5. Bố cục luận văn
3.1. Tình hình chung áp dụng những quy định của pháp luật vào hợp đồng thế
tài sản hình thành trong tƣơng lai
Pháp luật Dân sự của Việt Nam hiện hành cho phép TSHTTTL đƣợc phép tham gia vào các giao dịch bảo đảm mà trong đó là giao dịch thế chấp TSHTTTL. Giao dịch thế chấp TSHTTTL đã tạo ra rất nhiều thuận lợi khi chủ đầu tƣ hay ngƣời dân có nguyện vọng vay vốn mà không có tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để thế chấp vay vốn, trong trƣờng hợp này ngôi nhà đang xây, đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở đƣợc phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán và có hợp đồng mua bán ký kết với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản hoặc nhà ở đã đƣợc bàn giao cho ngƣời mua, nhƣng chƣa đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật; không bị kê biên để thi hành án; thuộc dự án đầu tƣ xây dựng nhà ở đã đƣợc cấp giấy chứng nhận hoặc đã có quyết định giao đất, cho thuê đất, hợp đồng mua ô tô hay dây truyền sản xuất đang chờ làm thủ tục sang tên để chủ đầu tƣ hay ngƣời dân chính thức là chủ sở hữu của tài sản đó, giá trị nhà ở hình thành trong tƣơng lai dùng để thế chấp do hai bên thỏa thuận trên cơ sở giá trị nhà ở đƣợc xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng mua bán nhà ở. Tạo cho môi trƣờng đầu tƣ kinh doanh đƣợc thuận lợi, xã hội phát triển và các tổ chức tín dụng hoạt động xuyên suốt thu đƣợc lợi nhuận khi kinh doanh vốn. Tuy nhiên, từ những quy định trên lý thuyết đến áp dụng ngoài thực tế là hoàn toàn khác biệt. Trong đó, sự bất cập từ những quy định của pháp luật về chấp TSHTTTL nói chung và nhất là trong quy định thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai nói riêng hiện nay vẫn là điều thật sự đáng lo ngại.
Cụ thể nhƣ sau: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có
hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết” đƣợc quy định tại Khoản 2, Điều 320 về vật bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự của BLDS năm 2005. Và tiếp sau đó tại Khoản 1, Điều 342 về thế
chấp tài sản của BLDS năm 2005 có quy định: “ Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản
được hình thành trong tương lai”. Trên cơ sở những quy định trên của BLDS năm 2005,
Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có quy định về “tài sản bảo đảm có
thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch” …
Những quy định trên của BLDS năm 2005 về việc cho phép thế chấp TSHTTTL là khá rõ rang. Tuy nhiên, khi áp dụng những quy định rõ ràng này vào việc thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai, thì dƣờng nhƣ lại là một “nhiệm vụ bất khả thi” trên thực tế.
Bởi vì Luật Nhà ở năm 2005 có một loạt quy định phải áp dụng trong việc thế chấp nhà ở nhƣ sau:
Về điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất đối với nhà ở theo quy định của pháp luật, và điều kiện để các bên tham gia vào giao dịch về nhà ở thì bên thế chấp phải là chủ sở hữu của ngôi nhà đó 52. Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở thì luật nhà ở quy định văn bản thế chấp nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn và không loại trừ bất kỳ trƣờng hợp nào. Tại Khoản 7, Điều 93 Luật nhà
ở cũng có quy định rằng “Bên nhận thế chấp được giữ Giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất trong thời gian nhận thế chấp”.
Theo các quy định của BLDS năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đƣợc sửa đổi bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, thì TSHTTTL là tài sản sau khi diễn ra giao dịch thế chấp, tài sản thế chấp mới thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là khi thế chấp thì chƣa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản. Nhƣng với quy định của Luật Nhà ở, nếu muốn TSHTTTL tham gia giao dịch thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu, nhƣng vào thời điểm ký hợp đồng thế chấp với ngân hàng, bên thế chấp chƣa có quyền sở hữu đầy đủ đối với căn nhà khi mang đi thế chấp do đó chƣa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Sự hợp pháp về nội dung theo quy định của BLDS năm 2005 lại bị bế tắc về thủ tục vì theo các quy định của Luật Nhà ở năm 2005 thì không thể công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai.
Trên thực tế, nhiều tổ chức công chứng đã từ chối công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai, vì pháp luật hiện hành mới chỉ cho phép về nguyên tắc, mà vẫn chƣa có những hƣớng dẫn cụ thể để thực hiện, do đó khi áp dụng vào thực tế còn thiếu điều kiện giấy tờ, thiếu bằng chứng pháp lý làm cơ sở pháp lý cho việc công chứng. Theo quy định của pháp luật hiện hành liên quan có nhiều rào cản để hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai không qua đƣợc cửa công chứng. Lý do đầu tiên để từ chối công chứng là: Các hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tƣơng lai không đáp ứng đƣợc điều kiện về đối tƣợng của hợp đồng, giao dịch là có thật theo quy định tại Điều 5 về Lời chứng của công chứng viên của Luật Công chứng năm 2006. Tuy nhiên, Bộ Tƣ pháp đã giải đáp tại Mục 4, Công văn số 3744/BTP-HCTP ngày 04-9-2007 về việc công chứng giao dịch bảo đảm thì cách hiểu về đối tƣợng của hợp đồng nhƣ vậy là sai, TSHTTTL cũng đƣợc coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh. Vì vậy, Bộ Tƣ pháp yêu cầu các công chứng viên không đƣợc từ chối công chứng
hợp đồng, giao dịch có liên quan đến TSHTTTL. Tại Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09 tháng 5 năm 2007 về việc công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL, Bộ Tƣ pháp cũng đã giải thích: Đối với trƣờng hợp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai, thì việc công chứng hợp đồng thế chấp có thể căn cứ vào giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản là hợp đồng góp vốn, hợp đồng mua tài sản,… để thay thế cho Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Tuy nhiên, việc giải thích giấy tờ thay thế này là dựa theo quy định tại khoản 1, Điều 41 về thủ tục và thời hạn công chứng, chứng thực hợp đồng đã đƣợc soạn thảo sẵn của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08 tháng 12 năm 2000 của Chính phủ về Công chứng, chứng thực.
Hơn nữa theo quy định của Thông tƣ liên tịch 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT hƣớng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất do Bộ Tƣ pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trƣờng ban hành có quy định về đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất yêu cầu một trong những hồ sơ phải có để
đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai bao gồm: hợp đồng
thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai hoặc hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai có công chứng, chứng thực hoặc xác nhận theo quy định của pháp luật; giấy phép xây dựng đối với các tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật phải xin phép xây dựng hoặc dự án đầu tƣ đã đƣợc phê duyệt, trừ trƣờng hợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận hoặc tài sản đó không thuộc diện phải xin cấp phép xây dựng, không phải lập dự án đầu tƣ53
. Tuy nhiên, muốn đăng ký thế chấp bất động sản hình thành trong tƣơng lai, thì trƣớc hết hợp đồng thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực. Nhƣng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai nhƣ trên trong thực tế nhiều tổ chức công chứng đã từ chối. Nhƣ vậy, pháp luật một mặt cho phép thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai, mặt khác pháp luật lại vô tình ngăn cản việc thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai.