháp xử lý, cần bảo đảm các yêu cầu sau: - Các giải pháp phải có sự thống nhất của pháp luật, cơ chế đến tổ chức thực hiện thu hút đƣợc sự hợp tác của tổ chức tín dụng và khách hàng. - Nâng cao trình độ thẩm định giá trị tài sản của cán bộ tín dụng, đặc biệt là thẩm định tƣ cách của khách hàng vì điều này có ảnh hƣởng rất lớn đến thiện chí hoàn trả tiền vay của khách hàng. - Các giải pháp phải mang tính đa dạng, khả năng kết nối, tôn trọng quyền lựa chọn của các bên và xử lý đƣợc nhiều tình huống. - Các giải pháp phải hƣớng tới việc tăng cƣờng hiệu lực quản lý Nhà nƣớc, đặc biệt là của ngân hàng Nhà nƣớc, quy định các điều kiện bảo đảm tính an toàn các nghiệp vụ và ổn định toàn hệ thống, khung giám sát và luật lệ cần đƣợc củng cố lại. - Đối với trƣờng hợp khách hàng không trả đƣợc nợ đúng hạn, ngân hàng nên tiếp tục xem xét khả năng trả nợ của khách hàng và cho gia hạn nếu xét thấy khách hàng vẫn còn khả năng thanh toán. Mục tiêu của ngân hàng không phải là bắt nợ khách hàng mà cố gắng tối đa để giúp khách hàng trả đƣợc nợ. Ngân hàng có thể cấp thêm vốn cho khách hàng nếu dự án còn khả thi và nguyên nhân không trả nợ đƣợc của khách hàng là thiếu vốn để sản xuất kinh doanh. - Chính vì vậy, việc xử lý tài sản thế chấp chỉ nên áp dụng sau khi đã thẩm định, phân tích kỹ khả năng tồn tại để tiếp tục sản xuất, kinh doanh của khách hàng vay. Nếu xét thấy nhu cầu thị trƣờng vẫn chấp nhận đƣợc các sản phẩm dịch vụ mà khách hàng vay cung ứng giá bảo đảm kinh doanh thì tốt hơn hết là ngân hàng không nên xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ, nên tiếp tục gia hạn, hoặc điều chỉnh kỳ hạn trả nợ… Bên cạnh đó, pháp luật cần điều chỉnh theo hƣớng tạo điều kiện cho các ngân hàng có quyền trong xử lý tài sản bảo đảm nhanh chóng, thuận lợi, giảm bớt chi phí về nhận lực, thời gian nhƣng vẫn bảo đảm quyền lợi của các bên liên quan. Việc xử lý tài sản bảo đảm dễ dàng cũng giảm bớt chi phí trích lập dự phòng rủi ro và tăng hiệu quả hoạt động kinh doanh của các ngân hàng. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 63 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện KẾT LUẬN Qua tìm hiểu và phân tích ta có thể đi đến kết luận rằng tài sản hình thành trong tƣơng lai là một loại tài sản mang tính đặc thù. Trong những năm qua, tài sản hình thành trong tƣơng lai đã dần trở thành một loại tài sản phổ biến trong các giao dịch thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, do đó trong những năm gần đây Chính phủ đã liên tục ban hành những quy định điều chỉnh về quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. Chính vì điều đó, cho thấy tầm quan trọng của giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai trong xã hội hiện nay. Trong khi đó, những quy định điều chỉnh những quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai vẫn còn chồng tréo, chƣa thống nhất, chƣa phù hợp từ khâu xác định tài sản hình thành trong tƣơng lai, công chứng chứng thực hợp đồng thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm tại các cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền hay việc xử lý tài sản hình thành trong tƣơng lai vẫn chƣa đồng nhất giữa các cơ quan tổ chức. Những quy định của pháp luật dân sự cho phép tài sản hình thành trong tƣơng lai tham gia vào giao dịch thế chấp nhƣng trong khi đó những quy định của pháp luật chuyên ngành lại cản trở việc thực hiện các thủ tục hợp thức hóa giao dịch. Từ những lý do đó đã tạo nên nhiều bất cập và vƣớng mắc cho các bên tham gia giao dịch. Qua những bất cập đó ngƣời viết đã đƣa ra những định hƣớng cũng nhƣ giải pháp nhằm hạn chế những bất cập và nhằm hoàn thiện hơn những quy định của pháp luật trong tƣơng lai. Và điều quan trọng là cần có một hệ thống đầy đủ các quy định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các quy định này phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định TSHTTTL, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản. Các qui định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải nêu đƣợc các đặc thù của việc giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Một khi các trình tự, thủ tục đƣợc qui định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế đƣợc các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu đƣợc các rủi ro, đảm bảo đƣợc mục đích của giao dịch bảo đảm là thu hồi đƣợc nợ khi phải xử lý tài sản. Bài viết đã có những nghiên cứu sâu về vấn đề thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai và đƣa ra hƣớng hoàn thiện. Tuy nhiên, trong quá trình nghiên cứu còn nhiều điểm thiếu sót và hạn chế. Ngƣời viết rất mong nhận đƣợc sự đóng góp quý báu của giảng viên hƣớng dẫn và cũng nhƣ hội đồng phản biện. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 64 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện TÀI LIỆU THAM KHẢO  Danh mục văn bản quy phạm pháp luật 1. Bộ luật Dân sự năm 1995 2. Bộ luật Dân sự năm 2005 3. Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 4. Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000 5. Luật nhà ở năm 2005 6. Luật công chứng năm 2006 7. Luật thi hành án Dân sự năm 2008 8. Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 9. Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng 10. Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (thay thế Nghị định 165/1999/NĐ-CP) 11. Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm 12. Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của nghị định163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm 13. Thông tƣ liên tịch 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT hƣớng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất do Bộ Tƣ pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trƣờng ban hành 14. Thông tƣ 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN hƣớng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm 15. Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng và đƣợc sủa đổi bổ sung bởi Quyết định 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03 tháng 02 năm 2005 16. Công văn số 12/ĐKGDBĐ-NV của Bộ Tƣ Pháp năm 2006 về giải đáp một số vƣớng mắc khi đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai 17. Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09 tháng 5 năm 2007 về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện  Danh mục sách, báo, tạp chí 18. Bùi Đăng Hiếu, Đại học Luật Hà Nội, Tiền – Một loại tài sản trong quan hệ pháp luật dân sự - Tạp chí Luật học số 1/2005 19. Bộ tƣ pháp, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bình luận khoa học một số vấn đề Bộ luật Dân sự năm 1995, NXB Chính trị quốc gia năm 1997 20. Đoàn Phƣơng Diệp, Tài sản thế chấp, Giáo trình bảo đảm nghĩa vụ, Khoa luật Đại học Cần Thơ 21. Hoàng Thế Liên, Bình luân khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, tập 2, Nxb chính trị quốc gia – sự thật, Hà Nội, 2013 22. Lê Thị Thu Thủy, Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, NXB Tƣ pháp, năm 2006 23. Phần hoa lợi, lợi tức, Viện khoa học pháp lý, Bình luận khoa học bộ luật Dân sự 2005, NXB Tƣ Pháp năm 2008 24. Bùi Đăng Hiếu – Đại học Luật hà Nội, Tiền – Một loại tài sản trong quan hệ pháp luật dân sự, Tạp chí Luật học số 1/2005 25. Vấn đề về tài sản, Viện khoa học pháp lý, Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005, NXB Tƣ Pháp năm 2008 26. Về vi phạm hình thức hợp đồng, TS. Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam bản án và bình luận, NXB Chính trị quốc gia năm 2008  Danh mục trang thông tin điện tử 27. Công an nhân dân online, Thông báo đấu giá, 2014, http://www.cand.com.vn/viVN/kinhte/2014/10/245827.cand, [Truy cập ngày 10-10-2014] 28. Đỗ Hồng Thái, Thế chấp – bảo lãnh hiểu thế nào cho đúng, Thời báo ngân hàng, 2012, http://thoibaonganhang.vn/tin-tuc/8-the-chap---bao-lanh--hieu-the-nao-chodung-3713.html, [Truy cập ngày 13-8-2014] 29. Luật đấu thầu, Tài sản hình thành trong tương lai, Bắc Việt luật, 2011, http://luatdauthau.net/tai-san-hinh-thanh-trong-tuong-lai.html, [Truy cập ngày 277-2014] 30. Đỗ Hồng Thái, Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng bảo đảm nghĩa vụ dân sự, Tạp chí Ngân hàng số 7 năm 2006, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/06/21/2106008/, [Truy cập ngày 27-72014] 31. DiaOcOnline.vn - Theo TBKTSG, Vƣớng mắc trong hoạt động cho vay mua nhà, Cổng thông tin và giao dịch địa ốc online, 2009, http://www.diaoconline.vn/tinGVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện tuc/thi-truong-dia-oc-c18/vuong-mac-trong-hoat-dong-cho-vay-mua-nha-i14652, [Truy cập ngày 12-08-2014] 32. Theo thời báo ngân hàng, Xử lý BĐS thế chấp: Cần hành lang pháp lý để bảo vệ các TCTD, Địa ốc Việt nam, 2013, http://diaocvietnam.org.vn/tu-van/12-phaply/12/2013/5438-xu-ly-bds-the-chap-can-hanh-lang-phap-ly-de-bao-ve-cactctd.html, [Truy cập ngày 10-10-2014] 33. Trƣơng Thanh Đức, Thế chấp nhà ở tƣơng lai – mập mờ giữa sai và đúng, Thông tin pháp luật dân sự, 2010, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2010/07/03/4915/ , [Truy cập ngày 11-11-2014] GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện PHỤ LỤC 1. Mẫu đơn yêu cầu đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai 2. Mẫu đơn yêu cầu thay đổi nội dung đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai 3. Mẫu đơn yêu cầu xóa đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai 4. Mẫu hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đấthình thành trong tƣơng lai GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Phụ lục 1. Mẫu số 01/ĐKTC-NTL CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc --------------………, ngày … tháng … năm ……….. ĐƠN YÊU CẦU ĐĂNG KÝ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI Kính gửi: …………………………………………… PHẦN GHI CỦA CÁN BỘ TIẾP NHẬN Thời điểm nhận hồ sơ: ___ giờ ___ ___/___/___ phút, ngày Vào Sổ tiếp nhận hồ sơ: Quyển số _____ Số vào sổ ………………………………………………………… _______ Cán bộ tiếp nhận (ký và ghi rõ họ, tên) PHẦN KÊ KHAI CỦA CÁC BÊN KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP 1. Bên thế chấp 1.1. Tên đầy đủ của tổ chức, cá nhân: (viết chữ IN HOA) .................................................... ....................................................................................................................................... 1.2. Địa chỉ liên hệ: .......................................................................................................... ....................................................................................................................................... 1.3. Số điện thoại (nếu có) ……………………… Fax (nếu có) ....................................... Địa chỉ email (nếu có)......... ……………………………………………………………… 1.4. £ Chứng minh nhân dân £ Hộ chiếu £ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; Quyết định thành lập; £ Giấy phép đầu tƣ Số: …………………………………………. cấp ngày ……… tháng ……. năm ...................... Cơ quan cấp.................................................................................................................... 2. Bên nhận thế chấp 2.1. Tên đầy đủ của tổ chức, cá nhân: (viết chữ IN HOA) .............................................. ....................................................................................................................................... 2.2. Địa chỉ liên hệ: .......................................................................................................... ....................................................................................................................................... 2.3. Số điện thoại (nếu có) ………………………. Fax (nếu có) ....................................... Địa chỉ email (nếu có)......... ……………………………………………………………… 2.4. £ Chứng minh nhân dân £ Hộ chiếu £ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; £ Quyết định thành lập; £ Giấy phép đầu tƣ GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Số: …………………………………………. cấp ngày ……… tháng ……. năm ...................... Cơ quan cấp.................................................................................................................... 3. Nhà ở hình thành trong tƣơng lai thế chấp 3.1. Tên dự án có nhà ở hình thành trong tƣơng lai: ............................................................ ........................................................................................................................................ 3.2. Địa chỉ dự án có nhà ở hình thành trong tƣơng lai: ....................................................... ........................................................................................................................................ 3.3. Loại nhà ở: £ Căn hộ chung cƣ £ Nhà biệt thự, nhà liền kề 3.4. Vị trí căn hộ (biệt thự, liền kề); ……………………; vị trí tầng (số tầng): ........................ 3.5. Diện tích sử dụng: …………………………….. m2 (ghi bằng chữ: ................................................................................................................. ) 3.6. Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai: Số hợp đồng (nếu có): ………………….. ký kết ngày ……………… tháng ….. năm ............. 4. Hợp đồng thế chấp: số (nếu có) ………………… ký kết ngày …. tháng ….. năm ………. 5. Trang bổ sung và tài liệu kèm theo ............................................................................ ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ 6. Phƣơng thức nhận kết quả đăng ký: điện £ Nhận trực tiếp; £ Nhận qua bƣu Địa chỉ nhận qua bƣu điện: ................................................................................................ ........................................................................................................................................ 7. Các bên cam đoan những thông tin được kê khai trên đơn này là trung thực, đầy đủ, phù hợp với thỏa thuận của các bên và hoàn toàn chịu trách nhiệm trước pháp luật về các thông tin đã kê khai. BÊN THẾ CHẤP (Ký, ghi rõ họ tên và đóng dấu, nếu là tổ chức) GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền BÊN NHẬN THẾ CHẤP (Ký, ghi rõ họ tên và đóng dấu) SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện PHẦN CHỨNG NHẬN CỦA CƠ QUAN ĐĂNG KÝ Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất (Phòng Tài nguyên và Môi trƣờng) …………………………………………………………………………………………… ……………… Chứng nhận giao dịch bảo đảm đã đƣợc đăng ký theo nội dung kê khai tại đơn này và có hiệu lực đăng ký kể từ thời điểm đăng ký: …….. giờ ….. phút, ngày ….. tháng ….. năm ….. ………., ngày ….. tháng ….. năm ……….. THỦ TRƢỞNG CƠ QUAN ĐĂNG KÝ (Ghi rõ chức danh, họ tên, ký và đóng dấu) HƢỚNG DẪN KÊ KHAI 1. Hƣớng dẫn chung Đối với các nội dung kê khai trong đơn có nhiều mục để lựa chọn thì đánh dấu X vào ô vuông £ tƣơng ứng với mục đƣợc chọn và kê khai các thông tin liên quan đốivới mục đó. 2. Bên thế chấp, bên nhận thế chấp Tại điểm 1.4 và điểm 2.4: Nếu bên thế chấp, bên nhận thế chấp là cá nhân trong nƣớc thì kê khai về chứng minh nhân dân; ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài, cá nhân nƣớc ngoài thì kê khai về hộ chiếu; nếu là tổ chức thì kê khai về Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Quyết định thành lập hoặc Giấy phép đầu tƣ. 3. Nhà ở hình thành trong tƣơng lai thế chấp 3.1. Tại điểm 3.1: Ghi đầy đủ tên dự án nhà ở hình thành trong tƣơng lai. 3.2. Tại điểm 3.2: Kê khai địa chỉ dự án nhà ở hình thành trong tƣơng lai. 3.3. Tại điểm 3.4: - Vị trí căn hộ (nhà biệt thự, liền kề): Ghi vị trí căn hộ hoặc vị trí nhà ở đối với nhà biệt thự, liền kề. - Vị trí tầng: Nếu là căn hộ chung cƣ thì ghi căn số tầng có căn hộ thế chấp, nếu là nhà biệt thự, nhà liền kề thì ghi số tầng xây dựng. 3.4. Tại điểm 3.5: Ghi diện tích sử dụng của căn hộ đối với nhà chung cƣ và ghi diện tích xây dựng đối với nhà biệt thự, liền kề. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện 3.5. Tại điểm 3.6: Ghi số hợp đồng và ngày, tháng, năm ký hợp đồng mua bán nhà ở hoặc hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai. 4. Hợp đồng thế chấp Ghi số hợp đồng và ngày, tháng, năm ký hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai. 5. Trang bổ sung và tài liệu kèm theo Ghi số lƣợng trang bổ sung theo mẫu số 04/ĐTC-NTL, ghi số lƣợng và liệt kê các tài liệu kèm theo. 6. Mục các bên thế chấp, bên nhận thế chấp ký tên Trƣờng hợp bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp ủy quyền cho cá nhân, tổ chức khác thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp thì cá nhân hoặc ngƣời có thẩm quyền đại diện cho tổ chức đƣợc ủy quyền ký tên đóng dấu (nếu là tổ chức) vào vị trí tƣơng ứng dành cho bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp; đồng thời ghi “TUQ” trƣớc các tiêu đề “Bên thế chấp” hoặc “Bên nhận thế chấp”. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Phụ lục 2. Mẫu số 05/ĐKTC-NTL CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc --------------- PHẦN GHI CỦA CÁN BỘ TIẾP NHẬN Thời điểm nhận hồ sơ: ………, ngày … tháng … năm ……….. ___ giờ ___ ___/___/___ ĐƠN YÊU CẦU XÓA ĐĂNG KÝ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI phút, ngày Vào Sổ tiếp nhận hồ sơ: Quyển số _____ Số vào sổ _________ Kính gửi: …………………………………………… ……………………………………………………….. Cán bộ tiếp nhận (ký và ghi rõ họ, tên) PHẦN KÊ KHAI CỦA NGƢỜI YÊU CẦU XÓA ĐĂNG KÝ THẾ CHẤP 1. Ngƣời yêu cầu xóa đăng ký thế chấp  Bên thế chấp  Ngƣời đƣợc ủy quyền  Bên nhận thế chấp 1.1. Tên đầy đủ của tổ chức, cá nhân: (viết chữ IN HOA) .................................................. ..................................................................................................................................... 1.2. Địa chỉ liên hệ: ........................................................................................................ ..................................................................................................................................... 1.3. Số điện thoại (nếu có) …………………………. Fax (nếu có) ..................................... Địa chỉ email (nếu có)...................................................................................................... 