5. Bố cục luận văn
2.3.1. Lập thành văn bản
Hợp đồng thế chấp tài sản phải lập thành văn bản đƣợc quy định tại Điều 343
BLDS năm 2005. Cũng nhƣ hợp đồng bảo lãnh, cầm cố, tín chấp, đặt cọc việc lập văn
bản là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá trị pháp luật. Nhƣng có một số trƣờng hợp thế chấp tài sản bằng lời nói, hành vi này không đƣợc pháp luật công nhận. Tuy nhiên, pháp luật quy định rất linh hoạt về vấn đề này: hợp đồng không bị vô hiệu trong trƣờng hợp có vi phạm về hình thức, trừ trƣờng hơp pháp luật có quy định khác”. Đối chiếu với quy định chung về thế chấp tài sản ta thấy luật không hề đƣa ra chế tài là hợp đồng thế chấp TSHTTTL sẽ vô hiệu nếu các bên không tuân thủ hình thức của hợp đồng (phải lập thành văn bản). Trong trƣờng hợp hợp đồng thế chấp tài sản không lập thành văn bản thì theo yêu cầu của các bên, Tòa án hoặc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền ra quyết định buộc các bên phải thực hiện đúng quy định về hình thức của hợp đồng thế chấp, nếu quá thời hạn đó mà không thực hiện thì hợp đồng thế chấp vô hiệu. Nhƣ vậy nếu hợp đồng thế chấp TSHTTTL không đƣợc lập thành văn bản thì hợp đồng đó không bị vô hiệu
nhƣng không đƣợc công nhận, một bên có quyền yêu cầu Tòa án và cơ quan có thẩm quyền khác buộc bên kia thực hiện hình thức hợp đồng trong thời hạn nhất định, nếu quá thời hạn đó mà bên nào không thực hiện thì phải coi là có lỗi và phải bồi thƣờng.38
Thế chấp trong luật Việt Nam cũng nhƣ cầm cố, không phải là hợp đồng trọng thức. Tuy nhiên, trong hoạt động tín dụng ngân hàng thì hợp đồng thế chấp tài sản nói chung và hợp đồng thế chấp TSHTTTL nói riêng thì bắt buộc phải lập thành văn bản. Những thỏa thuận về thế chấp TSHTTTL đƣợc ghi thành văn bản riêng hay cũng có thể là một điều khoản trong hợp đồng chính ghi nhận nghĩa vụ bảo đảm. Nếu việc thế chấp TSHTTTL đƣợc lập thành văn bản riêng thì đó là hợp đồng phụ, hợp đồng chính là hợp đồng ghi nhận nghĩa vụ, chủ thể của hợp đồng thế chấp cũng là chủ thể của hợp đồng chính. Trong cả hai trƣờng hợp thì hiệu lực của hợp đồng thế chấp không đổi.