5. Bố cục luận văn
2.3.2. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương
Theo quy định của BLDS thì hình thức thế chấp tài sản phải đƣợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trƣờng hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký.
Đối với hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai nhƣ nhà ở phải tuân thủ hình thức hợp đồng theo quy định của Luật Nhà ở. Khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở quy định: Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn.
Tuy nhiên, hiện nay Luật công chứng và Nghị định số 79/2007/NĐ-CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ về chứng thực đã phân biệt rõ hai loại hoạt động công chứng và chứng thực, theo đó công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch; còn Phòng Tƣ pháp cấp huyện, Uỷ ban nhân cấp xã có thẩm quyền chứng thực bản sao giấy tờ từ bản chính, chứng thực chữ ký. Để tạo điều kiện cho Phòng Tƣ pháp cấp huyện, Uỷ ban nhân dân cấp xã tập trung thực hiện tốt công tác chứng thực bản sao, chữ ký theo quy định của Nghị định số 79/2007/NĐ-CP, đồng thời từng bƣớc chuyển giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện theo đúng tinh thần của Luật công chứng, góp phần bảo đảm an toàn pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch của cá nhân, tổ chức, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh cần thực hiện các biện pháp phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở địa phƣơng; căn cứ vào tình hình phát triển của tổ chức hành nghề công chứng để quyết định giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện; trong trƣờng hợp trên
38 Về vi phạm hình thức hợp đồng, TS. Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam bản án và bình luận, NXB Chính trị quốc gia năm 2008, Tr.177.
địa bàn huyện chƣa có tổ chức hành nghề công chứng thì ngƣời tham gia hợp đồng, giao dịch đƣợc lựa chọn công chứng của tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn khác hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã theo quy định của pháp luật.
Một trong những yếu tố ảnh hƣởng đến quyết định cấp tín dụng của tổ chức tín dụng là tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm tiền vay, việc nắm bắt các thông tin này giúp cho quá trình phân tích, đánh giá rủi ro diễn ra một cách dễ dàng và chính xác hơn. Hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải tuân thủ các điều kiện về công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật hoặc thỏa thuận giữa các bên .
Hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải đƣợc bảo đảm yêu cầu về công chứng, chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định các bên phải tuân thủ. Theo quy định hiện hành, hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải có chứng nhận của cơ quan công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền.
Hợp đồng thế chấp TSHTTTL đã đƣợc công chứng bao gồm hợp đồng thế chấp TSHTTTL và lời chứng của công chứng viên có hiệu lực kể từ ngày đƣợc công chứng
viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng.39
Quy trình công chứng đƣợc thực hiện sau khi tiếp nhận đầy đủ hồ sơ qua các bƣớc sau:
Đối với cá nhân, tổ chức: Ngƣời yêu cầu công chứng nộp một bộ hồ sơ cho
Công chứng viên để yêu cầu công chứng và xuất trình bản chính của giấy tờ đã nộp để đối chiếu và viết phiếu yêu cầu công chứng. Hồ sơ không đầy đủ hợp lệ thì Công chứng viên ghi phiếu hƣớng dẫn yêu cầu bổ sung; hồ sơ đầy đủ hợp lệ thì Công chứng viên tiến hành hoàn tất thủ tục để công chứng hoặc viết phiếu hẹn. Theo phiếu hẹn các bên giao kết hợp đồng phải có mặt tại Phòng Công chứng để tiến hành ký kết hợp đồng. Ngƣời yêu cầu nộp Lệ phí, phí và nhận hồ sơ tại bộ phận trả hồ sơ.
Đối với cơ quan thực hiện thủ tục hành chính:
˗ Công chứng viên tiếp nhận hồ sơ của ngƣời yêu cầu công chứng theo thứ tự
kiểm tra tính pháp lý và nội dung hồ sơ. Nếu hồ sơ đầy đủ, phù hợp với quy định của pháp luật thì công chứng viên tiến hành giải quyết hồ sơ.
˗ Trong trƣờng hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn
đề chƣa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe dọa, cƣỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của ngƣời yêu cầu công chứng hoặc có sự nghi ngờ đối tƣợng của hợp đồng, giao dịch là không có thật thì công chứng viên đề nghị ngƣời yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của ngƣời yêu cầu công chứng, công chứng
viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trƣờng hợp không làm rõ đƣợc thì có quyền từ chối công chứng.
˗ Đúng ngày hẹn khách đến đọc kiểm tra nội dung của hợp đồng (đối với trƣờng
hợp công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo cho khách hàng). Trƣờng hợp khách hàng có yêu cầu sửa đổi, bổ sung hợp đồng thì công chứng viên xem xét và thực hiện sửa đổi bổ sung, còn nếu nhƣ đồng ý thì công chứng viên hƣớng dẫn khách hàng ký, điểm chỉ vào từng trang của hợp đồng.
˗ Công chứng viên ghi lời chứng ký vào từng trang của hợp đồng. Tuy nhiên,
Điều 5 Luật Công chứng ngày 29/11/2006 khi quy định về "Lời chứng của công chứng
viên" đã khẳng định công chứng viên phải có trách nhiệm chứng nhận "...đối tượng của
hợp đồng, giao dịch là có thật...".
˗ Chuyển hồ sơ cho bộ phận văn thƣ, lƣu trữ để đóng dấu, thu phí, trả và lƣu hồ
sơ.
Trong quá trình hoàn tất hợp đồng thế chấp TSHTTTLthƣờng gặp trở ngại ở giai
đoạn này. Các công chứng viên có thể từ chối công chứng với loại hình thế chấp TSHTTTL này khi viện dẫn Điều 6 Luật công chứng năm 2006 về lời chứng của công chứng viên có đề cập đến giao dịch là có thật.