1.4.  Chứng minh nhân dân  Hộ chiếu Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp;  Quyết định thành lập;  Giấy phép đầu tƣ Số: ……………………………………………. cấp năm ................. ngày ……… tháng ………. Cơ quan cấp .................................................................................................................. 2. Yêu cầu xóa đăng ký thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tƣơng lai sau đây: 2.1. Tên dự án có nhà ở hình thành trong tƣơng lai: .......................................................... ..................................................................................................................................... 2.2. Địa chỉ dự án có nhà ở hình thành trong tƣơng lai ...................................................... ..................................................................................................................................... 2.3. Loại nhà ở:  Căn hộ chung cƣ;  Nhà biệt thự, nhà liền kề 2.4. Vị trí căn hộ (nhà biệt thự, liền kề): …………….; vị trí tầng (số GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện tầng): ........................... 2.5. Diện tích sử dụng: ………………………………. m2 (ghi bằng chữ: .............................................................................................................. ) 2.6. Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai Số hợp đồng (nếu có): ……….…….. ký kết ngày ………. tháng ………. năm ...................... 3. Hợp đồng thế chấp: số (nếu có) ………………, ký kết ngày …. tháng ….. năm ………. 4. Lý do xóa đăng ký: .................................................................................................. ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... 5. Trang bổ sung và tài liệu kèm theo .......................................................................... ...................................................................................................................................... ...................................................................................................................................... ...................................................................................................................................... Các bên cam đoan những thông tin được kê khai trên đơn này là trung thực, đầy đủ, phù hợp với thỏa thuận của các bên và hoàn toàn chịu trách nhiệm trước pháp luật về các thông tin đã kê khai. BÊN THẾ CHẤP (Ký, ghi rõ họ tên và đóng dấu, nếu là tổ chức) GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền BÊN NHẬN THẾ CHẤP (Ký, ghi rõ họ tên và đóng dấu) SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện PHẦN CHỨNG NHẬN CỦA CƠ QUAN ĐĂNG KÝ Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất (Phòng Tài nguyên và Môi trƣờng): ……………. ………………………………………………………………………………………… Chứng nhận đã xóa đăng ký thế chấp theo những nội dung đƣợc kê khai tại đơn này kể từ thời điểm đăng ký: …….. giờ ……… phút, ngày ……… tháng ……… năm ………… ………., ngày ….. tháng ….. năm ……….. THỦ TRƢỞNG CƠ QUAN ĐĂNG KÝ (Ghi rõ chức danh, họ tên, ký và đóng dấu) GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Phụ lục 3. Mẫu số 02/ĐKTC-NTL CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc --------------………, ngày … tháng … năm ……….. ĐƠN YÊU CẦU THAY ĐỔI NỘI DUNG ĐĂNG KÝ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI Kính gửi: …………………………………………… PHẦN GHI CỦA CÁN BỘ TIẾP NHẬN Thời điểm nhận hồ sơ: ___ giờ ___ ___/___/___ phút, ngày Vào Sổ tiếp nhận hồ sơ: ………………………………………………………… Quyển số _____ Số vào sổ _________ Cán bộ tiếp nhận (ký và ghi rõ họ, tên) PHẦN KÊ KHAI CỦA CÁC BÊN KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP 1. Bên thế chấp 1.1. Tên đầy đủ của tổ chức, cá nhân: (viết chữ IN HOA) .................................................... ....................................................................................................................................... 1.2. Địa chỉ liên hệ: .......................................................................................................... ....................................................................................................................................... 1.3. Số điện thoại (nếu có) ………………………. Fax (nếu có) ...................................... Địa chỉ email (nếu có)......... …………………………………………………………… 1.4. £ Chứng minh nhân dân £ Hộ chiếu £ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; £ Quyết định thành lập; £ Giấy phép đầu tƣ Số: …………………………………………. cấp ngày ……… tháng ……. năm ...................... Cơ quan cấp ................................................................................................................... 2. Bên nhận thế chấp 2.1. Tên đầy đủ của tổ chức, cá nhân: (viết chữ IN HOA) .................................................... ....................................................................................................................................... 2.2. Địa chỉ liên hệ: .......................................................................................................... ....................................................................................................................................... 2.3. Số điện có) ............................... thoại (nếu GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền có) ………………………………….. Fax (nếu SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Địa chỉ email (nếu có): ..................................................................................................... 2.4. £ Chứng minh nhân dân £ Hộ chiếu £ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; £ Quyết định thành lập; £ Giấy phép đầu tƣ Số: …………………………………………. cấp ngày ……… tháng ……. năm ...................... Cơ quan cấp ................................................................................................................... 3. Nhà ở hình thành trong tƣơng lai thế chấp 3.1. Tên dự án có nhà ở hình thành trong tƣơng lai: ........................................................... ....................................................................................................................................... 3.2. Địa chỉ dự án có nhà ở hình thành trong tƣơng lai: ...................................................... ....................................................................................................................................... 3.3. Loại nhà ở: £ Căn hộ chung cƣ; £ Nhà biệt thự, nhà liền kề 3.4. Vị trí căn hộ (biệt thự, liền kề); ………………………; vị trí tầng (số tầng): ....................... 4. Hợp đồng thế chấp: số (nếu có) ………………… ký kết ngày …. tháng ….. năm ………. 5. Yêu cầu thay đổi nội dung đăng ký thế chấp £ Thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký; £ Sửa chữa sai sót ....................................................................................................................................... ....................................................................................................................................... ....................................................................................................................................... ....................................................................................................................................... ....................................................................................................................................... ....................................................................................................................................... ....................................................................................................................................... ....................................................................................................................................... 6. Trang bổ sung và tài liệu kèm theo ........................................................................... ....................................................................................................................................... ....................................................................................................................................... ....................................................................................................................................... 7. Phƣơng thức nhận kết quả đăng ký: £ Nhận trực tiếp; £ Nhận qua bƣu điện Địa chỉ nhận qua bƣu điện: .............................................................................................. ...................................................................................................................................... 8. Các bên cam đoan những thông tin đƣợc kê khai trên đơn này là trung thực, đầy đủ, phù hợp với thỏa thuận của các bên và hoàn toàn chịu trách nhiệm trƣớc pháp GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện luật về các thông tin đã kê khai. BÊN THẾ CHẤP (Ký, ghi rõ họ tên và đóng dấu, nếu là tổ chức) BÊN NHẬN THẾ CHẤP (Ký, ghi rõ họ tên và đóng dấu) PHẦN CHỨNG NHẬN CỦA CƠ QUAN ĐĂNG KÝ Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất (Phòng Tài nguyên và Môi trƣờng) …………………………………………………………………………………………… Chứng nhận đã đăng ký: £ thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký £ sửa chữa sai sót theo những nội dung đƣợc kê khai tại đơn này kể từ thời điểm đăng ký: …….. giờ ….. phút, ngày ….. tháng ….. năm ….. ………., ngày ….. tháng ….. năm ……….. THỦ TRƢỞNG CƠ QUAN ĐĂNG KÝ (Ghi rõ chức danh, họ tên, ký và đóng dấu) HƢỚNG DẪN KÊ KHAI 1. Hƣớng dẫn chung 1.1.Việc thay đổi nội dung đăng ký thế chấp bao gồm thay đổi nội dung thế chấp, sửa chữa sai sót trên đơn yêu cầu.Thay đổi nội dung thế chấp là thay đổi thông tin về các bên thế chấp, bên nhận thế chấp, nhà ở thế chấp đã ghi trong hồ sơ thế chấp. Sai sót là sự không đầy đủ hoặc không thống nhất giữa thông tin ghi trên đơn yêu cầu đăng ký với thông tin ghi trong hồ sơ thế chấp, sổ đăng ký thế chấp và các tài liệu liên quan tới đăng ký thế chấp. Đơn yêu cầu đƣợc lập riêng cho trƣờng hợp thay đổi nội dung thế chấp, hoặc sửa chữa sai sót trong đăng ký thế chấp. 1.2. Đối với các nội dung kê khai trong đơn có nhiều mục để lựa chọn thì đánh dấu X vào ô vuông £ tƣơng ứng với mục đƣợc chọn và kê khai các thông tin liên quan đối với mục đó. 2. Bên thế chấp, bên nhận thế chấp GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Tại điểm 1.4 và điểm 2.4: Nếu bên thế chấp, bên nhận thế chấp là cá nhân trong nƣớc thì kê khai về chứng minh nhân dân; ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài, cá nhân nƣớc ngoài thì kê khai về hộ chiếu; nếu là tổ chức thì kê khai về Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc Quyết định thành lập hoặc Giấy phép đầu tƣ. 3. Nhà ở hình thành trong tƣơng lai đã đăng ký thế chấp 3.1. Tại điểm 3.1: Ghi đầy đủ tên dự án nhà ở hình thành trong tƣơng lai. 3.2. Tại điểm 3.2: Kê khai địa chỉ dự án nhà ở hình thành trong tƣơng lai. 3.3. Tại điểm 3.4: - Vị trí căn hộ (nhà biệt thự, liền kề): Ghi vị trí căn hộ hoặc vị trí nhà ở đối với nhà biệt thự, liền kề. - Vị trí tầng: Nếu là căn hộ chung cƣ thì ghi số tầng có căn hộ thế chấp, nếu là nhà biệt thự, nhà liền kề thì ghi số tầng xây dựng. 4. Hợp đồng thế chấp Tại khoản 4: Kê khai các thông tin về hợp đồng thế chấp đúng nhƣ nội dung trong đơn yêu cầu đăng ký thế chấp đã kê khai trƣớc đó. 5. Yêu cầu thay đổi nội dung đăng ký thế chấp Tại khoản 5: Kê khai nhƣ sau: 5.1. Đánh dấu vào ô tƣơng ứng để lựa chọn nội dung thay đổi, ghi yêu cầu thay đổi phù hợp với mục đã chọn. 5.2. Trƣờng hợp thay thế, bổ sung bên thế chấp, bên nhận thế chấp thì phải ghi đầy đủ các thông tin theo các mục thuộc khoản “1. Bên thế chấp" và khoản “2. Bên nhận thế chấp’’. 