Thế chấp tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng tại việt nam

Đối với các giao dịch bảo đảm tiền vay, hiện tại có rất nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh trực tiếp, gián tiếp như: Pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm, pháp luậ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN HỒNG VÂN

THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ

CHỨC TÍN DỤNG TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN HỒNG VÂN

THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA

TỔ CHỨC TÍN DỤNG TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số: 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Vũ Đức Long

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn bảo đảm tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể được bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Hồng Vân

MỤC LỤC

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

MỞ ĐẦU 5

Chương 1 TỔNG QUAN VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN 11

1.1 Khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo đảm tiền vay 11

1.1.1 Khái niệm giao dịch bảo đảm tiền vay 11

1.1.2 Lịch sử hình thành và phát triển pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm tiền vay 13

1.1.3 Đặc điểm của giao dịch bảo đảm tiền vay 15

1.2 Phân loại giao dịch bảo đảm tiền vay 17

1.2.1 Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật 17

1.2.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo lãnh 18

1.3 Tài sản bảo đảm tiền vay 19

1.3.1 Khái niệm tài sản bảo đảm tiền vay 19

1.3.2 Phân loại tài sản bảo đảm tiền vay 21

1.4 Thế chấp tài sản 22

1.4.1 Khái niệm thế chấp tài sản 22

1.4.2 Đặc điểm của thế chấp tài sản 23

1.4.3 Thế chấp tài sản tại tổ chức tín dụng 23

1.5 Hoạt động của các tổ chức tín dụng và vai trò của thế chấp tài sản tại các tổ chức tín dụng tại Việt Nam 23

1.5.1 Hoạt động của các tổ chức tín dụng tại Việt Nam 23

1.5.2 Thế chấp tài sản và vai trò đối với hoạt động tín dụng của các tổ

chức tín dụng tại Việt Nam 23

Chương 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG TẠI VIỆT NAM 30

2.1 Tài sản thế chấp 30

2.1.1 Khái niệm tài sản thế chấp 30

2.1.2 Đặc điểm tài sản thế chấp 30

2.1.3 Phân loại tài sản thế chấp 31

2.2 Hiệu lực giao dịch thế chấp tài sản 35

2.2.1 Công chứng, chứng thực Hợp đồng thế chấp tài sản 35

2.2.2 Đăng ký giao dịch thế chấp tài sản 37

2.3 Quyền và nghĩa vụ của các Bên trong giao dịch thế chấp tài sản 43

2.3.1 Quyền và nghĩa vụ của Bên thế chấp 43

2.3.2 Quyền và nghĩa vụ của Bên nhận thế chấp 45

2.3.3 Quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp 47

2.4 Xử lý tài sản thế chấp 47

2.4.1 Các trường hợp xử lý tài sản thế chấp 47

2.4.2 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp 48

2.4.3 Phương thức xử lý tài sản thế chấp 49

2.4.4 Thời hạn xử lý tài sản thế chấp 50

Chương 3 PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN CỦA VIỆT NAM THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN 51

3.1 Khái quát về thực trạng pháp luật giao dịch bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng 51

3.1.1 Sự không thống nhất trong việc áp dụng pháp luật giao dịch bảo đảm

tiền vay 52

3.1.2 Sự không thống nhất giữa các văn bản pháp luật liên quan đến giao dịch bảo đảm tiền vay và tài sản bảo đảm 52

3.1.3 Những khoảng trống của pháp luật về giao dịch bảo đảm 52

3.2 Pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm tại tổ chức tín dụng – Vướng mắc, bất cập và giải pháp hoàn thiện 53

3.2.1 Chưa triệt để thừa nhận các nguyên tắc của vật quyền bảo đảm 53

3.2.2 Chủ thể trong giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm 55

3.2.3 Người thứ ba trong giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm 58

3.2.4 Tài sản thế chấp 61

3.2.5 Hiệu lực của giao dịch thế chấp tài sản 68

3.2.6 Đăng ký giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm 68

3.2.7 Xử lý tài sản thế chấp 69

3.2.8 Trách nhiệm trả nợ sau khi xử lý tài sản thế chấp 79

3.2.9 Về công khai thông tin giao dịch bảo đảm 80

KẾT LUẬN 82

TÀI LIỆU THAM KHẢO 84

MỞ ĐẦU

1 Đặt vấn đề

1.1 Tính cấp thiết của đề tài

Nằm trong xu thế phát triển chung của nền kinh tế, thời gian qua ngành Ngân hàng đã có những bước phát triển nhanh chóng cả về quy mô và sự đa dạng nghiệp vụ Một trong những nghiệp vụ quan trọng và chủ yếu nhất của các tổ chức tín dụng là nghiệp vụ cấp tín dụng Qua quá trình phát triển tín dụng “nóng”, hiện tại các tổ chức tín dụng đang phải đối mặt với tình trạng nợ xấu - các khoản vay không có khả năng thu hồi Việc này đã dẫn đến những

hệ lụy nghiêm trọng đối với tình hình tài chính và hoạt động của tổ chức tín dụng

Theo kết quả thanh tra, giám sát trong năm 2012 tại 59 tổ chức tín dụng cho thấy, tỷ lệ nợ xấu của các tổ chức tín dụng đến cuối năm 2012 đã lên đến con số 7,8%; năm 2013 với việc thành lập Công ty TNHH một thành viên Quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (VAMC), gần 40.000 tỷ đồng nợ xấu của các ngân hàng đã được VAMC mua lại, thì tính đến ngày 31/12/2013, tỷ lệ nợ xấu trong hệ thống Ngân hàng Việt Nam là 3,79% [40]

Và đến tháng 7/2014, VAMC đã mua 54.000 tỷ đồng nợ gốc với giá mua 44.800 tỷ đồng; riêng hơn 6 tháng đầu năm 2014, VAMC mới chỉ mua 14.857

tỷ đồng nợ gốc với 12.093 tỷ đồng giá mua Về thu hồi nợ, nếu như năm

2013, Công ty chỉ thu được 145 tỷ đồng thì đến nay đã thu được 1.260 tỷ đồng và đã bán được một khoản nợ với giá 440 tỷ đồng và đang triển khai bán khoản nợ thu về gần 90 tỷ đồng nữa [45]

Để lành mạnh hóa hoạt động của các tổ chức tín dụng yếu kém, có tỷ lệ

nợ xấu cao, rất nhiều ngân hàng, công ty tài chính đã phải tính đến chuyện hợp nhất, sáp nhập,… mới đây nhất là vụ hợp nhất giữa Ngân hàng Thương

mại Cổ phần Phương Tây (Western Bank) và Tổng Công ty Cổ phần Tài chính Dầu khí (PVFC) để cho ra đời Ngân hàng Thương mại Cổ phần Đại chúng (PVComBank) và vụ việc Ngân hàng Thương mại Cổ phần Việt Nam Thịnh vượng (VPBank) mua lại Công ty TNHH MTV Tài chính Than - Khoáng sản Việt Nam (CMF) từ Tập đoàn Công nghiệp Than Khoáng sản Việt Nam (TKV)

Một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng nợ xấu cao như vậy chính là những rủi ro trong hoạt động cấp tín dụng, trong đó nổi lên hàng đầu

là những rủi ro xuất phát từ các giao dịch bảo đảm tiền vay như: Cán bộ tín dụng không nắm rõ các quy định của pháp luật, không nghiêm túc thực hiện các quy định, quy trình cho vay của ngân hàng; hay những rủi ro phát sinh từ chính những quy định của pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm tiền vay,… Đã có rất nhiều cán bộ tín dụng tại các ngân hàng, công ty tài chính rơi vào vòng lao lý cũng chỉ vì “rủi ro giao dịch bảo đảm tiền vay” và thực tế

đã chứng minh vai trò quan trong của giao dịch bảo đảm đối với nghiệp vụ cấp tín dụng tại các tổ chức tín dụng

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, giao dịch bảo đảm là một dạng hợp đồng phụ Tuy nhiên không giống như các hợp đồng phụ khác có hiệu lực phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính, giao dịch bảo đảm có hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng chính Có nghĩa rằng, nếu hợp đồng chính vô hiệu nhưng giao dịch bảo đảm vẫn bảo đảm tuân thủ pháp lý về mặt nội dung và hình thức, thì vẫn có hiệu lực Thực tế hoạt động tín dụng tại các

tổ chức tín dụng đã chứng minh vai trò quan trọng của các giao dịch bảo đảm bởi nếu hợp đồng chính là hợp đồng tín dụng vô hiệu thì ngân hàng chỉ mất tiền lãi mà vẫn thu được tiền cho vay gốc nhưng nếu hợp đồng bảo đảm vô hiệu thì ngân hàng mất cả gốc lẫn lãi

Để có thể hạn chế được tối đa những rủi ro tiềm ẩn trong các giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch thế chấp tài sản nói riêng, cần khắc phục những nguyên nhân dẫn đến những rủi ro này, một trong số đó là hoàn thiện

hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng

Đối với các giao dịch bảo đảm tiền vay, hiện tại có rất nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh trực tiếp, gián tiếp như: Pháp luật về giao dịch bảo đảm

và đăng ký giao dịch bảo đảm, pháp luật đất đai, nhà ở,… Về cơ bản các văn bản này đã điều chỉnh tương đối đầy đủ các vấn đề liên quan, tuy nhiên quá trình áp dụng thực tế tại các tổ chức tín dụng đã bộc lộ không ít điểm bất cập như: Chưa có sự thống nhất và phù hợp giữa các quy định tại các văn bản luật khác nhau, thiếu sự thống nhất trong cách hiểu và vận dụng luật từ phía các cá nhân, tổ chức thực thi như tổ chức hành nghề công chứng, cơ quan đăng ký quyền sử dụng đất, tổ chức bán đấu giá đã dẫn đến tình trạng khó khăn của các tổ chức tín dụng khi xử lý tài sản bảo đảm

Trong các loại hình giao dịch bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng thì giao dịch thế chấp tài sản là phổ biến nhất và có ý nghĩa rất quan trọng trong hoạt động bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng Chính vì vậy, việc tìm hiểu

và nghiên cứu về các quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng liên quan đến thế chấp tài sản tại tổ chức tín dụng là cần thiết và có ý nghĩa cả về mặt lý luận và thực tiễn, nhất là trong bối cảnh kinh tế suy thoái như hiện nay, ngành Ngân hàng sau một thời gian tăng trưởng nhanh đã bộc lộ những kẽ hở về mặt quy chế, quy trình nội bộ và đã có rất nhiều vụ tranh chấp, khởi kiện giữa tổ chức tín dụng và khách hàng, thậm chí đã có rất nhiều các cán bộ tín dụng đã rơi vào vòng pháp lý cũng chỉ vì những rủi ro này

1.2 Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu

1.2.1 Mục tiêu nghiên cứu

Trên cơ sở tìm hiểu một cách sâu sắc và cập nhật các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng nói chung và giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng nói riêng cũng như quá trình tìm hiểu thực tế tại các tổ chức tín dụng, luận văn hướng tới nghiên cứu một cách toàn diện về các quy định của pháp luật, những rủi ro tiềm ẩn trong các giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay, phân tích đánh giá nguyên nhân dẫn đến những rủi ro này để đưa ra được giải pháp hoàn thiện nhằm hạn chế tối đa những rủi ro Cụ thể như sau:

- Phân tích làm rõ vai trò của giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng;

- Thực trạng áp dụng các quy định pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng;

- Những rủi ro tiềm ẩn từ các quy định pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng và những nguyên nhân dẫn đến rủi ro này, từ đó đề ra các giải pháp khắc phục

1.2.2 Phạm vi nghiên cứu của đề tài:

Việc nghiên cứu được thực hiện từ chính hoạt động tín dụng tại các Ngân hàng Thương mại Cổ phần và các Công ty tài chính với những số liệu thống kê từ năm 2010 đến nay để phân tích, làm rõ vai trò của giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay cũng như thực trạng pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng

1.3 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Hiện tại đã có rất nhiều bài viết của các tác giả về các rủi ro trong các giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng nhưng đa phần các bài viết đó chỉ đề cập đến một khía cạnh nhất định trong loại giao dịch này Do vậy, các tác giả mới chỉ đưa ra các bất cập và giải pháp hoàn thiện từ một góc độ cụ thể như: Với một loại tài sản thế chấp hay một chủ thể

nhất định nào đó,…mà chưa tổng hợp, phân tích đầy đủ các vấn đề liên quan

để đưa ra giải pháp tổng thể Ví dụ như:

- Nguyễn Thị Nga (2009), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án Tiến sỹ Luật học;

- Phan Hồng Điệp (2012), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong các tổ chức tín dụng - Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật, Luận văn Thạc sỹ, Đại học Quốc gia Hà Nội;

- Phùng Văn Hiếu (2012), Thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình

- Thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng thương mại quốc tế Việt Nam - Đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật, Luận văn Thạc sỹ, Đại học

Quốc gia Hà Nội

Xuất phát từ việc nghiên cứu thực tiễn hoạt động của các tổ chức tín dụng, nghiệp vụ cấp tín dụng tại một số Ngân hàng Thương mại Cổ phần, Công ty Tài chính, Tổ chức tài chính vi mô, luận văn đã nêu lên được những điểm cốt lõi mà các cán bộ tín dụng cần quan tâm, các vấn đề pháp lý

về thế chấp tài sản bảo đảm mà họ thường xuyên gặp phải Trên cơ sở đó phân tích thấu đáo sự cần thiết phải đưa ra và thực hiện các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản tại các tổ chức tín dụng nhằm hạn chế tối đa những rủi ro pháp lý tiềm ẩn trong các giao dịch này

2 Cơ sở phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp phân tích, so sánh các quy định của pháp luật Việt Nam, bình luận những điểm phù hợp và chưa phù hợp Ngoài

ra, luận văn còn sử dụng phương pháp tổng hợp quy định pháp luật, thống kê thực tiễn áp dụng các quy phạm pháp luật về thế chấp tài sản tại các tổ chức tín dụng để đánh giá khái quát, chỉ ra những rủi ro mà tổ chức tín dụng có thể gặp phải khi thực hiện các giao dịch này

3 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn kết cấu gồm ba chương như sau:

Chương 1: Tổng quan về giao dịch bảo đảm và thế chấp tài sản

Chương này tác giả trình bày khái quát về khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo đảm và tài sản bảo đảm nói chung và thế chấp tài sản nói riêng; lịch

sử hình thành và phát triển pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm; vai trò của giao dịch bảo đảm tiền vay đối với hoạt động tín dụng tại các tổ chức tín dụng

Chương 2: Quy định của pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động

của tổ chức tín dụng tại Việt Nam

Chương này tác giả nêu và phân tích làm rõ các quy định của pháp luật

về thế chấp tài sản như vấn đề hiệu lực của các giao dịch này, việc thực hiện giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm cũng như vấn đề xử lý tài sản thế chấp Đồng thời, khái quát về hoạt động của tổ chức tín dụng và vai trò của thế chấp tài sản đối với hoạt động của tổ chức tín dụng

Chương 3: Pháp luật về thế chấp tài sản của Việt Nam – Thực trạng và

giải pháp hoàn thiện

Trên cơ sở phân tích các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cấp tín dụng, tác giả phân tích những điểm bất cập của pháp luật là nguyên nhân chính dẫn đến những rủi ro pháp lý tiềm ẩn trong giao dịch thế chấp tài sản tại tổ chức tín dụng và đề ra giải pháp hoàn thiện

Chương 1

TỔNG QUAN VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN

1.1 Khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo đảm tiền vay

1.1.1 Khái niệm giao dịch bảo đảm tiền vay

Giao dịch bảo đảm là một loại giao dịch quan trọng và đã tồn tại từ lâu trong hệ thống pháp luật các nước trên thế giới Tuy nhiên các hệ thống pháp luật lại có quan niệm khác nhau về giao dịch bảo đảm Điển hình là sự khác nhau cơ bản giữa hệ thống pháp luật Civil Law và hệ thống pháp luật Common Law Theo kết quả nghiên cứu của nhiều tác giả, thì các nước trong

hệ thống pháp luật Civil Law theo xu hướng hình thức: Chú trọng tới việc phân chia giữa các hình thức bảo đảm như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và quy định về từng hình thức bảo đảm mà thường không đưa ra một khái niệm chung về giao dịch bảo đảm Do vậy, pháp luật của các nước này thường liệt

kê các biện pháp bảo đảm nên khái niệm khá hẹp, thường chỉ bao gồm các bảo đảm mang tính chất truyền thống như cầm cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh

Đối với các nước theo hệ thống pháp luật Common Law lại theo xu hướng chức năng: Dựa trên “lợi ích bảo đảm” và coi như là nguồn gốc của mọi giao dịch Khái niệm giao dịch bảo đảm được hiểu là toàn bộ các giao dịch, không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục đích tạo lập lợi ích bảo đảm Chính vì vậy, bên cạnh các biện pháp bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp, pháp luật về giao dịch bảo đảm của các quốc gia này còn được áp dụng với các giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như thuê mua tài chính; gửi bán thương mại; chuyển giao

nợ, cho thuê tài sản dài hạn, bán có bảo lưu quyền sở hữu; mua trả chậm, trả dần; chuyển nhượng quyền đòi nợ; quyền cầm giữ… Điều

này cũng đồng nghĩa, loại hình giao dịch bảo đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký theo quy định của pháp luật các nước này không bị “bó hẹp” trong khái niệm giao dịch bảo đảm [37].

Theo pháp luật Việt Nam, cụ thể là khoản 1, Điều 318 về “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng có quy định:

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: a) Cầm cố tài sản;

Và khoản 1, Điều 323 về “Đăng ký giao dịch bảo đảm”, Bộ luật Dân sự

năm 2005 quy định: “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này.”[26, khoản 1, Điều 323]

Có thể thấy rằng, Bộ luật Dân sự năm 2005 không đưa ra những đặc điểm cơ bản của giao dịch bảo đảm giống như hệ thống pháp luật Common Law mà mà chỉ liệt kê những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tương tự như hệ thống pháp luật Civil Law

Trước đây, theo quy định tại khoản 1, Điều 2 về “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP “Về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín

dụng”, thì: “1 Bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay” Kể từ thời điểm Nghị định số

163/2006/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm được ban hành đã thay thế Nghị định

số 178/1999/NĐ-CP Về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, các văn bản liên quan và thống nhất hóa các quy định về giao dịch bảo đảm Nhưng Nghị định số 163/2006/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm cũng không đưa ra một định nghĩa cụ thể về biện pháp bảo đảm, mà chỉ cụ thể hóa Điều 318 về “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” trong Bộ luật Dân sự năm 2005 bằng cách liệt kê các biện pháp bảo đảm

Tuy nhiên, dựa trên cách tiếp cận theo chức năng của các biện pháp bảo đảm tiền vay, có thể đưa ra định nghĩa về giao dịch bảo đảm tiền vay như sau:

“Giao dịch bảo đảm tiền vay là sự thỏa thuận giữa Bên cho vay và Bên vay theo các quy định của pháp luật, theo đó Bên cho vay nhận quyền đối với tài sản của Bên vay hoặc Bên thứ ba nhằm bảo đảm việc trả nợ của Bên vay, ngăn ngừa rủi ro, tạo dựng cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay”

1.1.2.Lịch sử hình thành và phát triển pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm tiền vay

1.1.2.1 Trước ngày 01/01/2006, thời điểm có hiệu lực của Bộ luật Dân

sự năm 2005

Trước khi có Bộ luật Dân sự năm 1995, Nghị định số 17-HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng Bộ trưởng “Quy định chi tiết pháp lệnh Hợp đồng kinh tế” mới liệt kê và định nghĩa về các biện pháp bảo đảm bao gồm thế chấp, cầm cố và bảo lãnh Bộ luật Dân sự năm 1995 chính thức có hiệu lực ngày 01/07/1996 là bước tiến quan trọng trong quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về giao dịch bảo đảm, tạo hành lang pháp lý cho loại giao dịch này Sau đó, các văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm, bảo đảm tiền vay, đăng ký giao dịch bảo đảm được ban hành để điều chỉnh hoạt động của các cá nhân, tổ chức liên quan, một số văn bản điều chỉnh trực tiếp như:

- Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ Về giao dịch bảo đảm;

- Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/2009 của Chính phủ Về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng;

- Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/03/2000 của Chính phủ Về đăng ký giao dịch bảo đảm

Trong thực tiễn áp dụng, các quy định này đã bộc lộ những điểm hạn chế như: Việc tồn tại song song hai quy chế về giao dịch bảo đảm áp dụng với các chủ nợ nói chung và đối với các tổ chức tín dụng nói riêng theo Nghị định

số 165/1999/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP

Về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng gây khó khăn cho các thủ thể khi lựa chọn pháp luật áp dụng; các hạn chế đối với tổ chức tín dụng khi nhận tài sản bảo đảm là động sản, hàng lưu kho, tài sản hình thành tương lai; quyền

tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch chưa thực sự được tôn trọng; thứ

tự ưu tiên thanh toán không rõ ràng,

1.1.2.2 Kể từ thời điểm có hiệu lực của Bộ luật Dân sự năm 2005

Bộ luật Dân sự năm 2005 được ban hành nhằm khắc phục phần nào những bất cập của Bộ luật Dân sự năm 1995, cũng như các văn bản pháp luật

về giao dịch bảo đảm và hoàn thiện hơn pháp luật về giao dịch bảo đảm

Cho đến thời điểm hiện tại, các văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm

đã được ban hành mới như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ Về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010 của Chính phủ Về đăng ký giao dịch bảo đảm và các văn bản sửa đổi, bổ sung các quy định này

Các văn bản này đã giải quyết phần nào những khúc mắc của các Bên nhận tài sản bảo đảm nói chung và các tổ chức tín dụng nói riêng với các quy định tiến bộ về trình tự, thủ tục thiết lập bảo đảm; quyền tự do thỏa thuận cho

các chủ thể tham gia giao dịch được mở rộng; thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các loại chủ nợ khác nhau được xác định rõ hơn, quyền của tổ chức tín dụng trong một số trường hợp cụ thể,

Mới đây nhất là Thông tư liên tịch số BTP-BTNMT ngày 25/04/2014 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ trưởng Bộ Xây dựng, Bộ trưởng Bộ Tư pháp, Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường Hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 06/06/2014 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp, Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Hướng dẫn về xử lý tài sản bảo đảm, Sự ra đời của các văn bản này cũng đã tác động lớn đến hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp tài sản tại các tổ chức tín dụng nói riêng

01/2014/TTLT-NHNN-BXD-Tuy nhiên trong quá trình hoạt động, các tổ chức tín dụng vẫn gặp phải những khó khăn, vướng mắc liên quan đến giao dịch bảo đảm và công chứng, Điều này xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau như: Việc không thống nhất trong áp dụng các quy định pháp luật có liên quan của các cán bộ tại tổ chức hành nghề công chứng, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm,

cơ quan tư pháp,

1.1.3.Đặc điểm của giao dịch bảo đảm tiền vay

Cũng là một dạng giao dịch theo quy định của pháp luật dân sự, giao dịch bảo đảm tiền vay cũng có những đặc điểm chung của giao dịch dân sự và những đặc điểm đặc thù của giao dịch bảo đảm, cụ thể như sau:

Thứ nhất, giao dịch bảo đảm tiền vay mang tính chất bổ sung cho nghĩa

vụ chính từ hợp đồng cấp tín dụng:

Các biện pháp bảo đảm tiền vay xuất hiện nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ vay tiền được thực hiện khi đến hạn, vì thế các nghĩa vụ bảo đảm tồn tại với

tính chất là một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính Điều này có thể thấy qua việc nghĩa vụ bảo đảm không thể tồn tại một cách độc lập mà phụ thuộc gắn liền với nghĩa vụ được bảo đảm (ở đây là nghĩa vụ trả nợ của Bên vay) Đồng thời, nghĩa vụ bảo đảm phải phù hợp với nghĩa vụ được bảo đảm (về thời gian, nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo đảm là phụ thuộc vào nghĩa

vụ chính) và khi nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt thì nghĩa vụ bảo đảm cũng chấm dứt

Trong trường hợp Bên cho vay chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ chính cho một Bên thứ ba, thì Bên thứ ba cũng có quyền yêu cầu Bên vay thực hiện nghĩa vụ bảo đảm Việc nghĩa vụ bảo đảm bị vô hiệu, bị đơn phương chấm dứt thực hiện hay bị hủy bỏ không ảnh hưởng tới hiệu lực của nghĩa vụ chính (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác)

Thứ hai, giao dịch bảo đảm tiền vay mang tính chất dự phòng, chỉ được

áp dụng khi nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện hoặc bị vi phạm, đồng thời phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm

Thứ ba, đối tượng giao dịch bảo đảm tiền vay là những lợi ích vật chất

Bắt nguồn từ mục đích của biện pháp bảo đảm tiền vay là nhằm bảo đảm việc thưc hiện nghĩa vụ của Bên vay nên trong các giao dịch bảo đảm đều phát sinh việc Bên vay hoặc Bên thứ ba xác lập cho Bên cho vay quyền lợi vật chất nhất định Đó là quyền được xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ vay trong trường hợp Bên vay không hoàn trả đầy đủ, hoặc không thực hiện đầy đủ trách nhiệm như đã giao kết khi vay tiền

Thứ tư, mục đích của việc xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay là nhằm

tạo cơ sở kinh tế, pháp lý để Bên có quyền (Bên nhận bảo đảm) thu hồi nợ

Hoạt động cho vay tài sản là một hoạt động mang nhiều rủi ro đối với Bên cho vay Chính vì vậy, sự xuất hiện của các biện pháp bảo đảm tiền vay

đã giúp hạn chế hoặc loại trừ hoàn toàn những rủi ro này đối với Bên cho vay

và bảo đảm an toàn cho hệ thống tín dụng cũng như bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ đã được giao kết giữa Bên vay và Bên cho vay

Việc xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay còn giúp cho quyền đòi nợ của những chủ nợ này có thứ tự ưu tiên thanh toán cao hơn so với quyền đòi nợ của các chủ nợ không có bảo đảm đối với tài sản đó

Thứ năm, giao dịch bảo đảm tiền vay có hiệu lực không phụ thuộc vào

hợp đồng chính

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, giao dịch bảo đảm là một dạng hợp đồng phụ, tuy nhiên không giống như các hợp đồng phụ khác có hiệu lực phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính, giao dịch bảo đảm có hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng chính Có nghĩa rằng, nếu hợp đồng chính vô hiệu thì giao dịch bảo đảm vẫn có hiệu lực pháp lý Như vậy, trong quan hệ tín dụng, nếu hợp đồng tín dụng vô hiệu thì tổ chức tín dụng chỉ mất lãi nhưng nếu hợp đồng bảo đảm vô hiệu, thì tổ chức tín dụng sẽ mất cả gốc

lẫn lãi

1.2 Phân loại giao dịch bảo đảm tiền vay

Có nhiều cách phân loại giao dịch bảo đảm tiền vay dựa trên những tiêu chí khác nhau Cụ thể như sau:

1.2.1.Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật

Theo một số nghiên cứu, pháp luật của các nước trong hệ thống Civil

Law thường phân biệt những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thành hai nhóm: Các biện pháp bảo đảm đối vật và các biện pháp bảo đảm đối nhân Sự phân biệt này nhằm xác định rõ quyền, nghĩa vụ của các bên và từ đó có phương pháp điều chỉnh các mối quan hệ có liên quan một cách tương ứng

Bảo đảm tiền vay đối vật là hình thức bảo đảm mà quyền của tổ chức tín dụng được xác lập trực tiếp trên một vật cụ thể thuộc sở hữu của Bên bảo đảm nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thanh toán của khách hàng

vay Đối tượng của nó là tài sản của Bên có nghĩa vụ hoặc Bên thứ ba; tổ chức tín dụng có quyền được yêu cầu xử lý tài sản đó theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận để thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm Cầm cố và thế chấp là hai biện pháp bảo đảm đối vật cơ bản Theo đó, đối với giao dịch bảo đảm tiền vay, tài sản này có thể thuộc sở hữu của Bên vay hoặc Bên thứ ba,

có thể là tài sản vô hình hoặc hữu hình, có thể là động sản hay bất động sản Khi xảy ra tranh chấp, hoặc Bên vay không thực hiện đúng những nghĩa vụ của mình, tài sản bảo đảm tiền vay sẽ là đối tượng được xử lý nhằm thu hồi khoản tiền mà tổ chức tín dụng đã cho khách hàng vay

Bảo đảm tiền vay đối nhân là bảo đảm mà Bên thứ ba cam kết với tổ chức tín dụng về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho Bên vay khi đến hạn mà Bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã thỏa thuận Biện pháp bảo đảm đối nhân có tính chất tiêu biểu là Bảo lãnh Khác với biện pháp bảo đảm đối vật, tài sản bảo đảm trong biện pháp bảo đảm đối nhân không được xác định cụ thể, mà là toàn bộ tài sản của Bên bảo đảm Việc cá thể hóa tài sản nào được phát mại để thanh toán cho Bên cho vay thường được tiến hành sau khi đến hạn mà Bên vay không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận Theo đó, với giao dịch bảo đảm tiền vay, khi xảy

ra tranh chấp hoặc Bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, thì trách nhiệm cá nhân của người bảo đảm sẽ là đối tượng được sử dụng nhằm lấy lại khoản tiền mà tổ chức tín dụng đã cho vay Trách nhiệm cá nhân này thường được xác lập bởi một Bên thứ ba

1.2.2.Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo lãnh

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là các phương thức bảo đảm mà khoản vay của khách hàng tại tổ chức tín dụng được được bảo đảm bằng một loại tài sản Chính vì vậy, hình thức bảo đảm này sẽ hạn chế bớt rủi ro cho các tổ chức tín dụng vì tổ chức tín dụng có thể xác lập quyền đối với một tài sản

nhất định, khi khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ, tổ chức tín dụng có căn cứ để thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm nhằm thu hồi nợ Đây cũng là phương thức bảo đảm phổ biến tại các tổ chức tín dụng

Bảo lãnh là phương thức bảo đảm tiền vay mà khoản vay không được bảo đảm bằng một tài sản Điều 361 về “Bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:

Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là Bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là Bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho Bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là Bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà Bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc Bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi Bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình

Ở đây tổ chức tín dụng có thể chọn lựa khách hàng vay của mình, dựa trên nhiều yếu tố khác nhau để cho khách hàng vay như: Dựa trên uy tín của khách hàng vay, uy tín của một bên thứ ba, bảo lãnh của nhà nước,

1.3 Tài sản bảo đảm tiền vay

1.3.1.Khái niệm tài sản bảo đảm tiền vay

Như đã nêu trên, các hệ thống pháp luật khác nhau đưa ra các khái niệm khác nhau về tài sản bảo đảm tiền vay Theo nhiều nghiên cứu, thì: Các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law, về nguyên tắc, mọi tài sản đều có thể

là tài sản bảo đảm, tuy nhiên, phạm vi những tài sản này còn phụ thuộc vào từng biện pháp bảo đảm cụ thể và việc phân định phạm vi tài sản bảo đảm chủ yếu được thực hiện đối với hai biện pháp bảo đảm là cầm cố và thế chấp

Đối với các nước theo hệ thống pháp luật Common Law tài sản bảo đảm được chia chủ yếu thành động sản và bất động sản, tùy theo tính chất của

tài sản bảo đảm là động sản hay bất động sản mà áp dụng theo quy định pháp luật khác nhau đối với việc thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản đó Theo đó, phạm

vi tài sản bảo đảm được quy định rất rộng: Đối với động sản, mọi tài sản được phép giao dịch đều có thể được sử dụng làm tài sản bảo đảm, bao gồm cả tài sản vô hình và tài sản hữu hình, tài sản hiện có và hình thành trong tương lai

Hiện nay, trong hệ thống pháp luật Việt Nam có nhiều quy định liên quan đến tài sản bảo đảm, cụ thể như:

- Khoản 7, Điều 3 về “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số

163/2006/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm quy định: “Tài sản bảo đảm là tài sản mà Bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với Bên nhận bảo đảm.”

1 Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền

sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch

2 Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện

có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của Bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết [26, Điều 320]

Xét tổng thể, các quy định nêu trên đã bao hàm một phạm vi rất rộng các tài sản có thể sử dụng làm tài sản bảo đảm Tuy nhiên theo quy định tại khoản 1, Điều 320 về “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân

sự năm 2005: Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của Bên bảo đảm chưa thực sự phù hợp với đối tượng là tài sản hình thành trong tương lai vì vào thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, những tài sản này chưa hoàn toàn thuộc quyền sở hữu của Bên có nghĩa vụ hoặc Bên thứ ba Ví dụ đối với nhà ở hình thành trong tương lai, vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp, tài sản này mặc dù đã hình thành nhưng chưa thuộc sở hữu của Bên bảo đảm vì quyền sở hữu đối với tài sản này chỉ được xác lập khi chủ

sở hữu được cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

1.3.2.Phân loại tài sản bảo đảm tiền vay

Có nhiều cách phân loại tài sản bảo đảm tiền vay tùy thuộc vào các tiêu chí khác nhau, chẳng hạn:

1.3.2.1 Tài sản bảo đảm tiền vay hữu hình và tài sản bảo đảm tiền vay

vô hình

Tài sản bảo đảm tiền vay hữu hình là tài sản tồn tại hiện hữu của Bên vay hoặc Bên thứ ba Tài sản hữu hình có thể là vật, hàng hóa Về nguyên tắc,

tổ chức tín dụng có thể nắm giữ, quản lý trực tiếp những loại tài sản này

Tài sản bảo đảm tiền vay vô hình là những tài sản phi vật chất của Bên vay hoặc Bên thứ ba Tải sản vô hình có thể là quyền sở hữu công nghiệp, quyền tác giả, quyền sử dụng đất hoặc các quyền khác Tổ chức tín dụng có thể cầm giữ các quyền này thông qua việc nắm giữ các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng các loại tài sản này của Bên vay hoặc Bên thứ

chuyển đã được đăng ký sở hữu, hàng hóa, nhà ở đã được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất,

Tài sản bảo đảm tiền vay hình thành trong tương lai là loại tài sản bảo đảm tiền vay sẽ thuộc sở hữu của Bên vay hoặc Bên thứ ba trong tương lai Tài sản hình thành trong tương lai này không có nghĩa là nó chưa tồn tại một cách vật chất, tài sản đó hoàn toàn có thể đã tồn tại một cách vật chất khi giao dịch bảo đảm được xác lập, tuy nhiên quyền sở hữu của Bên bảo đảm đối với tài sản thì lại được xác lập sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay

Ví dụ như nhà ở đã hoàn thành nhưng chưa được cấp chứng nhận quyền sở hữu vào thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp

1.4 Thế chấp tài sản

1.4.1.Khái niệm thế chấp tài sản

Về mặt ngữ nghĩa, thì thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản

để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ được xác lập trước đó Tuy nhiên nhiều trường hợp tài sản đó không thể chuyển giao được cho bên có quyền như nhà đang ở, quyền sử dụng đất, nhà xưởng đang sản xuất, hàng hóa luân chuyển,… Do vậy, Bên thế chấp dùng giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản này giao cho Bên có quyền hay Bên nhận thế chấp giữ

Khoản 1, Điều 342 về “Thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005

đưa ra khái niệm: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.” [26, khoản 1, Điều 342]

Căn cứ theo quy định nêu trên có thể hiểu biện pháp thế chấp tài sản là

sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó Bên thế chấp cam kết dùng tài sản của

mình thông qua việc chuyển giao toàn bộ hồ sơ pháp lý của tài sản cho Bên nhận thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà không phải chuyển giao tài sản thế chấp đó Như vậy, chủ sở hữu tài sản vẫn có thể dùng tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự mà vẫn được quản lý, sử dụng tài sản thế chấp Có lẽ đây là ưu điểm của biện pháp thế chấp so với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác

1.4.2.Đặc điểm của thế chấp tài sản

Là một biện pháp bảo đảm nên thế chấp tài sản cũng mang những đặc điểm chung của giao dịch bảo đảm: Mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính; mang tính chất dự phòng, chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện hoặc bị vi phạm, đồng thời phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm; đối tượng giao dịch bảo đảm tiền vay là những lợi ích vật chất; mục đích của việc xác lập giao dịch thế chấp tài sản là nhằm tạo cơ sở kinh tế, pháp lý để Bên có quyền (Bên nhận bảo đảm) thu hồi nợ; hiệu lực của giao dịch thế chấp tài sản không phụ thuộc vào hợp đồng chính

Đồng thời, giao dịch thế chấp tài sản có điểm đặc thù so với các biện pháp bảo đảm khác đó là: Bên thế chấp chỉ chuyển giao hồ sơ pháp lý của tài sản thế chấp cho Bên nhận thế chấp mà không chuyển giao tài sản thế chấp Điều này có nghĩa rằng, Bên thế chấp vẫn được quyền quản lý, sử dụng, đầu tư,… vào tài sản thế chấp Đặc điểm này cũng tạo cho giao dịch thế chấp có

ưu điểm vượt trội so với các biện pháp bảo đảm khác

Thứ nhất, chủ thể của giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay luôn

có một bên là tổ chức tín dụng với tư cách là Bên nhận thế chấp (bên có quyền đòi nợ theo hợp đồng tín dụng) Ngoài ra, chủ thể thứ hai là Bên thế chấp có thể là Bên vay hoặc Bên thứ ba có tài sản thế chấp cho tổ chức tín dụng

Bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng – một loại hình doanh nghiệp đặc thù về cơ cấu tổ chức, lĩnh vực hoạt động, đồng thời hoạt động của các tổ chức tín dụng đóng vai trò quan trọng đối với hoạt động của nền kinh tế Chính vì vậy, việc phòng tránh rủi ro tín dụng cho chủ thể này là vấn đề hết sức quan trọng, được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục tiêu giữ vững an toàn của hệ thống ngân hàng và bảo đảm ổn định nền kinh tế quốc gia, trong

đó bao gồm các vấn đề rui ro pháp lý về bảo đảm tiền vay nói chung và thế chấp tài sản nói riêng

Thứ hai, nghĩa vụ được bảo đảm bằng giao dịch thế chấp thường là

nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo hợp đồng cấp tín dụng giữa tổ chức tín dụng với Khách hàng vay vốn Nghĩa vụ này phát sinh từ hợp đồng cấp tín dụng, bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại,… trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác

Thực tế cho thấy, do nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong hợp đồng cấp tín dụng thường có giá trị lớn và có tính rủi ro cao nên hầu hết các tổ chức tín dụng khi cho vay đều mong muốn sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay để phòng tránh rủi ro cho các khoản tín dụng đã cấp Chính vì vậy, các hợp đồng thế chấp hiện nay được giao kết chủ yếu nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ các hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng Thực tế đó càng chứng tỏ vai trò cốt tử của các biện pháp bảo đảm tiền

vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng đối với yêu cầu bảo đảm quyền chủ nợ cho các tổ chức tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị trường

Thứ ba, trong quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng,

do tổ chức tín dụng đề cao vai trò tác dụng của các biện pháp bảo đảm nghĩa

vụ trả nợ tiền vay nên hợp đồng bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng thường được các bên giao kết thành một hợp đồng riêng, tách khỏi hợp đồng tín dụng, với nhiều điều khoản chi tiết và rất cụ thể mặc dù pháp luật không bắt buộc như vậy Điều này là cần thiết vì việc giao kết một hợp đồng thế chấp riêng rẽ với hợp đồng tín dụng sẽ tạo điều kiện cho các bên có cơ hội thỏa thuận chi tiết, cụ thể và đầy đủ hơn về các điều khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay, tối thiểu hóa những rủi ro và tối đa hóa quyền lợi đối với tổ chức tín dụng Nó giúp cho việc thực hiện hợp đồng bảo đảm và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay được dễ dàng, thuận lợi hơn [38]

1.5 Hoạt động của các tổ chức tín dụng và vai trò của thế chấp tài sản tại các tổ chức tín dụng tại Việt Nam

1.5.1 Hoạt động của các tổ chức tín dụng tại Việt Nam

Theo quy định của Luật Các Tổ chức tín dụng năm 2010, thì tổ chức tín dụng bao gồm: Ngân hàng, công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính, các

tổ chức tín dụng phi ngân hàng khác, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân Theo thống kê đến hết ngày 31-12-2013 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, thì số lượng các tổ chức tín dụng như sau [43]:

- Ngân hàng Thương mại Nhà nước : 01

- Ngân hàng Thương mại cổ phần : 37

- Ngân hàng 100% vốn nước ngoài : 05

- Ngân hàng Liên doanh : 04

- Ngân hàng Chính sách : 04

Bên cạnh đó, các công ty tài chính thời gian qua cũng đã có những đóng góp đáng kể cho sự phát triển của hoạt động kinh tế, đặc biệt trong việc cấp tín dụng trong từng lĩnh vực ngành nghề; các quỹ tín dụng nhân dân cũng

có vị trí quan trọng để tương trợ nhau phát triển sản xuất, kinh doanh và đời sống Đối với tổ chức tài chính vi mô, hiện tại mới chỉ có hai tổ chức tài chính

vi mô là: Tổ chức tài chính vi mô trách nhiệm hữu hạn một thành viên Tình Thương (TYM) trực thuộc Hội Liên hiệp Phụ nữ Việt Nam và Tổ chức tài chính vi mô trách nhiệm hữu hạn M7 nhưng đã thể hiện vai trò đáng kể trong việc hỗ trợ kinh tế cho đối tượng phụ nữ nghèo, đối tượng gặp thách thức về kinh tế, dân tộc thiểu số

Dù đối tượng khách hàng là ai, lĩnh vực hoạt động rộng lớn hay chưa,… thì hoạt động chính của các tổ chức tín dụng vẫn xoay quanh hai nghiệp vụ chính là huy động vốn và cấp tín dụng Đối với hoạt động cấp tín dụng, có thể bằng nhiều hình thức khác nhau như: Cho vay, bảo lãnh ngân hàng, bao thanh toán, chiết khấu,… Hoạt động này thường mang lại nguồn lợi nhuận cao cho ngân hàng

Trong nền kinh tế thị trường, tín dụng là một trong những điều kiện bảo đảm quá trình sản xuất kinh doanh diễn ra thường xuyên liên tục, tập trung vốn thúc đẩy sự phát triển kinh tế, nâng cao mức sống của dân cư Tín dụng cũng là một công cụ điều tiết vĩ mô của Nhà nước Trong giai đoạn hiện tại,

khi nền kinh tế khó khăn, các doanh nghiệp đều có xu hướng thu hẹp sản xuất kinh doanh, việc giải ngân của các tổ chức tín dụng nói chung và các ngân hàng nói riêng cũng gặp nhiều khó khăn: Các doanh nghiệp không đáp ứng đủ điều kiện vay, hoặc thậm chí không có nhu cầu vay vốn, … Nhưng điều này không làm giảm đi tầm quan trọng của nghiệp vụ cấp tín dụng mà trái lại, nghiệp vụ này ngày càng được các tổ chức tín dụng đề cao và quản lý chặt chẽ hơn nữa Cũng chính bởi vậy mà các vấn đề pháp lý liên quan đến nghiệp

vụ cấp tín dụng được đẩy mạnh, nhất là nghiệp vụ bảo đảm tiền vay

1.5.2 Thế chấp tài sản và vai trò đối với hoạt động tín dụng của các

tổ chức tín dụng tại Việt Nam

Hiện nay do nền kinh tế khó khăn nên việc cấp tín dụng của các ngân hàng bị thu hẹp hơn, đồng thời đối với những khoản đã giải ngân, các tổ chức tín dụng lại đang đối mặt với tình trạng nợ xấu Tuy nhiên, thời gian vừa qua, với hàng trăm vụ án trong ngành ngân hàng, đặc biệt những vụ liên quan đến tài sản bảo đảm mà chủ yếu là tài sản thế chấp, có thể thấy vai trò quan trọng của tài sản bảo đảm nói chung và tài sản thế chấp nói riêng đối với hoạt động cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng nói riêng, cụ thể như sau:

1.5.2.1 Giảm thiểu rủi ro cho hoạt động cấp tín dụng

Từ phía các tổ chức tín dụng, để quyết định cấp tín dụng cho một đối tượng khách hàng cho dù là cá nhân hay doanh nghiệp, thì đều phải trải qua những quy trình nội bộ hết sức bài bản, chuyên nghiệp và chặt chẽ Một trong

số đó, chính là việc đánh giá về hiện trạng tài chính, tình hình kinh doanh, thẩm định tài sản bảo đảm của khách hàng Thông thường một khách hàng có tình hình tài chính lành mạnh, việc kinh doanh ổn định, có doanh thu, kế hoạch sử dụng vốn vay khả quan, quan hệ tín dụng tốt, … sẽ được lựa chọn

để cấp tín dụng Nhưng đó chỉ là điều kiện cần, bởi không ai có thể khẳng

định được rằng, với số vốn được tổ chức tín dụng cấp, khách hàng sẽ sử dụng hiệu quả, sinh lợi nhuận và có thể trả nợ vay đúng hạn Vậy nếu xảy ra trường hợp khách hàng không trả được nợ, tổ chức tín dụng sẽ xử lý như thế nào? Chính vì vậy, điều kiện đủ để tổ chức tín dụng phê duyệt việc cấp tín dụng cho khách hàng chính là yếu tố về tài sản bảo đảm mà phổ biến nhất là tài sản thế chấp:

- Trong số các biện pháp bảo đảm tiền vay như: Cầm cố, bảo lãnh, thế chấp,… thì thế chấp có thể được coi là có nhiều ưu điểm nhất vì có đối tượng tài sản đa dạng về chủng loại, giá trị; tính an toàn đối với tổ chức tín dụng khá cao so với các biện pháp bảo đảm khác,… Không chỉ về phía tổ chức tín dụng

mà ngay đối với các Khách hàng (Bên thế chấp) việc lựa chọn biện pháp bảo đảm tiền vay là thế chấp cũng có những ưu điểm nhất đinh, chính là việc Khách hàng mặc dù đưa tài sản vào thế chấp nhưng vẫn có thể quản lý, sử dụng, đầu tư,… làm tăng giá trị của tài sản Chính vì vậy, các tổ chức tín dụng thường ưu tiên áp dụng biện pháp bảo đảm này

- Khi có tài sản bảo đảm cho khoản vay, nếu khách hàng không trả được nợ, tổ chức tín dụng có thể xử lý tài sản bảo đảm này để bù đắp khoản vay của khách hàng Do vậy hoạt động của các tổ chức tín dụng sẽ giảm bớt được những thiệt hại về mặt tài chính, hạn chế được rủi ro kinh doanh,…

1.5.2.2 Tăng cường khả năng tiếp cận tín dụng đối với khách hàng vay, kích thích hoạt động của các tổ chức tín dụng

Việc Khách hàng vay có tài sản bảo đảm cho khoản vay đáp ứng yêu cầu của tổ chức tín dụng sẽ giúp Khách hàng: Nhanh chóng nhận được sự phê duyệt cấp tín dụng, nâng hạn mức tín dụng được cấp, dễ dàng tiếp cận được nhiều sản phẩm tín dụng của tổ chức tín dụng,

Đồng thời, khi đó, hoạt động cấp tín dụng của các ngân hàng cũng được phát triển mạnh mẽ Vì nếu không có tài sản bảo đảm, ngân hàng sẽ

không cấp tín dụng và cứ như vậy, hoạt động của ngân hàng sẽ bị trì trệ cho

dù hoạt động huy động vốn phát triển

1.5.2.3 Tăng khả năng thu hồi nợ

Như đã phân tích ở phần trên, kinh doanh tín dụng là một nghiệp vụ truyền thống và chủ yếu nhất của ngân hàng, mang lại cho ngân hàng nhiều lợi nhuận, nhưng cũng luôn tiềm ẩn những rủi ro mất tiền, mất cán bộ Để phòng ngừa những rủi ro này, ngành Ngân hàng phải dựa rất nhiều vào tài sản bảo đảm

Không ít cán bộ tín dụng đang được đánh giá là tài giỏi từ hồ sơ, bằng cấp cho đến quá trình công tác nhiều năm tại ngân hàng, nhưng chỉ vì thiếu những hiểu biết cần thiết về tài sản bảo đảm, mà đến khi xảy ra rủi ro mất vốn cho ngân hàng (khách hàng không trả được nợ), thì bỗng nhiên trở thành yếu kém, bị xử lý kỷ luật, thậm chí vướng vào vòng pháp lý Ngược lại nhiều cán

bộ tín dụng năng lực chuyên môn không cao, không tuân thủ đúng quy trình nghiệp vụ, cẩu thả, khi khách hàng không trả được nợ thì lại không bị xử lý, thậm chí còn được đánh giá là tốt, vì đã có đầy đủ tài sản bảo đảm sẵn sàng

bù đắp Điều này cho thấy vai trò vô cùng quan trọng của tài sản bảo đảm nói chung và thế chấp nói riêng đối với hoạt động cấp tín dụng của tổ chức tín dụng

Vốn là vấn đề quan trọng đối với hoạt động của ngành Ngân hàng Cho vay mà không thu hồi được vốn, tổ chức tín dụng đứng trước nguy cơ mất vốn, nợ xấu, không được cấp hạn mức tín dụng, dẫn đến hoạt động giảm sút, Nên khi có tài sản bảo đảm, thì nếu khách hàng không trả được nợ vay,

tổ chức có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ Chính vì vậy, tài sản bảo đảm là yếu tố rất quan trọng bảo đảm cho khả năng thu hồi nợ của tổ chức tín dụng

Chương 2

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG TẠI VIỆT NAM

2.1 Tài sản thế chấp

2.1.1.Khái niệm tài sản thế chấp

Xuất phát từ khái niệm tài sản bảo đảm, có thể hiểu tài sản thế chấp là tài sản mà Bên thế chấp (có thể là chính Bên có nghĩa vụ hoặc Bên thứ ba) dùng để thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của Bên có nghĩa vụ đối với Bên nhận thế chấp

2.1.2.Đặc điểm tài sản thế chấp

Xuất phát từ bản chất của giao dịch thế chấp và dựa vào các quy định của pháp luật, có thể thấy tài sản thế chấp có một số đặc điểm sau:

- Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền quản

lý của Bên thế chấp (Trường hợp, chủ sở hữu tài sản ủy quyền cho người khác quản lý, sử dụng tài sản Theo đó, người được ủy quyền có thể thực hiện việc đưa tài sản vào thế chấp theo nội dung ủy quyền) Quy định này xuất phát từ bản chất về quyền của người sở hữu, sử dụng quản lý tài sản theo quy định của pháp luật Chỉ những chủ thể này mới có thể có quyền đưa tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ

- Tài sản thế chấp phải được phép giao dịch Đó là những tài sản pháp luật không cấm mua, bán, chuyển nhượng, chuyển đổi, tặng cho và các giao dịch khác Đặc điểm này bắt nguồn từ một trong những điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự nói chung theo điểm b, khoản 1, Điều 122 về “Điều kiện

có hiệu lực của giao dịch dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005: “Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội;” [26, điểm b, khoản 1, Điều 122]

- Tài sản thế chấp có thể là bất động sản, động sản

Thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm phổ biến nhất mà các

tổ chức tín dụng áp dụng để bảo đảm cho khoản vay của khách hàng vay không chỉ bởi giá trị của tài sản thế chấp thường lớn mà còn bởi tài sản được dùng để thế chấp thường rất phong phú, bao gồm cả động sản và bất động sản

đã hình thành hoặc sẽ hình thành trong tương lai

Trường hợp Bên thế chấp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ, thì vật phụ đó cũng thuộc tài sản thế chấp

Trường hợp Bên thế chấp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ, thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác

- Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai Như

đã phân tích ở trên, tài sản hình thành trong tương lai là những tài sản có thể

đã tồn tại dưới dạng vật chất nhưng chưa được xác lập quyền sở hữu cho Bên thế chấp vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp Việc xác lập quyền sở hữu đối với loại tài sản này chỉ được thực hiện sau khi giao dịch thế chấp được xác lập Ví dụ: Trường hợp khách hàng vay vốn công ty tài chính để mua xe ô

tô và tài sản thế chấp bảo đảm cho khoản vay cũng chính là chiếc xe ô tô đó Như vậy, vào thời điểm công ty tài chính và khách hàng xác lập hợp đồng thế chấp, khách hàng vẫn chưa được xác lập quyền sở hữu đối với chiếc ô tô đó Khi đó, chiếc ô tô được xác định là tài sản hình thành trong tương lai

2.1.3.Phân loại tài sản thế chấp

Dựa trên các tiêu chí khác nhau, tài sản thế chấp cũng sẽ được chia thành nhiều loại khác nhau Ở đây tác giả căn cứ vào thực tế áp dụng trong hoạt động của các ngân hàng thương mại, các công ty tài chính; quy chế pháp

lý đặc thù đối với các loại tài sản này mà phân chia thành tài sản là bất động

sản, động sản, tài sản hình thành trong tương lai và tài sản thuộc sở hữu của Bên thứ ba

2.1.3.1 Bất động sản

Khoản 1, Điều 174 về “Bất động sản và động sản”, Bộ luật Dân sự năm

2005 quy định Bất động sản theo hướng liệt kê bao gồm: Đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác do pháp luật quy định

Tài sản gắn liền với đất khác như liệt kê tại khoản 11, Điều 3 về “Tài sản thuộc trường hợp đăng ký giao dịch bảo đảm và thông báo việc kê biên”, Thông tư số 05/2011/TT-BTP gồm: Tài sản gắn liền với đất được xây dựng trên nhiều thửa đất (tài sản liên tuyến); nhà ở, công trình xây dựng làm bằng các vật liệu tạm thời (tranh, tre, nứa, lá, đất); các công trình phụ trợ như nhà

để xe, nhà bếp, nhà thép tiền chế, khung nhà xưởng, nhà kho; giếng nước; giếng khoan; giàn khoan; bể nước; sân; tường rào; cột điện; trạm điện; trạm bơm, hệ thống phát, tải điện; hệ thống hoặc đường ống cấp thoát nước sinh hoạt; đường nội bộ; các công trình phụ trợ khác và các tài sản gắn liền với đất khác

2.1.3.2 Động sản

Khoản 2, Điều 174 về “Bất động sản và động sản”, Bộ luật Dân sự năm

2005 quy định: “2 Động sản là những tài sản không phải là bất động sản.”

