3.2.2.1. Về thế chấp tài sản của hộ gia đình
Đối với việc chiếm hữu, sử sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình, khoản 2, Điều 109 về “Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “2. Việc định đoạt tài sản là
tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý.” [26, khoản 2, Điều 109]. Theo quy định này, việc thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình phải được sự đồng ý của tất cả các thành viên từ đủ 15 tuổi của hộ. Nhưng xác định thế nào là thành viên của hộ gia đình là điều rất khó khăn bởi tiêu chí, căn cứ xác định thành viên của hộ gia đình trong quan hệ pháp luật dân sự chưa được quy định cụ thể (dựa trên hộ khẩu; quan hệ hôn nhân, huyết thống hay dựa trên các căn cứ khác). Bất cập này dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau, ngay cả các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền trong lĩnh vực thi hành pháp luật (thẩm phán, luật sư, công chứng viên,…) khi xác định thành viên hộ gia đình cũng gặp rất nhiều khó khăn. Thực trạng này đã dẫn đến nguy cơ hợp đồng thế chấp (đã được công chứng và đăng ký thế chấp) bị vô hiệu là rất lớn. Đây là một thực tế mà hầu hết các tổ chức tín dụng đều rất lo ngại vì thời gian qua, đối tượng khách hàng là hộ gia đình rất nhiều, các hợp đồng thế chấp tài sản của hộ tương đối lớn, chỉ cần các khách hàng có ý đồ không thực hiện nghĩa vụ với tổ chức tín dụng, thì chỉ cần đưa ra lý do còn
thành viên nào đó trong hộ không đồng ý với việc thế chấp này là hợp đồng có nguy cơ vô hiệu.
Ví dụ vụ việc xảy ra tại Ngân hàng TMCP Việt Á (Viet A): Viet A cho vay đối với Doanh nghiệp tư nhân Đức Hoà (do bà Nguyễn Thị Hằng làm đại diện), tài sản thế chấp là Quyền sử dụng đất của hộ ông Huỳnh Mậu. Đến hạn, Doanh nghiệp tư nhân Đức Hòa không thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay cho Viet A, Viet A đã thực hiện các thủ tục xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên giữa các bên đã xảy ra tranh chấp và khởi kiện tới Tòa án. Trong vụ án này, Toà án sơ thẩm đã xét xử cho Viet A thắng kiện và cho phép Viet A phát mại tài sản thế chấp là Quyền sử dụng đất của hộ ông Huỳnh Mậu. Nhưng sau đó, ông Huỳnh Ngọc Nam, con trai ông Huỳnh Mậu là người liên quan đã kháng cáo yêu cầu tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu do ông Nam và những người liên quan khác trong gia đình không biết và cũng không đồng ý việc thế chấp trên. Tuy nhiên, tại phiên Toà phúc thẩm Toà án đã yêu cầu ông Nam và những người liên quan khác chứng minh việc đóng góp vào khối tài sản chung là Quyền sử dụng đất nhưng đương sự không chứng minh được nên Toà phúc thẩm đã tuyên y án sơ thẩm [46]. Qua vụ việc trên, mặc dù theo Bán án sơ thẩm và phúc thẩm, thì quyền lợi của Ngân hàng được bảo đảm nhưng cũng cho thấy những rủi ro luôn tiềm ẩn cho các tổ chức tín dụng khi nhận thế chấp tài sản của hộ gia đình.
Trước đây, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 20-10-2004 Thi hành Luật Đất đai quy định tại khoản 2, Điều 146 về “Hợp đồng về quyền sử dụng đất” đối với hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản uỷ quyền theo quy
định của pháp luật về dân sự. Hiện tại, Nghị định số 43/2014/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành Luật Đất đai năm 2014 quy định tại khoản 1, Điều 64 về “Hợp đồng, văn bản giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất” như sau: “Hợp đồng, văn bản giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền
sở hữu tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình phải được người có tên trên Giấy chứng nhận hoặc người được ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự ký tên” [16, khoản 1, Điều 64]. Mặc dù Nghị định mới quy định khác đi nhưng thực tế đã là tài sản của hộ, thì mọi thành viên từ đủ 15 tuổi đồng ý theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.
Do vậy, để bảo đảm tính thống nhất trong việc áp dụng pháp luật thiết nghĩ nên điều chỉnh quy định về “Hộ gia đình” trong Bộ luật Dân sự dự kiến được sửa đổi trong thời gian tới. Có thể cân nhắc tới việc loại bỏ chủ thể Hộ gia đình trong Bộ luật Dân sự. Đồng thời, ban hành văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đất đai theo hướng, phải ghi rõ tên của tất cả các thành viên có quyền sử dụng (sở hữu) đất, thay vì chỉ ghi hộ gia đình như hiện nay. Nếu quy định theo hướng này, các tổ chức sẽ dễ dàng xác định các cá nhân có thẩm quyền ký kết các hợp đồng thế chấp bất động sản, hạn chế bớt khả năng hợp đồng thế chấp bị vô hiệu như hiện nay.
3.2.2.2. Về một người đồng thời ký hợp đồng thế chấp với hai tư cách
Khoản 5, Điều 144 về “Phạm vi đại diện”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân
sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” [26, khoản 5, Điều 144].
Việc đặt ra quy định này là nhằm hạn chế các trường hợp người đại diện lợi dụng việc đại diện để xác lập các giao dịch có lợi cho cá nhân, gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của bên được đại diện cũng như các bên tham
gia quan hệ dân sự. Tuy nhiên “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” thì không rõ khác là như thế nào đã dẫn đến cách hiểu và vận dụng quy định này một cách quá máy móc đối với hợp đồng thế chấp tại các tổ chức tín dụng, mà điển hình là các ngân hàng thương mại.
Từ thực thế hoạt động tại các tổ chức tín dụng hiện nay rất phổ biến trường hợp một người đồng thời ký với 2 tư cách trong hợp đồng thế chấp (Bên thế chấp và Bên vay vốn). Ví dụ Tổng Giám đốc - người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp dùng quyền sử dụng đất của mình để thế chấp bảo đảm cho khoản vay của doanh nghiệp tại ngân hàng. Nếu Hợp đồng thế chấp được ký giữa 2 bên, chủ sở hữu tài sản là cá nhân với ngân hàng để bảo đảm cho khoản vay của công ty thì là hoàn toàn bình thường. Tuy nhiên, để tăng cường tính pháp lý và hạn chế tối đa những rủi ro cho ngân hàng, nhiều ngân hàng thường yêu cầu đại diện bên vay ký xác nhận trên Hợp đồng thế chấp này cho đầy đủ, rõ ràng. Việc làm tưởng như giúp ngân hàng có cơ sở pháp lý vững chắc hơn lại dẫn đến hậu quả pháp lý nặng nề cho chính các ngân hàng khi đã có bản án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp với lý do vi phạm nguyên tắc quy định tại khoản 5, Điều 144, Bộ luật Dân sự năm 2005 về “Phạm vi đại diện”. Cũng chính từ thực tế này, mà nhiều ngân hàng hoặc chỉ để 2 bên ký hợp đồng bảo đảm 3 bên, hoặc lại yêu cầu giám đốc doanh nghiệp uỷ quyền cho phó giám đốc/người quản lý khác công ty ký, hoặc chủ sở hữu tài sản uỷ quyền cho người khác ký hộ mình.
Chính vì vậy, nên sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ một người được ký hợp đồng thế chấp với 2 tư cách, vừa là đại diện của Bên vay vốn, vừa là đại diện của Bên thế chấp.