5. Bố cục luận văn
3.2.2. Trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành
tương lai
Một trong các nguyên tắc thực hiện thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai theo Khoản 7, Điều 4, Thông tƣ 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hƣớng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của chính phủ quy định chi tiết và hƣớng dẫn
thi hành luật nhà ở thì “Trường hợp dự án đầu tư xây dựng nhà ở đã được doanh nghiệp
kinh doanh bất động sản thế chấp để thực hiện nghĩa vụ dân sự khác thì doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký (rút bớt tài sản thế chấp) trước khi bán nhà ở trong dự án đó cho tổ chức, cá
nhân”. Điều này là để tránh trƣờng hợp một tài sản bị thế chấp hai lần bởi hai bên thế
chấp khác nhau là chủ đầu tƣ (đối với toàn bộ dự án nhà ở) và bên mua (đối với nhà ở hình thành trong tƣơng lai). Tuy nhiên, với quy định nhƣ trên thì việc thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai đối với ngƣời mua nhà trong các dự án nhà ở thƣơng mại rất khó thực hiện đƣợc, vì trong thực tế đa số các dự án nhà ở thƣơng mại đều đƣợc chủ đầu tƣ thế chấp tại các tổ chức tín dụng để huy động vốn thực hiện chính dự án đó nên việc yêu cầu chủ đầu tƣ phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi nội dung thế chấp (rút bớt tài sản thế chấp) trƣớc khi bán nhà là khó khả thi, đó là chƣa kể đến việc các tổ chức tín dụng nơi nhận thế chấp tài sản là dự án nhà ở từ chủ đầu tƣ có đồng ý cho rút bớt phần tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai hay không. Ngoài ra, theo quy định của
Thông tƣ 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT thì “Bên thế chấp chỉ được thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại một tổ chức tín dụng để vay vốn mua nhà ở trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản. Trường
hợp nhà ở hình thành trong tương lai đang được thế chấp theo hình thức thế chấp quyền
tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai thì không được
tiếp tục thế chấp nhà ở đó tại tổ chức tín dụng”. Với quy định này, các tổ chức hành nghề
công chứng sẽ gặp nhiều khó khăn trong quá trình thực hiện công chứng hợp đồng thế chất nhà ở hình thành trong tƣơng lai do không có đủ thông tin để kiểm tra, xác định những ngƣời mua nhà trong một dự án nhà ở thƣơng mại có thực hiện thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai tại một tổ chức tín dụng nào trƣớc đó hay không, bởi quy trình thực hiện tra cứu, xác minh các thông tin thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai tại Trung tâm Đăng ký giao dịch tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm và tại
các Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất thƣờng mất nhiều thời gian, phức tạp về thủ tục và khó chuẩn xác kết quả về thông tin.
Dù là giao dịch hợp pháp, do các bên hoàn toàn tự nguyện thực hiện, nhƣng chỉ cần mắc một chút về thủ tục pháp lý, thì rất có thể bị vô hiệu và đƣa đến những hậu quả nghiêm trọng. Ví dụ nhƣ vụ việc thế chấp 47 căn biệt thự hình thành trong tƣơng lai thuộc Dự án khu biệt thự kinh doanh tại xã An Khánh, huyện Hoài Đức, Hà Nội là một