5.3. Trƣờng hợp thay thế, bổ sung nhà ở thế chấp thì phải kê khai đầy đủ các thông tin về nhà ở đó theo các mục thuộc khoản “3. Nhà ở hình thành trong tƣơng lai thế chấp" của Mẫu số 01/ĐTC-NTL. 5.4. Trƣờng hợp sửa chữa sai sót thì kê khai nội dung bị sai sót cần sửa chữa và nội dung yêu cầu sửa chữa. Mỗi nội dung sửa chữa đƣợc kê khai cách nhau 01 dòng. 6. Trang bổ sung và tài liệu kèm theo Ghi số lƣợng trang bổ sung theo mẫu số 04/ĐTC-NTL, ghi số lƣợng và liệt kê các tài liệu kèm theo. 7. Mục các bên thế chấp, bên nhận thế chấp ký tên 7.1. Trƣờng hợp bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp ủy quyền cho cá nhân, tổ chức khác thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp thì cá nhân hoặc ngƣời có thẩm quyền đại diện cho tổ chức đƣợc ủy quyền ký tên, đóng dấu (nếu là tổ chức) vào vị trí tƣơng ứng dành cho bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp; đồng thời ghi “TUQ” trƣớc các tiêu đề "Bên thế chấp’’ hoặc “Bên nhận thế chấp” 7.2. Trƣờng hợp yêu cầu xóa đăng ký thế chấp mà ngƣời yêu cầu xóa đăng ký thế chấp là Tổ trƣởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản thì Tổ trƣởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải ký GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện và đóng dấu vào đơn tại vị trí dành cho bên nhận thế chấp; bên thế chấp và bên nhận thế chấp không phải ký và đóng dấu vào đơn. GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Phụ lục 4. Mẫu M6e/HĐTC CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI (Số: .........................; ngày......./....../.........) Chúng tôi gồm có: 1. Bên thế chấp (sau đây gọi là bên A) (1): - Họ và tên:...............................................; ngày, tháng, năm sinh.............................. CMND (Hộ chiếu) số:..............................; do..... .........................cấp ngày.................. - Họ và tên:..............................................; ngày, tháng, năm sinh .............................. CMND (Hộ chiếu) số:...............................; do...............................cấp ngày................. Hộ khẩu thƣờng trú tại:.............................................................................................. Địa chỉ liên hệ (nếu có)................................................................................................ Số điện thoại (nếu có).............................................................................................. 2. Bên nhận thế chấp (sau đây gọi là bên B): Tên Ngân hàng (hoặc tổ chức tín dụng).................................................................... Địa chỉ trụ sở:............................................................................................. Số điện thoại (nếu có) ........................................................................... Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số:............., do................. cấp ngày ................ Họ tên ngƣời đại diện:..................................năm sinh.................; chức vụ:.................. Theo .........................ủy quyền ...........số.......ngày ...... tháng......năm............ (nếu có) Bên A cam kết dùng tài sản của mình thế chấp cho bên B để bảo đảm nghĩa vụ dân sự đối với bên B theo những thỏa thuận sau đây: GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện ĐIỀU 1 NGHĨA VỤ ĐƢỢC BẢO ĐẢM Bên A đồng ý thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên B: Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm: ....................đồng (Bằng chữ:..................................................................................................) ĐIỀU 2 TÀI SẢN THẾ CHẤP (2) Tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai thuộc quyền sở hữu của bên A theo Giấy phép xây dựng số..........................., do......... cấp ngày........ tháng ......... năm................. (hoặc Dự án đầu tƣ đã đƣợc cơ quan có thẩm quyền phê duyệt), cụ thể nhƣ sau: Tài sản nêu trên gắn liền với thửa đất sau: - Tên ngƣời (hoặc cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp)sử dụng đất:......................... - Thửa đất số: ......................................................................... - Tờ bản đồ số:......................................................................... - Địa chỉ thửa đất: ........................................................................................... - Diện tích: ............................... m2 (bằng chữ: ..............................................) - Hình thức sử dụng: + Sử dụng riêng: ..................................... m2 + Sử dụng chung: .................................... m2 - Mục đích sử dụng:.......................................... - Thời hạn sử dụng:........................................... - Nguồn gốc sử dụng:....................................... Những hạn chế về quyền sử dụng đất (nếu có): ....................................... Giấy tờ về quyền sử dụng đất: ................................................................... ĐIỀU 3 GIÁ TRỊ TÀI SẢN THẾ CHẤP Giá trị tài sản thế chấp nêu tại Điều 2 của Hợp đồng này là: ........................................ đồng (bằng chữ: ............................................................... đồng) theo sự thỏa thuận của hai bên tại Văn bản thẩm định giá trị tài sản thế chấp ngày ........tháng .......năm.....