Như vậy, những tài sản không phải là đất đai; nhà; công trình xây dựng gắn liền với đất đai, các tài sản khác gắn liền với đất đai, một số tài sản khác

do pháp luật quy định được coi là động sản

Bộ luật Dân sự không đưa ra khái niệm bất động sản và tài sản theo hướng quy định những đặc điểm, tính chất cơ bản của hai loại tài sản này mà quy định theo hướng liệt kê

2.1.3.3 Tài sản hình thành trong tương lai

Khoản 2, Điều 4 về “Tài sản bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP

Về giao dịch bảo đảm định nghĩa về tài sản hình thành trong tương lai như sau:

Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của Bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm

cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm [11, khoản 2, Điều 4]

Khoản 2, Điều 1, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định số 163/2006/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm liệt kê các loại tài sản hình thành trong lương lai như sau:

- Tài sản được hình thành từ vốn vay;

- Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;

- Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng

ký theo quy định của pháp luật

- Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất Như vậy, những tài sản thỏa mãn một trong các trường hợp nêu trên sẽ được coi là tài sản hình thành trong tương lai và có quy chế pháp lý điều chỉnh chi tiết

Riêng đối với nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở, khoản 1, Điều

3 về “Giải thích từ ngữ”, Thông tư liên tịch số BTP-BTNMT Hướng dẫn thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai quy định:

01/2014/TTLT-NHNN-BXD-Nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp là nhà

ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở đó đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo

hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận) [24, khoản 1, Điều 3]

Đối với các tổ chức tín dụng, việc ra đời thông tư liên tịch hướng dẫn

về thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có ý nghĩa hết sức quan trọng vì nhà ở cùng các tài sản khác hình thành trong tương lai theo định nghĩa nêu trên thường gắn với những sản phẩm tín dụng của các tổ chức tín dụng như cho vay mua nhà ở,… Quy định này góp phần thúc đẩy việc phát

triển tín dụng của các Ngân hàng Thương mại và các Công ty Tài chính

2.1.3.4 Tài sản thuộc sở hữu của Bên thứ ba

Việc thế chấp không chỉ được thực hiện bởi chính Bên có nghĩa vụ mà

có thể được thực hiện bằng tài sản thuộc sở hữu của Bên thứ ba Khi đó bất cứ tài sản nào thuộc đối tượng tài sản được thế chấp theo quy định của pháp luật thuộc sở hữu của Bên thứ ba đều có thể được sử dụng để thế chấp bảo đảm nghĩa vụ của Bên có nghĩa vụ

Với cách phân loại nêu trên, có thể xảy ra trường hợp giữa các loại tài sản có sự giao thoa, trùng lặp Chẳng hạn, tài sản thuộc sở hữu của Bên thứ ba

có thể là động sản hoặc bất động sản; hay đối với tài sản hình thành trong tương lai cũng hoàn toàn có thể bao gồm quyền sở hữu nhà ở (bất động sản)

và ô tô, máy móc, dây chuyền sản xuất (động sản) Tuy nhiên, việc phân loại

này sẽ có nhiều ý nghĩa đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng vì sẽ phân tách được chi tiết và giúp tổ chức tín dụng, cán bộ tín dụng hình dung một cách chi tiết và dễ áp dụng nhất vào thực tế nghiệp vụ

2.2 Hiệu lực giao dịch thế chấp tài sản

2.2.1.Công chứng, chứng thực Hợp đồng thế chấp tài sản

Theo quy định tại Điều 343 về “Hình thức thế chấp tài sản”, Bộ luật

Dân sự năm 2005: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký ”[26, Điều 343].

Như vậy, có thể hiểu rằng không phải mọi hợp đồng thế chấp đều phải thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực Thủ tục này chỉ áp dụng đối với một số trường hợp pháp luật có quy định Đối với những trường hợp này thì giao dịch thế chấp tài sản chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng, chứng thực theo quy định tại khoản 1, Điều 10 về “Hiệu lực của giao dịch bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm

2.2.1.1 Công chứng

a) Đối với quyền sử dụng đất:

Điểm a, khoản 3, Điều 167 về “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất”,

Luật Đất đai năm 2013 quy định: “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này;” [36, điểm a, khoản 3, Điều

167]

Theo đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải tiến hành thủ tục công chứng

b) Đối với nhà ở:

Điều 90 về “Các hình thức giao dịch về nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005

quy định: “Giao dịch về nhà ở gồm các hình thức mua bán, cho thuê, thuê mua, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ và uỷ quyền quản

Hợp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật

c) Đối với tài sản gắn liền với đất khác:

Tài sản gắn liền với đất khác như liệt kê tại khoản 11, Điều 3 về “Tài sản thuộc trường hợp đăng ký giao dịch bảo đảm và thông báo việc kê biên”, Thông tư số 05/2011/TT-BTP gồm: Tài sản gắn liền với đất được xây dựng trên nhiều thửa đất (tài sản liên tuyến); nhà ở, công trình xây dựng làm bằng các vật liệu tạm thời (tranh, tre, nứa, lá, đất); các công trình phụ trợ như nhà

để xe, nhà bếp, nhà thép tiền chế, khung nhà xưởng, nhà kho; giếng nước; giếng khoan; giàn khoan; bể nước; sân; tường rào; cột điện; trạm điện; trạm bơm, hệ thống phát, tải điện; hệ thống hoặc đường ống cấp thoát nước sinh

hoạt; đường nội bộ; các công trình phụ trợ khác và các tài sản gắn liền với đất khác pháp luật không bắt buộc phải thực hiện thủ tục công chứng

2.2.1.2 Chứng thực

Căn cứ Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày

13-06-2006 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp và Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường

“Hướng dẫn công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất”, mục 8 về “Việc từng bước chuyển giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng”, Thông tư số 03/2008/TT-BTP ngày 25-8-2008 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp “Hướng dẫn thi hành Nghị định 79/2007/NĐ-CP về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký” quy định:

Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh cần thực hiện các biện pháp phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở địa phương; căn cứ vào tình hình phát triển của tổ chức hành nghề công chứng để quyết định giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện; trong trường hợp trên địa bàn huyện chưa có tổ chức hành nghề công chứng thì người tham gia hợp đồng, giao dịch được lựa chọn công chứng của tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn khác hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã theo quy định của pháp luật [1, đoạn 2, Mục 8]

Tức là tại một số địa phương, tuỳ thực tế, nếu chưa có tổ chức hành nghề công chứng, với giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất, chủ thể tham gia giao dịch có thể lựa chọn việc công chứng hợp đồng thế chấp tại tổ chức hành nghề công chứng hoặc chứng thực tại Uỷ ban nhân dân cấp xã

Nội dung này cần căn cứ vào quyết định cụ thể của Uỷ ban nhân dân

cấp tỉnh nơi có tài sản để xác định

2.2.2.Đăng ký giao dịch thế chấp tài sản

2.2.2.1 Mục đích và ý nghĩa của hoạt động đăng ký thế chấp tài sản

- Công khai hóa các giao dịch thế chấp cho mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu tìm hiểu, qua đó giúp họ có các thông tin chính xác, tin cậy trước khi quyết định xác lập các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại, đặc biệt quan trọng đối với hoạt động đầu tư vốn trong và ngoài nước để phát triển sản xuất, kinh doanh

Đối với các tổ chức tín dụng, việc tìm hiểu về giao dịch thế chấp có ý nghĩa hết sức quan trọng trong hoạt động cấp tín dụng cho khách hàng từ khâu đánh giá tình trạng pháp lý và tài chính của khách hàng để quyết định cấp tín dụng, cho đến quá trình thẩm định tài sản thế chấp để định lượng các rủi ro về mặt pháp lý và tài chính, khả năng thu hồi nợ đối với khách hàng Việc này là một trong những yếu tố quan trọng để cấp có thẩm quyền của tổ chức tín dụng quyết định việc cấp tín dụng và hạn mức tín dụng cho khách hàng

- Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận cầm cố, thế chấp trong trường hợp dùng một tài sản để cầm cố, thế chấp nhiều nơi Điều này được thể hiện rõ trong quy định tại khoản 1 và khoản 2, Điều 325 về

“Thứ tự ưu tiên thanh toán”, Bộ luật Dân sự năm 2005:

Thứ tự ưu tiên thánh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định như sau:

1 Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký

2 Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán [26, khoản 1 và khoản 2, Điều 325]