tình huống điển hình: Dự án khu biệt thự kinh doanh tại xã An Khánh, huyện Hoài Đức,
Hà Nội do Công ty Cổ phần Tập đoàn Đầu tư Xây dựng và Du lịch Bảo Sơn (Công ty Bảo Sơn) làm chủ đầu tư, đã được UBND tỉnh Hà Tây phê duyệt theo Quyết định số 789/QĐ-UBND ngày 11-5-2007. Công ty Cổ phần Thương mại Tổng hợp Quốc tế D & T (Công ty D & T) là nhà đầu tư cấp 2, đã hợp tác với Công ty Bảo Sơn để xây 47 căn biệt thự, trên phần diện tích 6.142 m2 đất. Công ty D & T đã đưa toàn bộ số biệt thự này, với trị giá 97,6 tỷ đồng, để thế chấp vay 66,5 tỷ đồng tại Ngân hàng TMCP Dầu khí Toàn
Cầu (G.P Bank) (thoả thuận ban đầu là thế chấp 95 căn biệt thự để vay 201,2 tỷ đồng).55
Việc thế chấp tài sản này là giao dịch hoàn toàn hợp pháp trên cơ sở nhiều điều khoản quy định của luật và văn bản dƣới luật. Tuy nhiên, các bên gần nhƣ không thể thực hiện đƣợc thủ tục công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp, ngay cả trƣờng hợp đất thuộc dự án của Công ty Bảo Sơn đã đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (sổ đỏ). Trong khi đó, về nguyên tắc, một chuỗi hành động của Công ty Bảo Sơn và Công ty D & T liên quan đến việc hợp tác, chuyển giao dự án, mua bán tài sản là hợp pháp, hợp lệ. Công ty Bảo Sơn đƣợc quyền hợp tác kinh doanh với Công ty D & T là nhằm thu hồi số vốn đã và sẽ đầu tƣ vào dự án. Công ty D & T đƣợc quyền thế chấp tài sản thuộc dự án nhằm huy động vốn để đầu tƣ vào dự án và cũng nhƣ đƣợc quyền bán tài sản thế chấp để thu hồi số vốn đã đầu tƣ. Tất cả những việc đó là giao dịch bình thƣờng, phổ biến và hợp lý trong một vòng quay hoạt động kinh doanh bất động sản.
Vấn đề sai phạm lớn nhất trong quá trình này không phải là việc mua bán, chuyển nhƣợng sai, mà là việc Công ty D & T thu tiền bán tài sản thế chấp mà không trả nợ cho G.P Bank, bên cho vay vốn để hình thành nên tài sản thế chấp, đồng thời cũng là bên nhận thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Vấn đề nghiêm trọng mang tính mấu chốt là tiền vốn đã bị thất thoát vì thua lỗ, vì sử dụng tiền bán tài sản thế chấp sai mục đích, sai cam kết. Hoàn toàn không phải vì lý do các bên đã không đăng ký thế chấp, nên dẫn đến việc ngƣời dân bị lừa mua phải tài sản thế chấp. Cũng chẳng phải vì không đăng ký thế chấp mà xảy ra hậu quả thất thoát tiền vốn của Ngân hàng. Dù đã đăng ký thế chấp, thì việc vi phạm, bội ƣớc hay lừa đảo vẫn có thể xảy ra, vì việc đăng ký thế chấp
55 Trƣơng Thanh Đức, Thế chấp nhà ở tương lai – mập mờ giữa sai và đúng, Thông tin pháp luật dân sự, 2010,
hầu nhƣ không có vai trò gì trong giai đoạn giao dịch tự nguyện ứng tiền để mua nhà trên giấy. Điều đáng lo ngại nhất tại điểm b, khoản 3, Điều 93 (Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở) của Luật Nhà ở còn cho phép hợp đồng mua nhà của công ty có chức năng kinh doanh nhà ở thì không cần phải công chứng, chứng thực; tức là có thể mua bán mà không hề biết đến những căn nhà ấy có thể đã đƣợc công chứng và đăng ký thế chấp. Nhƣ vậy, cơ chế đăng ký thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tƣơng lai bị bế tắc và không phát huy đƣợc mục đích, ý nghĩa cần thiết.
