2.2.1.Công chứng, chứng thực Hợp đồng thế chấp tài sản
Theo quy định tại Điều 343 về “Hình thức thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể
lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký.”[26, Điều 343].
Như vậy, có thể hiểu rằng không phải mọi hợp đồng thế chấp đều phải thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực. Thủ tục này chỉ áp dụng đối với một số trường hợp pháp luật có quy định. Đối với những trường hợp này thì giao dịch thế chấp tài sản chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng, chứng thực theo quy định tại khoản 1, Điều 10 về “Hiệu lực của giao dịch bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm.
2.2.1.1. Công chứng
a)Đối với quyền sử dụng đất:
Điểm a, khoản 3, Điều 167 về “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất”, Luật Đất đai năm 2013 quy định: “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế
chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này;” [36, điểm a, khoản 3, Điều 167].
Theo đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải tiến hành thủ tục công chứng.
b)Đối với nhà ở:
Điều 90 về “Các hình thức giao dịch về nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Giao dịch về nhà ở gồm các hình thức mua bán, cho thuê, thuê mua, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ và uỷ quyền quản lý nhà ở.” [29, Điều 90].
Đồng thời, Khoản 3, Điều 93 về “Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định:
Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn, trừ các trường hợp sau đây: a) Cá nhân cho thuê nhà ở dưới sáu tháng; b) Bên bán, bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở; c) Thuê mua nhà ở xã hội; d) Bên tặng cho nhà ở là tổ chức [29, khoản 3, Điều 93].
Hợp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật.
c)Đối với tài sản gắn liền với đất khác:
Tài sản gắn liền với đất khác như liệt kê tại khoản 11, Điều 3 về “Tài sản thuộc trường hợp đăng ký giao dịch bảo đảm và thông báo việc kê biên”, Thông tư số 05/2011/TT-BTP gồm: Tài sản gắn liền với đất được xây dựng trên nhiều thửa đất (tài sản liên tuyến); nhà ở, công trình xây dựng làm bằng các vật liệu tạm thời (tranh, tre, nứa, lá, đất); các công trình phụ trợ như nhà để xe, nhà bếp, nhà thép tiền chế, khung nhà xưởng, nhà kho; giếng nước; giếng khoan; giàn khoan; bể nước; sân; tường rào; cột điện; trạm điện; trạm bơm, hệ thống phát, tải điện; hệ thống hoặc đường ống cấp thoát nước sinh
hoạt; đường nội bộ; các công trình phụ trợ khác và các tài sản gắn liền với đất khác pháp luật không bắt buộc phải thực hiện thủ tục công chứng.
2.2.1.2. Chứng thực
Căn cứ Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13-06- 2006 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp và Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường “Hướng dẫn công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất”, mục 8 về “Việc từng bước chuyển giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng”, Thông tư số 03/2008/TT- BTP ngày 25-8-2008 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp “Hướng dẫn thi hành Nghị định 79/2007/NĐ-CP về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký” quy định:
Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh cần thực hiện các biện pháp phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở địa phương; căn cứ vào tình hình phát triển của tổ chức hành nghề công chứng để quyết định giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện; trong trường hợp trên địa bàn huyện chưa có tổ chức hành nghề công chứng thì người tham gia hợp đồng, giao dịch được lựa chọn công chứng của tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn khác hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã theo quy định của pháp luật [1, đoạn 2, Mục 8].
Tức là tại một số địa phương, tuỳ thực tế, nếu chưa có tổ chức hành nghề công chứng, với giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất, chủ thể tham gia giao dịch có thể lựa chọn việc công chứng hợp đồng thế chấp tại tổ chức hành nghề công chứng hoặc chứng thực tại Uỷ ban nhân dân cấp xã.
Nội dung này cần căn cứ vào quyết định cụ thể của Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh nơi có tài sản để xác định.
2.2.2.1. Mục đích và ý nghĩa của hoạt động đăng ký thế chấp tài sản.
- Công khai hóa các giao dịch thế chấp cho mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu tìm hiểu, qua đó giúp họ có các thông tin chính xác, tin cậy trước khi quyết định xác lập các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại, đặc biệt quan trọng đối với hoạt động đầu tư vốn trong và ngoài nước để phát triển sản xuất, kinh doanh.
Đối với các tổ chức tín dụng, việc tìm hiểu về giao dịch thế chấp có ý nghĩa hết sức quan trọng trong hoạt động cấp tín dụng cho khách hàng từ khâu đánh giá tình trạng pháp lý và tài chính của khách hàng để quyết định cấp tín dụng, cho đến quá trình thẩm định tài sản thế chấp để định lượng các rủi ro về mặt pháp lý và tài chính, khả năng thu hồi nợ đối với khách hàng. Việc này là một trong những yếu tố quan trọng để cấp có thẩm quyền của tổ chức tín dụng quyết định việc cấp tín dụng và hạn mức tín dụng cho khách hàng.
- Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận cầm cố, thế chấp trong trường hợp dùng một tài sản để cầm cố, thế chấp nhiều nơi. Điều này được thể hiện rõ trong quy định tại khoản 1 và khoản 2, Điều 325 về “Thứ tự ưu tiên thanh toán”, Bộ luật Dân sự năm 2005:
Thứ tự ưu tiên thánh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định như sau:
1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký.
2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán [26, khoản 1 và khoản 2, Điều 325].
Căn cứ theo quy định này, thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với Bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản được dùng để thế chấp tại nhiều tổ chức tín dụng khác nhau, vì khi xử lý tài sản thế chấp thì giao dịch nào đăng ký trước sẽ được ưu tiên thanh toán.
- Bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch bảo đảm và các cá nhân, tổ chức có liên quan; phòng chống các hành vi vi phạm pháp luật không chỉ trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm mà còn trong hoạt động tín dụng ngân hàng. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Thực tế hoạt động tại các công ty tài chính, ngân hàng thương mại, rất nhiều trường hợp có thể vì lý do cán bộ tín dụng không biết hoặc do thiếu kinh nghiệm, năng lực hoặc do thiếu trách nhiệm hoặc thông đồng với khách hàng đã vô ý hoặc cố ý đánh giá sai tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp dẫn đến việc thế chấp trùng (tài sản được thế chấp tại nhiều tổ chức tín dụng) làm phát sinh những tranh chấp không đáng có giữa các tổ chức tín dụng và gây ra thiệt hại về tài sản cho các tổ chức tín dụng. Về mặt vĩ mô, điều này gây ảnh hưởng xấu đến sự lành mạnh trong hoạt động của hệ thống tín dụng và ổn định nền kinh tế quốc gia. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ giúp các thông tin về tài sản bảo đảm được công khai. Tuy nhiên cũng cần nhìn nhận rằng hệ thống thông tin về giao dịch bảo đảm, tài sản bảo đảm hiện tại vẫn còn nhiều điểm hạn chế, bất cập.
- Góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường tín dụng phát triển nhanh, lành mạnh và bền vững.
Như đã phân tích nêu trên, việc đăng ký giao dịch thế chấp tài sản giúp công khai hóa các giao dịch thế chấp cho mọi cá nhân, tổ chức nên sẽ giúp các tổ chức tín dụng có căn cứ để quyết định cấp tín dụng chính xác nhằm bảo đảm việc thu hồi nợ, lành mạnh hóa hoạt động cấp tín dụng.
- Là cơ sở cho hoạt động xét xử của Tòa án đối với các tranh chấp về giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp nói riêng.
Việc áp dụng thủ tục tố tụng tại Tòa án thường được áp dụng khi việc xử lý tài sản thế chấp của tổ chức tín dụng theo các phương thức khác trước đó không đạt kết quả. Do vậy, các hợp đồng thế chấp tài sản được đăng ký là một trong những cơ sở quan trọng trong việc Tòa án quyết định thứ tự ưu tiên thanh toán cho các Bên nhận thế chấp.
2.2.2.2. Nội dung đăng ký thế chấp tài sản a)Cơ quan đăng ký thế chấp:
Với mỗi loại tài sản khác nhau sẽ được đăng ký tại một cơ quan khác nhau. Điều 47 về “Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm và thẩm quyền đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm”, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP Về đăng ký giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 05/2012/NĐ-CP quy định các cơ quan có thẩm quyền đăng ký thế chấp như sau:
- Cục Hàng không Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải: Thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về chấp tàu bay;
- Cơ quan đăng ký tàu biển Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải: Thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về thế chấp tàu biển;
- Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi có đất, tài sản gắn liền với đất: Thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của tổ chức trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam; cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài;
- Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành
phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp chưa thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất: Thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam;
- Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp: Thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng động sản, trừ tàu bay, tàu biển và các tài sản khác không thuộc thẩm quyền đăng ký của Cục Hàng không Việt Nam, Cơ quan đăng ký tàu biển Việt Nam, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nêu trên.
b)Thủ tục đăng ký thế chấp:
- Thủ tục đăng ký thế chấp phải tuân theo thủ tục chung về đăng ký giao dịch bảo đảm, bao gồm các bước cụ thể như sau:
+ Nộp hồ sơ đăng ký giao dịch bảo đảm theo một trong các phương thức: Nộp trực tiếp tại trụ sở của cơ quan đăng ký; hoặc gửi qua đường bưu điện; hoặc gửi qua hệ thống đăng ký trực tuyến; hoặc gửi qua fax hoặc gửi qua thư điện tử đối với đăng ký giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản với điều kiện người yêu cầu đăng ký đã đăng ký khách hàng thường xuyên tại Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp;
+ Trên cơ sở hồ sơ hợp lệ của người đăng ký, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm tiếp nhận hồ sơ đăng ký thế chấp;
+ Thời hạn giải quyết hồ sơ đăng ký trong ngày nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ; trường hợp nhận hồ sơ sau 15 giờ, thì hoàn thành việc đăng ký ngay trong ngày làm việc tiếp theo; trong trường hợp phải kéo dài thời gian giải quyết hồ sơ đăng ký thì cũng không quá 03 ngày làm việc;
tiếp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm; hoặc gửi qua đường bưu điện; hoặc phương thức khác do cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm và người yêu cầu đăng ký thỏa thuận.
- Thủ tục đăng ký thế chấp đối với những loại tài sản đặc thù như: Tàu bay, tàu biển, quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất:
+ Hồ sơ đăng ký thế chấp tàu bay, tàu biển gồm: Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp tàu biển, Hợp đồng thế chấp tàu biển, trường hợp người yêu cầu đăng ký là người được ủy quyền thì phải có văn bản ủy quyền.
+ Hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất: Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp, Hợp đồng thế chấp có công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật; Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc các Giấy chứng nhận đã cấp qua các thời kỳ; trường hợp người yêu cầu đăng ký là người được ủy quyền thì phải có văn bản ủy quyền.
2.2.2.3. Giá trị pháp lý đối với người thứ ba của giao dịch thế chấp tài sản đã đăng ký
Theo quy định tại Điều 11 về “Thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm, thì giao dịch thế chấp có giá trị pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký hợp đồng thế chấp.
Thời điểm đăng ký được xác định theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, cụ thể được quy định tại Điều 7 về “Thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm”, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP Về đăng ký giao dịch bảo đảm:
- Tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thời điểm đăng ký hợp đồng thế chấp là thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ;