5. Bố cục luận văn
2.2.1. Tài sản được phép giao dịch
Một tài sản muốn tham gia vào quan hệ thế chấp phải thỏa mãn các yêu cầu luật định, TSHTTTL cũng phải tuân thủ những quy định ấy.
29Điều 20, khoản 1, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010.
BLDS năm 2005 quy đinh: “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc
sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”31. Nghị định 163/2006/NĐ-CP có
hƣớng dẫn: tài sản được phép giao dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định
của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm32. Ở đây giao dịch có thể hiểu là
hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phƣơng làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự. Nhƣng tài sản đó phải là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng, cho, chuyển đổi, chuyển nhƣợng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác. Hầu hết những tài sản thuộc sở hữu hợp pháp đều đƣợc phép tham gia các giao dịch. Tuy nhên có những trƣờng hợp tài sản thuộc sở hữu hợp pháp nhƣng vì một lý do nào đó lại bị hạn chế tham gia các giao dịch dân sự, trong trƣờng hợp này mặc dù pháp luật không cấm tài sản đó đƣợc sử dụng trong hoạt động thế chấp nhƣng cũng sẽ không có tổ chức tín dụng nào nhận thế chấp tài sản trên. Đó có thể là di sản văn hóa, lịch sử đƣợc xếp hạng hoặc các chất ma túy sẽ không thể là tài sản bảo lãnh tiền vay vì bị cấm giao dịch.
2.2.2. Tài sản phải chứng minh được quyền sở hữu của chủ sở hữu
Thế chấp là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nhƣ vậy trong hoạt đông thế chấp tài sản thông thƣờng khác, thuộc tính sở hữu là điều kiện tiên quyết để ngƣời sở hữu có thể sử dụng tài sản của mình tiến hành thế chấp, vì khi chủ sở hữu đã đƣa tài sản vào quan hệ thế chấp thì tài sản đó có thể đƣợc định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Vậy muốn định đoạt đƣợc tài sản thế chấp, thì tài sản đó phải an toàn về phƣơng diện sở hữu.
Tuy nhiên, trong hợp đồng thế chấp TSHTTTL nếu yêu cầu tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì có lẽ chế định thế chấp TSHTTTL khó có thể thực
hiện đƣợc. Bởi vì “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản được xác lập quyền sở
hữu sau thời điểm giao dịch dân sự được xác lập”, hay nói cách khác tại thời điểm thế
chấp quyền sở hữu của bên thế chấp vẫn chƣa xác lập, hoặc xác lập chƣa đầy đủ.
Ví dụ nhƣ: Khách hàng vay vốn tại ngân hàng với tài sản thế chấp là một căn nhà. Nếu tài sản thế chấp là tài sản thông thƣờng khác thì cán bộ tín dụng sẽ yêu cầu khách hàng cung cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn nhà đó. Tuy nhiên, nếu khách hàng vay muốn thế chấp căn nhà đang xây móng, hoặc thế chấp căn nhà hiện hữu mà khách hàng đang làm thủ tục sang tên thì lúc này cán bộ tín dụng không thể yêu cầu khách hàng cung cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà nhƣ thủ tục trên. Bởi vì giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà lúc này vẫn chƣa có, hoặc đã có nhƣng khách hàng không phải là ngƣời đứng tên.
31 Điều 320, khoản 2, Bộ luật Dân sự năm 2005.
Đây chính là điểm khác biệt cơ bản giữa thế chấp TSHTTTL và thế chấp tài sản thông thƣờng khác. Nếu trong tài sản thông thƣờng khác, bên thế chấp phải có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của mình, thì trong thế chấp TSHTTTL bên thế chấp chỉ phải
chứng minh đƣợc tài sản thế chấp đang trong quá trình xác lập quyền sở hữu33. Tùy từng
trƣờng hợp, việc chứng minh này có thể khác nhau. Chẳng hạn nhƣ trong ví dụ trên, bên thế chấp có thể dùng hợp đồng góp vốn, hợp đồng mua nhà, các bản vẽ kỹ thuật để chứng minh tài sản thế chấp là tài sản đang hình thành, còn nếu TSHTTTL đã hình thành tại thời điểm thế chấp nhƣng chƣa xác lập quyền sở hữu thì các giấy tờ chứng minh có thể là hợp đồng mua bán (việc đánh giá mức độ tin cậy của hợp đồng mua bán phụ thuộc vào nhận thức của bên nhận thế chấp), hoặc giấy hẹn của cơ quan chức năng về thời gian cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản cũng đƣợc xem là căn cứ thuyết phục chứng minh tài sản đang hình thành.