Cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán tại việt nam

Trên cơ sở phân tích các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cấp tín dụng, tác giả tổng hợp, đưa ra những dạng rủi ro đối với giao dịc

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Vũ Đức Long

HÀ NỘI - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn bảo đảm tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể được bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Hồ Anh Khoa

MỤC LỤC

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

MỞ ĐẦU 4

CHƯƠNG 1 CÁC VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN 9

1.1 Khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo đảm 9

1.1.1 Khái niệm giao dịch bảo đảm 9

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch bảo đảm 10

1.2 Phân loại giao dịch bảo đảm 13

1.2.1 Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật 14

1.2.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo lãnh 14

1.3 Cầm cố tài sản 15

1.3.1 Khái niệm cầm cố tài sản 15

1.3.2 Tài sản được cầm cố 17

1.3.3 Nội dung của cầm cố tài sản 17

1.4 Vai trò của cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng 22

1.5 Vai trò của cầm cố tài sản trong hoạt động của công ty chứng khoán 23

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG, CÔNG TY CHỨNG KHOÁN 24

2.1 Một số quy định chung của pháp luật về cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán 24

2.1.1 Tài sản cầm cố 24

2.1.2 Hình thức pháp lý của giao dịch cầm cố 27

2.1.3 Một số hạn chế trong việc nhận cầm cố tài sản của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán 27

2.1.4 Thời điểm có hiệu lực của giao dịch cầm cố và hiệu lực đối với bên thứ

ba 28

2.1.5 Xử lý tài sản cầm cố 30

2.2 Cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng 34

2.2.1 Cầm cố thẻ tiết kiệm 34

2.2.2 Cầm cố giấy tờ có giá 37

2.2.3 Cầm cố vận đơn 48

2.2.4 Cầm cố quyền tài sản 51

2.2.5 Cầm cố tàu bay 59

2.2.6 Cầm cố động sản khác 60

2.3 Cầm cố tài sản trong hoạt động của công ty chứng khoán 61

2.3.1 Cầm cố tiền gửi 61

2.3.2 Cầm cố chứng khoán 65

CHƯƠNG 3 RỦI RO CẦM CỐ TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG, CÔNG TY CHỨNG KHOÁN VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC 73

3.1 Hoạt động của tổ chức tín dụng 73

3.1.1 Cầm cố thẻ tiết kiệm 73

3.1.2 Cầm cố vận đơn 79

3.1.3 Cầm cố giấy tờ có giá 82

3.1.4 Cầm cố quyền tài sản 88

3.1.5 Cầm cố tàu bay 94

3.1.6 Cầm cố động sản khác 94

3.2 Hoạt động của công ty chứng khoán 95

3.2.1 Cầm cố tiền gửi 95

3.2.2 Cầm cố chứng khoán 96

KẾT LUẬN 101

TÀI LIỆU THAM KHẢO 103

MỞ ĐẦU

1 Đặt vấn đề

1.1 Tính cấp thiết của đề tài

Tổ chức tín dụng nói chung và các Ngân hàng thương mại nói riêng có một vai trò đặc biệt quan trọng với mỗi nền kinh tế một quốc gia Phát triển dần theo thời gian, tổ chức tín dụng không chỉ còn hoạt động sơ khai như thời kỳ đầu

mà mở rộng ra với rất nhiều loại hình dịch vụ tài chính, phục vụ đa dạng nhu cầu của Khách hàng Nhưng dù thế nào thì nghiệp vụ cho vay (nói rộng ra là cấp tín dụng) vẫn là căn bản nhất với mỗi tổ chức tín dụng Cho vay ra, đương nhiên mục tiêu của tổ chức tín dụng phải là thu được nợ về (nợ gốc, lãi) Thông thường, khi cho vay, tổ chức tín dụng đã phải trải qua những công đoạn đánh giá khả năng tài chính của Khách hàng vay rất cặn kẽ, theo những định chế nội bộ chặt chẽ của mỗi tổ chức tín dụng Khả năng tài chính quyết định đến khả năng trả nợ vay của Khách hàng Nhưng trong quá trình sử dụng vốn vay, không phải lúc nào Khách hàng cũng duy trì được khả năng trả nợ của mình Khi Khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ, thông thường, các tổ chức tín dụng lúc ấy sẽ phải

xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ Vai trò của bảo đảm tiền vay khi ấy mới thể hiện rõ nhất; đặc biệt là khi Khách hàng không có bất cứ nguồn trả nợ nào khác Trong bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của pháp luật, các tổ chức tín dụng thường sử dụng 4 biện pháp: Cầm cố, Thế chấp, Kỹ quỹ và Bảo lãnh Trong đó, với ưu điểm của mình, biện pháp cầm cố tài sản được ưu tiên áp dụng (nếu có thể)

Tổ chức tín dụng không xử lý được tài sản bảo đảm, không thu hồi được

nợ thì chắc chắn khoản nợ đó đã có thể được gọi là “nợ xấu” Và nếu tình trạng

“nợ xấu” xảy ra rộng khắp trong ngành ngân hàng thì mức độ ảnh hưởng tới nền kinh tế nói chung là điều khó tránh khỏi Thực tế thị trường thời gian qua đã phần nào cho thấy điều này Theo nhiều chuyên gia, một trong những chuyên nhân dẫn tới tình trạng nợ xấu của ngành ngân hàng tăng mạnh chính là việc xử

lý tài sản bảo đảm của các tổ chức tín dụng đình trệ, vướng mắc, mất nhiều thời gian

Công ty chứng khoán là một doanh nghiệp đặc biệt, hoạt động cung cấp dịch vụ đặc thù trong lĩnh vực tài chính Vai trò của công ty chứng khoán là không thể thiếu trong cả thị trường chứng khoán sơ cấp và thị trường chứng khoán thứ cấp Việc công ty chứng khoán cung cấp được những dịch vụ tốt, hấp dẫn nhà đầu tư thực hiện giao dịch, qua đó đấy thị trường đi lên là hết sức cần thiết Mặt khác, để công ty chứng khoán duy trì được trạng thái tài chính lành mạnh, khai thác vốn hiệu quả, tránh những hiệu ứng có hại ảnh hưởng theo tính dây chuyền cũng là yêu cầu đối với công tác quản lý nhà nước đối với lĩnh vực chứng khoán nói chung, hệ thống các công ty chứng khoán nói riêng

Hiện nay, các công ty chứng khoán cũng được pháp luật cho phép cho nhà đầu tư vay tiền để đầu tư chứng khoán thông qua nghiệp vụ đặc thù là nghiệp vụ giao dịch ký quỹ chứng khoán Và để bảo đảm cho việc thu hồi nợ vay của mình, công ty chứng khoán cũng đã sử dụng giao dịch bảo đảm để ràng buộc nghĩa vụ trả nợ của nhà đầu tư thông qua việc nhận bảo đảm tài sản trên tài khoản giao dịch chứng khoán của khách hàng Nhưng thực tế việc cung cấp dịch

vụ này của công ty chứng khoán còn không ít bất cập, gây khó khăn, rủi ro cho

cả công ty chứng khoán lẫn nhà đầu tư

Trước thực tế này, việc đánh giá một cách chọn lọc, có định hướng về các giao dịch bảo đảm đặc thù, điển hình liên quan đến hoạt động của tổ chức tín dụng và công ty chứng khoán; để từ đó, có những phương hướng sửa đổi, bổ sung, điều chỉnh các quy phạm pháp luật, điều chỉnh ứng xử nghiệp vụ nội bộ của các tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán theo hướng hợp lý, hiệu quả hơn

là hết sức cần thiết

1.2 Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu

1.2.1 Mục tiêu nghiên cứu

- Làm rõ tầm quan trọng của các giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch cầm cố tài sản nói riêng đối với hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán

- Làm rõ mối liên hệ giữa các quy định pháp luật về cầm cố tài sản

- Nhận định các vấn đề rủi ro pháp lý từ góc độ của các tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán khi tham gia các giao dịch bảo đảm trong hoạt động nghiệp vụ; trên cơ sở việc xem xét, đánh giá thực tế các giao dịch bảo đảm điển hình trong hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán

- Đưa ra được những kiến nghị, giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật và các phương thức ứng xử nghiệp vụ của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán về vấn đề này

Hiện tại, Việt Nam đã có nhiều công trình nghiên cứu (theo nhiều cấp độ, mức độ, loại hình, ) về giao dịch bảo đảm nói chung và cầm cố tài sản nói riêng trong hoạt động của tổ chức tín dụng Nhưng nghiên cứu dưới góc độ hoạt động của công ty chứng khoán thì thực sự chưa nhiều, một phần cũng vì giao dịch ký quỹ chứng khoán của công ty chứng khoán có liên quan đến giao dịch bảo đảm cũng còn khá mới mẻ

1.2.2 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Việc nghiên cứu được tiến hành đối với hoạt động nghiệp vụ thực tế của một số tổ chức tín dụng (ngân hàng thương mại cổ phần, công ty tài chính), công

ty chứng khoán trên cơ sở các quy phạm pháp luật hiện hành

1.3 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Giao dịch bảo đảm nói chung và cầm cố tài sản nói riêng hiện tại cũng đã được nhiều bài viết, bài phân tích, bài đánh giá, luận văn, luận án đề cập tới với nhiều góc độ Nhưng nhìn nhận, phân tích, đánh giá dưới góc độ hoạt động của các doanh nghiệp đặc thù có cơ cấu tổ chức hoạt động phức tạp như tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán thì thực sự chưa nhiều

Từ những thực tế hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán, tác giả đã cố gắng chọn lọc, đưa những vấn đề về những giao dịch bảo đảm điển hình để nghiên cứu, đánh giá và phân tích

Với sự tiếp thu ý kiến từ chính những cán bộ nghiệp vụ hoạt động trong các tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán lớn, có tầm ảnh hưởng trên thị trường, luận văn hy vọng sẽ mang tới những góc nhìn mới, sâu sắc và thiết thực

về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của những doanh nghiệp đặc thù này; đặc biệt là các vấn đề rủi ro pháp lý liên quan đến các giao dịch bảo đảm này Từ đó, nhận định những bất cập trong hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh những giao dịch bảo đảm đặc thù này Qua đó mạnh dạn đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về cầm cố tài sản

2 Cơ sở phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp phân tích, so sánh các quy định của pháp luật Việt Nam, bình luận những điểm phù hợp và chưa phù hợp Ngoài ra, Luận văn còn sử dụng phương pháp tổng hợp quy định pháp luật, thống kê thực tiễn

áp dụng các quy phạm pháp luật về cầm cố tài sản tại các tổ chức tín dụng để đánh giá khái quát, chỉ ra những rủi ro mà tổ chức tín dụng có thể gặp phải khi thực hiện các giao dịch này

3 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm ba chương như sau:

Chương 1: Các vấn đề lý luận về cầm cố tài sản

Chương này tác giả trình bày khái quát về khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo đảm và tài sản bảo đảm nói chung và cầm cố tài sản nói riêng; vai trò của giao dịch cầm cố tài sản đối với hoạt động tín dụng, công ty chứng khoán

Chương 2: Quy định của pháp luật về cầm cố tài sản trong hoạt động của

tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán

Chương này tác giả nêu và phân tích làm rõ các quy định của pháp luật về cầm cố tài sản theo những loại tài sản nhận cầm cố; trong đó tập trung vào ba nội dung: Bản chất giao dịch; Hiệu lực của giao dịch và Xử lý tài sản cầm cố

Chương 3: Rủi ro cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng,

công ty chứng khoán và giải pháp

Trên cơ sở phân tích các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cấp tín dụng, tác giả tổng hợp, đưa ra những dạng rủi ro đối với giao dịch cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán Từ đó, đề xuất giải pháp hạn chế rủi ro

CHƯƠNG 1 CÁC VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN 1.1 Khái niệm, đặc điểm của giao dịch bảo đảm

1.1.1 Khái niệm giao dịch bảo đảm

Giao dịch bảo đảm, hay các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

là chế định pháp lý đã xuất hiện trong những đạo luật cổ xưa nhất và luôn gắn liền với sự phát triển, biến đổi của các giao dịch dân sự

Theo nhiều nhà nghiên cứu [19], giữa hai hệ thống pháp luật Civil Law và Common Law, cách thức đề cập và quy định về giao dịch bảo đảm, các biện pháp báo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là khác nhau

Theo đó, với các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Civil Law, pháp luật

có xu hướng quy định liệt kê các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà không đưa ra khái niệm chung về giao dịch bảo đảm

Các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Common Law thì không theo xu hướng quy định hình thức mà hướng tới chức năng của các biện pháp bảo đảm hay “lợi ích bảo đảm” Bởi vậy, hệ thống pháp luật Common Law công nhận cả

những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác như: gửi bán thương mại;

chuyển giao nợ, cho thuê tài sản dài hạn, bán có bảo lưu quyền sở hữu; mua trả chậm, trả dần; chuyển nhượng quyền đòi nợ; quyền cầm giữ…

Khoản 1, Điều 323 về “Đăng ký giao dịch bảo đảm”, Bộ luật Dân sự năm

2005 quy định: “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận

hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này.”

Điều 318 về “Giao dịch bảo đảm”, Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng quy định theo hướng liệt kê các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: a) Cầm cố tài sản;

b) Thế chấp tài sản;

kê các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Khoản 1, Điều 2 về “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng quy định:

“ 1 Bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm thay thế Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, nhưng cũng không đưa ra một định nghĩa cụ thể về giao dịch bảo đảm Tuy nhiên theo cách thức quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, có thể hiểu giao dịch bảo đảm cũng vẫn là một dạng giao dịch dân sự, gắn liền với mỗi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Có thể tạm thời khái quát về giao dịch bảo đảm như sau: Giao dịch bảo

đảm là giao dịch dân sự mà bên bảo đảm dùng tài sản hoặc không dùng tài sản

để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc bên thứ ba đối với bên nhận bảo đả; nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ được bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thoả thuận thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm hoặc yêu cầu bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo thoả thuận

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch bảo đảm

Giao dịch bảo đảm tiền vay có những đặc điểm chung của giao dịch dân

sự và những đặc điểm đặc thù như sau:

Thứ nhất, giao dịch bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính:

Giao dịch bảo đảm vốn được sử dụng để bảo đảm cho việc thực hiện một, một số nghĩa vụ dân sự nào đó Bởi vậy, về mặt logic, giao dịch bảo đảm không tồn tại độc lập mà luôn phụ thuộc và gắn liền với nghĩa vụ được bảo đảm Cũng

vì vậy mà giao dịch phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm được gọi là giao dịch chính, còn giao dịch bảo đảm được gọi là giao dịch phụ Việc giao dịch bảo đảm

bị vô hiệu không làm ảnh hưởng tới hiệu lực của giao dịch chính Nếu theo chiều ngược lại, thông thường, giao dịch chính vô hiệu thì giao dịch phụ vô hiệu theo, nhưng trong trường hợp giao dịch phụ là giao dịch bảo đảm thì pháp luật quy định ngoại lệ Khoản 2, Điều 410 về “Hợp đồng dân sự vô hiệu”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:

“2 Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính Quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Thứ hai, giao dịch bảo đảm đều có mục đích nhằm nâng cao trách nhiệm

của các bên trong giao dịch dân sự Đây là bản chất của giao dịch bảo đảm, buộc các bên phải đề cao trách nhiệm thực hiện đúng nghĩa vụ của mình theo thoả thuận Trong một số trường hợp, việc sử dụng giao dịch bảo đảm còn nhằm mục đích ràng buộc trách nhiệm giao kết giao dịch dân sự của các bên, ví dụ như trường hợp các bên đặt cọc để bảo đảm cho nghĩa vụ giao kết hợp đồng chính thức, bên nào từ chối giao kết hợp đồng thì có thể mất cọc, trả lại cọc đồng thời chịu phạt cọc như đã thoả thuận

Thứ ba, đối tượng của giao dịch bảo đảm là các lợi ích vật chất

Đối tượng của giao dịch bảo đảm là các lợi ích vật chất là phù hợp với bản chất giao dịch bảo đảm như đã nêu Thông thường, tham gia giao dịch dân sự, các bên đều hướng tới lợi ích vật chất nhất định Do vậy, để trở thành một kênh

dự phòng cho giao dịch chính, giao dịch phụ (mà ở đây là giao dịch bảo đảm) cũng phải mang lợi ích vật chất, xuất phát từ quy luật ngang giá trong quan hệ

tài sản Hiện tại, trong 7 biện pháp bảo đảm được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005, chỉ có biện pháp tín chấp là khó lý giải theo logic này

Điều 372 về “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:

“Tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng

Điều 372]

Theo hướng dẫn tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm, bên tín chấp không có bất kỳ nghĩa vụ vật chất nào đối với bên nhận tín chấp Mặc dù có thể xác định là dạng bảo đảm đối nhân, nhưng tín chấp khác hoàn toàn với biện pháp bảo đảm bằng bảo lãnh; khi mà bên bảo lãnh có nghĩa vụ trả

nợ thay cho bên có nghĩa vụ được bảo đảm, đồng thời, bên bảo lãnh phải sử dụng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh

Thứ tư, giao dịch bảo đảm có phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi

nghĩa vụ được bảo đảm

Điều 319 về “Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân

sự năm 2005 quy định:

“Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể

Theo đó, trong mọi trường hợp, phạm vi của giao dịch bảo đảm đều phụ thuộc vào phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm trong giao dịch chính Giả sử trường hợp hợp đồng mua bán hàng hoá, giao dịch chính làm phát sinh rất nhiều nghĩa

vụ như: Nghĩa vụ thanh toán tiền hàng, Nghĩa vụ thanh toán tiền lãi phát sinh do chậm thanh toán tiền hàng , Nghĩa vụ chi trả chi phí bảo hành, bảo trì hàng hoá, Nhưng nếu trong thoả thuận bảo đảm, các bên chỉ xác định nghĩa vụ được

bảo đảm là một, một số các nghĩa vụ trong tất cả các nghĩa vụ trong giao dịch chính thì phạm vi bảo đảm chỉ giới hạn trong phạm vi một hoặc một số nghĩa vụ được bảo đảm này

Mặc dù, trong nhiều trường hợp, giá trị tài sản bảo đảm có thể lớn hơn rất nhiều so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm

Thứ năm, tính chất của giao dịch bảo đảm được cụ thể hoá khi có hành vi

vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm

Với tính chất dự phòng, tăng cường trách nhiệm thực hiện đúng nghĩa vụ

đã thoả thuận của các bên, nếu các nghĩa vụ đều được tôn trọng và thực hiện đúng thoả thuận thì đương nhiên không cần áp dụng thực tế các biện pháp bảo đảm Theo nguyên tắc, từ thời điểm phải thực hiện nghĩa vụ, mà bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ thì có cơ sở để xác định bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ; do đó, bên nhận bảo đảm cần áp dụng biện pháp bảo đảm đã thoả thuận để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

Đối với nhóm các biện pháp bảo đảm đối vật, Điều 56 về “Các trường hợp

xử lý tài sản bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định các trường hợp

3 Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác

4 Các trường hợp khác do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định [13, Điều 56]

1.2 Phân loại giao dịch bảo đảm

Dựa trên những căn cứ khác nhau, sẽ có nhiều cách phân loại giao dịch

1.2.1 Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật

Trong hệ thống pháp luật Civil Law, về mặt lý thuyết pháp lý, căn cứ vào đối tượng của giao dịch, giao dịch bảo đảm thường phân biệt những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thành hai nhóm: Giao dịch bảo đảm đối vật và giao dịch bảo đảm đối nhân

Giao dịch bảo đảm đối vật là giao dịch bảo đảm mà quyền, lợi ích bảo đảm của bên nhận bảo đảm được xác lập và căn cứ vào một, một số vật (hoặc rộng ra

là tài sản gồm: Vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản, như quy định tại Điều 163 về “Tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam); trong đó, thông thường, tài sản này thuộc sở hữu của Bên bảo đảm, có thể là tài sản vô hình hoặc hữu hình, có thể là động sản hay bất động sản