Trong vụ việc này, không phải là các bên không chấp hành quy định về đăng ký thế chấp, mà là không thể đăng ký thế chấp nhƣ đã phân tích ở trên. Do các bên đã xác định rõ điều này, nên tại hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai giữa G.P Bank với Công ty D & T cũng đã xác định rõ ở khoản 3.8, Điều 3 về nghĩa vụ của Công
ty D & T (đồng thời là của ngƣời vay vốn) nhƣ sau: “Khi hoàn thành xong việc đầu tư,
xây dựng hoặc mua sắm tài sản bảo đảm, Bên vay cam kết sẽ ký Hợp đồng thế chấp tài sản mới có xác nhận của cơ quan công chứng hoặc chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và phối hợp với Ngân hàng làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng
quy định của pháp luật”.56
Tuy việc nhận thế chấp của ngân hàng trong các trƣờng hợp nhƣ trên vẫn là hợp pháp nhƣng kết cục thì lại không đƣợc bảo đảm về mặt pháp lý. Lỗi này không thuộc về các bên trong giao dịch thế chấp. Nhƣng nếu có sự cố dẫn đến không thu hồi đƣợc vốn vay, thì cán bộ ngân hàng sẽ phải gánh đủ trách nhiệm và hậu quả. Vụ việc thế chấp 47 căn biệt thự nói trên, C15 Bộ Công an đã khởi tố một cựu Phó tổng giám đốc GPBank là ông Vũ Ngọc Toàn cùng 2 cựu cán bộ Phòng Quan hệ khách hàng GPBank gồm Trần Anh Tuấn và Nhữ Đình Hiếu trong tháng 4-2009, với nhận định ban đầu là phạm lỗi cố ý làm trái quy định của pháp luật.
Theo quan điểm của ngƣời viết nếu quy kết việc nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai theo nhƣ vụ việc trên là trái với quy định của pháp luật, thì những quy định của Bộ luật Dân sự sẽ đƣợc hiểu nhƣ thế nào cho đúng với bản chất của nó. Nếu suy diễn việc không công chứng và đăng ký thế chấp là trái luật, thì Luật Nhà ở và Luật Công chứng cần phải có sự giải thích rõ ràng về điều kiện đƣợc đăng ký, công chứng chứng thực để không gây thiệt hại cho các bên khi tham gia giao dịch. Trong khi đó, theo một số quan niệm của không ít công chứng viên hiện nay thì đối tƣợng của hợp đồng, giao dịch là có thật tức là phải có thực trên thực tế và các công chứng viên có thể từ chối công chứng với loại hình thế chấp TSHTTTL này khi viện dẫn Điều 6 Luật Công chứng năm 2006 về lời chứng của công chứng viên có đề cập đến giao dịch là có thật.
56 Trƣơng Thanh Đức, Thế chấp nhà ở tương lai – mập mờ giữa sai và đúng, Thông tin pháp luật dân sự, 2010,
Chính vì vậy, việc yêu cầu công chứng hiện vẫn gặp rất nhiều khó khăn khi cần phải công chứng hợp đồng thế chấp có đối tƣợng là TSHTTTL. Do đó, quá trình hoàn tất
hợp đồng thế chấp TSHTTTL thƣờng gặp trở ngại ở giai đoạn này và không thực hiện
đƣợc thì có thể sẽ vi phạm pháp luật nhƣ vụ việc nêu trên.
Kiến nghị giải pháp hoàn thiện
Khi mà pháp luật có cho phép thế chấp TSHTTTL nhƣng chƣa có cơ chế hữu hiệu để các bên hoàn tất việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp này. Thực tế đã có nhiều hợp đồng thế chấp TSHTTTL chƣa thực hiện đƣợc việc công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong quá trình tìm hiểu các vấn đề bất cập liên quan đến công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL, ngƣời viết xin đƣa ra ý kiến chủ quan của cá nhân để nhằm tháo gỡ những khó khăn, vƣớng mắc của các cơ quan, tổ chức trong việc thực hiện các quy định của pháp luật về công chứng giao dịch bảo đảm nhƣ sau:
Đối với các cơ quan, tổ chức hoạt động trong lĩnh vực công chứng, chứng thực: các
cơ quan công chứng cần thống nhất thực hiện đúng quy định của pháp luật về công chứng, phải thực hiện linh hoạt theo tinh thần của Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09 tháng 5 năm 2007 về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. Không bắt buộc các bên tham gia hợp đồng phải sử dụng các mẫu hợp đồng không do cơ quan nhà nƣớc ban hành, các mẫu hợp đồng (nếu có) chỉ có ý nghĩa để các bên tham khảo. Bộ Tƣ pháp cần có những biện pháp cụ thể để yêu cầu phòng công chứng chỉ đƣợc yêu cầu các bên gạch bỏ những nội dung nếu các nội dung vi phạm quy định của pháp luật và khi từ chối công chứng, cơ quan công chứng phải trả lời bằng văn bản cho các bên yêu cầu công chứng biết rõ lý do, cơ sở pháp lý của việc từ chối công chứng.
Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm: nhƣ căn hộ chung cƣ, biệt thự xây thô thuộc dự án xây
dựng nhà ở để bán trong quá trình thi công, loại tài sản này thƣờng đƣợc đặt mua với phƣơng thức trả chậm trả dần nên có thể dùng hợp đồng mua bán tài sản, bản sao giấy phép xây dựng, dự án đầu tƣ đã đƣợc phê duyệt để làm bằng chứng cũng nhƣ làm cơ sở để đƣợc công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL.
Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của
pháp luật như: chung cƣ đã xây dựng xong, xe máy, ô tô, tàu thuyền đã đƣợc bên thế chấp
mua nhƣng vẫn chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu loại tài sản này. Khi đi công chứng giao dịch thế chấp thì bên thế chấp có thể dùng biên bản giao nhà (sau khi đã làm xong thủ tục mua bán bên mua sẽ đƣợc nhận giấy này), hợp đồng mua bán với chủ đầu tƣ, giấy hẹn của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền khi đang làm thủ tục xác lập quyền sở hữu, … để chứng minh rằng TSHTTTL là có thật.
Tài sản hình thành từ vốn vay như: tàu thuyền đƣợc đóng mới thì bên thế chấp có thể dùng bản vẽ kỹ thuật kèm theo hợp đồng đóng mới tàu thuyền với chủ thầu làm cơ sở để chứng minh tài sản đang hình thành. Máy móc, thiết bị sẽ đƣợc chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã ký, loại tài sản này có thể dùng bản vẽ kỹ thuật chi tiết kèm theo hợp đồng đặt hàng để chứng minh.
Điều cần thiết phải làm lúc này là thống nhất cách quản lý giữa các cơ quan hữu quan sao cho quyền lợi của các bên trong giao dịch bảo đảm đƣợc bảo vệ ở mức cao nhất. Thiết nghĩ các nhà làm luật nên quy định riêng một văn bản hƣớng dẫn chi tiết, cụ thể và thống nhất về TSHTTTL và đƣa ra một quy trình công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp TSHTTTL một cách riêng biệt để thống nhất cách hiểu giữa các cơ quan hữu quan, tạo điều kiện thuận lợi để các bên hoàn tất thủ tục theo quy định của pháp luật.
Thêm vào đó các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc quy định ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau nhƣ: Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm và các thông tƣ của các Bộ ngành khác nhau. Việc quy định đăng ký thế chấp rải rác trong các văn bản trên gây khó khăn cho việc áp dụng pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong các văn bản pháp luật đó vẫn còn tồn tại những quy định mâu thuẫn, chồng chéo nhau và nếu nhƣ hợp đồng thế chấp TSHTTTL không đƣợc công chứng thì đƣơng nhiên không đáp ứng đƣợc yêu về đăng ký hợp đồng thế chấp. Cho nên việc cho ra đời Luật đăng ký giao dịch bảo đảm là vấn đề hết sức cần thiết khi mà các nghị định về giao dịch bảo đảm hiện nay đã không giải quyết đƣợc những vấn đề thực tiễn đƣa ra.
Việc đăng ký giao dịch bảo đảm thuộc nhiều cơ quan: Cục đăng ký Quốc gia, Cơ quan đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực, Cục hàng không dân dụng Việt Nam, UBND cấp huyện, Phòng tài nguyên môi trƣờng. Trong trƣờng hợp này ngƣời đăng ký sẽ gặp nhiều khó khăn cho việc xác định giao dịch mà mình thực hiện phải đăng ký tại cơ quan nào và việc tìm kiếm các thông tin về giao dịch bảo đảm cũng gặp nhiều khó khăn. Để khắc