(việc định giá tài sản thế chấp nêu trên chỉ để làm cơ sở xác định mức cho vay của tổ chức tín dụng, không áp dụng khi xử lý tài sản để thu hồi nợ). ĐIỀU 4 GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện NGHĨA VỤ VÀ QUYỀN CỦA BÊN A 1. Nghĩa vụ của bên A: - Sau khi hoàn thành công trình xây dựng phải thực hiện việc đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật; - Giao các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng của tài sản thế chấp, và các loại giấy tờ khác liên quan đến tài sản thế chấp (nếu có) cho bên B lƣu giữ; - Cung cấp thông tin trung thực về hiện trạng của tài sản thế chấp khi bên B yêu cầu; thông báo kịp thời cho bên B tiến độ, khối lƣợng hình thành và sự thay đổi của tài sản thế chấp; - Không đƣợc bán, chuyển nhƣợng, chuyển đổi, tặng cho, cho thuê, góp vốn hoặc dùng tài sản thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ khác, trừ trƣờng hợp bên B đồng ý bằng văn bản; - Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp; áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn giá trị tài sản thế chấp trong trƣờng hợp tài sản thế chấp có nguy cơ bị hƣ hỏng do khai thác, sử dụng; - Tạo điều kiện thuận lợi cho bên B kiểm tra tài sản thế chấp. - Thực hiện công chứng, chứng thực Hợp đồng này theo yêu cầu của bên B. 2. Quyền của bên A: - Đƣợc sử dụng, khai thác, hƣởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp; - Đƣợc đầu tƣ để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp, đƣợc bán, chuyển nhƣợng, tặng cho, góp vốn bằng tài sản thế chấp nếu đƣợc bên B đồng ý bằng văn bản; - Nhận lại các giấy tờ về tài sản thế chấp từ bên B, sau khi hoàn thành nghĩa vụ trả nợ đối với bên B; - Yêu cầu bên B bồi thƣờng thiệt hại nếu làm mất, hƣ hỏng các giấy tờ về tài sản thế chấp. ĐIỀU 5 NGHĨA VỤ VÀ QUYỀN CỦA BÊN B 1. Nghĩa vụ của bên B: - Đảm bảo việc cấp tín dụng cho bên A theo đúng thỏa thuận; GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện - Giữ và bảo quản các giấy tờ về tài sản thế chấp đã nhận, trong trƣờng hợp làm mất, hƣ hỏng, thì phải bồi thƣờng thiệt hại cho bên A; - Giao lại các giấy tờ về tài sản thế chấp cho bên A khi bên A hoàn thành các nghĩa vụ trả nợ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. 2. Quyền của bên B: - Đƣợc lƣu giữ bản chính các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng; giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản thế chấp và các loại giấy tờ khác liên quan đến tài sản thế chấp; - Kiểm tra hoặc yêu cầu bên A cung cấp thông tin về hiện trạng, tiến độ, khối lƣợng hình thành và sự thay đổi của tài sản thế chấp; - Yêu cầu bên A áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn giá trị tài sản thế chấp trong trƣờng hợp tài sản thế chấp có nguy cơ bị hƣ hỏng do khai thác, sử dụng; - Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo phƣơng thức đã thỏa thuận tại Điều 7 của Hợp đồng này. ĐIỀU 6 VIỆC ĐĂNG KÝ THẾ CHẤP VÀ NỘP LỆ PHÍ 1. Việc đăng ký thế chấp tại cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật do bên A chịu trách nhiệm thực hiện (nếu không có thỏa thuận khác). 2. Phí, lệ phí liên quan đến việc thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai gắn liền với quyền sử dụng đất tại Hợp đồng này do bên.................................... chịu trách nhiệm nộp. ĐIỀU 7 XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP 1. Trong trƣờng hợp đến thời điểm phải thực hiện nghĩa vụ mà bên A không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên B có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo phƣơng thức:......................................................................................................... 2. Tiền thu đƣợc từ việc bán tài sản thế chấp, sau khi thanh toán nghĩa vụ dân sự cho bên B, trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí khác có liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp: - Nếu số tiền không đủ để thực hiện nghĩa vụ bảo đảm nêu tại Điều 1 của Hợp đồng này, thì phần còn thiếu hụt do các bên thỏa thuận bằng một nghĩa vụ khác; GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện - Nếu số tiền đã trừ các khoản chi phí nói trên còn dƣ, thì bên B có nghĩa vụ hoàn trả cho bên A phần dƣ đó. ĐIỀU 8 PHƢƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG Trong quá trình thực hiện hợp đồng này, nếu phát sinh tranh chấp, các bên cùng nhau thƣơng lƣợng giải quyết trên nguyên tắc tôn trọng quyền lợi của nhau; trong trƣờng hợp không giải quyết đƣợc, thì một trong các bên có quyền khởi kiện để yêu cầu Tòa án có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật. ĐIỀU 9 CAM ĐOAN CỦA CÁC BÊN Bên A và bên B chịu trách nhiệm trƣớc pháp luật về những lời cam đoan sau đây: 1. Bên A cam đoan: 1.1. Những thông tin về nhân thân, về thửa đất và tài sản gắn liền với đất đã ghi trong hợp đồng này là đúng sự thật; 1.2. Tài sản gắn liền với thửa đất hình thành trong tƣơng lai thuộc trƣờng hợp đƣợc thế chấp; 1.3. Tại thời điểm giao kết hợp đồng này: a) Tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai không có tranh chấp; b) Tài sản gắn liền với đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án. 1.4. Việc giao kết hợp đồng này hoàn toàn tự nguyện, không bị lừa dối, không bị ép buộc; 1.5. Thực hiện đúng và đầy đủ các thoả thuận đã ghi trong Hợp đồng này. 2. Bên B cam đoan: 2.1. Những thông tin của bên B ghi trong hợp đồng này là đúng sự thật; 2.2. Đã xem xét kỹ, biết rõ về tài sản thế chấp; 2.3. Việc giao kết hợp đồng này hoàn toàn tự nguyện, không bị lừa dối, không bị ép buộc; 2.4. Thực hiện đúng và đầy đủ các thoả thuận đã ghi trong hợp đồng này. ĐIỀU 10 (Các thỏa thuận khác) ....................................................................................................................................... ĐIỀU ....... ĐIỀU KHOẢN CUỐI CÙNG GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện 1. Hai bên đã hiểu rõ quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp của mình và hậu quả pháp lý của việc giao kết hợp đồng này. 2. Hợp đồng này có hiệu lực kể từ ....................................................................... Bên A (4) Bên B (4) LỜI CHỨNG CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN Ngày.........tháng........năm......... (bằng chữ ............................................................) tại ....................................................., tôi ............................................., Công chứng viên Phòng Công chứng số ....../Văn phòng công chứng..........................................., tỉnh Đắk Lắk CÔNG CHỨNG: - Hợp đồng thế chấp đƣợc giao kết giữa: 1. Bên A: - Họ và tên:......................................................; ngày, tháng, năm sinh.................... CMND (Hộ chiếu) số:................................; do..............................cấp ngày.............. - Họ và tên:................................................; ngày, tháng, năm sinh ........................ CMND (Hộ chiếu) số:..................................; do.............................cấp ngày............... Hộ khẩu thƣờng trú tại:............................................................................................ Địa chỉ liên hệ (nếu có)................................................................................................ Số điện thoại (nếu có)................................................................................................... 2. Bên B: Tên Ngân hàng (hoặc tổ chức tín dụng)..................................................................... Địa chỉ trụ sở:......................................................................................................... Số điện thoại (nếu có)............................................................................................... GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số:............., do.................. cấp ngày ................ Họ tên ngƣời đại diện:................................năm sinh.................; chức vụ:................. Theo .........................ủy quyền ...........số.......ngày ...... tháng......năm............ (nếu có) - Các bên đã tự nguyện thoả thuận giao kết hợp đồng; - Tại thời điểm công chứng, các bên giao kết hợp đồng có năng lực hành vi dân sự phù hợp theo quy định của pháp luật; - Nội dung thoả thuận của các bên trong hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; - Bên B đồng ý cho bên A dùng tài sản nêu tại Điều 2 của Hợp đồng này để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ đối với bên B với số tiền là: .................đồng (Bằng chữ:................................); - Các bên giao kết đã đọc Hợp đồng này, đã đồng ý toàn bộ nội dung ghi trong Hợp đồng và đã ký (điểm chỉ) vào Hợp đồng này trƣớc sự chứng kiến của tôi; - Hợp đồng này đƣợc làm thành .......... bản chính (mỗi bản chính gồm ....... tờ, ........trang), giao cho: + Bên A ...... bản chính; + Bên B ....... bản chính; Lƣu tại Phòng Công chứng/Văn phòng công chứng một bản chính. Số..............................., quyển số ................/CC-SCC/HĐGD. CÔNG CHỨNG VIÊN (Ký, đóng dấu và ghi rõ họ tên) GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền SVTH: Nguyễn Văn Giỏi [...]... Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Cũng giống nhƣ hợp đồng thế chấp tài sản, TSHTTTL đƣợc thế chấp do bên thế chấp giữ hoặc có thể do các bên thỏa thuận giao cho ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp Tuy nhiên, sau khi giao kết hợp đồng không phải bên nhận thế chấp không có quyền gì đối với tài sản thế chấp mà trong quá trình hình thành tài sản theo... không nhỏ vào sự phát triển chung của nền kinh tế đất nƣớc trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế GVHD: ThS Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 18 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện CHƢƠNG 2 NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI 2.1 Chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai Để... SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện Đây chính là điểm khác biệt cơ bản giữa thế chấp TSHTTTL và thế chấp tài sản thông thƣờng khác Nếu trong tài sản thông thƣờng khác, bên thế chấp phải có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của mình, thì trong thế chấp TSHTTTL bên thế chấp chỉ phải chứng minh đƣợc tài sản thế chấp đang trong quá trình xác... Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện phƣơng án sử dụng vốn khả thi, hiệu quả; có tài sản cầm cố, thế chấp hoặc có bảo lãnh bằng tài sản của ngƣời thứ ba trên cơ sở hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.26 Quy định cho thấy, năng lực hành vi dân sự của bên thế chấp phụ thuộc chủ yếu vào tƣ cách sở hữu tài sản hoặc quyền định đoạt đối với tài sản của bên thế. .. Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện 1.3 Khái niệm về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai 1.3.1 Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản Để tồn tại và phát triển, con ngƣời phải thỏa mãn những nhu cầu thiết yếu của mình Tự bản thân mỗi ngƣời không thể đáp ứng đƣợc nhu cầu phong phú và đa dạng đó, vì vậy tất yếu họ phải tham gia vào rất nhiều... của hợp đồng thế chấp không đổi 2.3.2 Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Theo quy định của BLDS thì hình thức thế chấp tài sản phải đƣợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trƣờng hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký Đối với hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền... cứ vào khái niệm hợp đồng và khái niệm thế chấp tài sản ngƣời viết rút ra đƣợc khái niệm của hợp đồng thế chấp tài sản theo quan điểm của cá nhân ngƣời viết nhƣ sau: Hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp, tài sản. .. đó mà không thực hiện thì hợp đồng thế chấp vô hiệu Nhƣ vậy nếu hợp đồng thế chấp TSHTTTL không đƣợc lập thành văn bản thì hợp đồng đó không bị vô hiệu 37 Đoàn Phƣơng Diệp, Tài sản thế chấp, Giáo trình bảo đảm nghĩa vụ, Khoa luật Đại học Cần Thơ, Tr.100 GVHD: ThS Nguyễn Thị Ngọc Tuyền 28 SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện nhƣng... SVTH: Nguyễn Văn Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện hợp đồng và xảy ra tranh chấp thì cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ tuyên bố hợp đồng vô hiệu với lý do một bên trong quan hệ hợp đồng thế chấp TSHTTTL đã không có đủ năng lực pháp luật Từ đó cho thấy, phía bên nhận thế chấp TSHTTTL nên tìm hiểu rõ về vấn đề này và có các hình thức khác để tham... Giỏi Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Việc thay đổi, đƣa tiêu chí mới nêu trên làm cơ sở xây dựng quy định về cầm cố và thế chấp tài sản là một trong những điểm mới, tiến bộ của BLDS năm 2005, giúp chúng ta nhận diện và phân biệt rõ ràng hơn về cầm cố, thế chấp