Khi bên có nghĩa vụ được bảo đảm không thực hiện đúng những nghĩa vụ của mình như đã thoả thuận, bên nhận bảo đảm sẽ xử lý tài sản bảo đảm để bảo

vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, tránh để hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ ảnh hưởng tới mình Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005, cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược và ký quỹ là các biện pháp bảo đảm đối vật

Giao dịch bảo đảm đối nhân là giao dịch mà bên bảo đảm là bên thứ ba cam kết với bên nhận bảo đảm về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa

vụ được bảo đảm, khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ được bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã thỏa thuận Khác với biện pháp bảo đảm đối vật, bên bảo đảm có nghĩa vụ Việc cá thể hóa tài sản nào được phát mại để thanh toán cho Bên cho vay thường được tiến hành sau khi đến hạn mà Bên vay không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận Theo

đó, với giao dịch bảo đảm tiền vay, khi xảy ra tranh chấp hoặc Bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, thì trách nhiệm cá nhân của người bảo đảm

sẽ là đối tượng được sử dụng nhằm lấy lại khoản tiền mà tổ chức tín dụng đã cho vay Trách nhiệm cá nhân này thường được xác lập bởi một Bên thứ ba

1.2.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo lãnh

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là các phương thức bảo đảm mà khoản vay của khách hàng tại tổ chức tín dụng được được bảo đảm bằng một loại tài sản Chính vì vậy, hình thức bảo đảm này sẽ hạn chế bớt rủi ro cho các tổ chức tín dụng vì tổ chức tín dụng có thể xác lập quyền đối với một tài sản nhất định, khi khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ, tổ chức tín dụng có căn cứ để thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm nhằm thu hồi nợ Đây cũng là phương thức bảo đảm phổ biến tại các tổ chức tín dụng

Bảo lãnh là phương thức bảo đảm tiền vay mà khoản vay không được bảo đảm bằng một tài sản Điều 361 về “Bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:

Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là Bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là Bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho Bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là Bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà Bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc Bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi Bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [30, Điều 361]

Ở đây tổ chức tín dụng có thể chọn lựa khách hàng vay của mình, dựa trên nhiều yếu tố khác nhau để cho khách hàng vay như: Dựa trên uy tín của khách hàng vay, uy tín của một bên thứ ba, bảo lãnh của nhà nước,

1.3 Cầm cố tài sản

1.3.1 Khái niệm cầm cố tài sản

Dạng quan hệ mà ở đó một người giao cho người khác một tài sản để làm tin cho cam kết, giao ước của mình, nếu mình không thực hiện được thì tài sản này mặc nhiên thuộc về sở hữu của người kia vốn đã tồn tại từ rất lâu trong lịch

sử các quan hệ dân sự Theo một số nhà nghiên cứu, khái niệm “fiducia” trong pháp luật La Mã là một trong những căn cứ pháp lý đầu tiên ghi nhận dạng quan

Trong một số từ điển pháp lý, cũng xuất hiện khái niệm “fiduciary” với cách hiểu là việc một người giao phó sở hữu hay quyền năng của mình vì lợi ích của người khác

Ở Việt Nam, trước khi Bộ luật Dân sự năm 1995 ra đời, khoản 2, Điều 2, Nghị định số 17-HĐBT ngày 16-01-1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã quy định về cầm cố với vai trò là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế như sau:

2- Cầm cố là trao động sản thuộc quyền sở hữu của mình cho người cùng quan hệ hợp đồng giữ để làm tin và bảo đảm tài sản trong trường hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết Việc cầm

cố phải được làm thành văn bản riêng, có sự xác nhận của cơ quan công chứng hoặc cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh (trường hợp không có cơ quan công chứng)

Người giữ vật cầm cố có nghĩa vụ bảo đảm nguyên giá trị của vật cầm cố; không được chuyển dịch sở hữu vật cầm cố cho người khác trong thời gian văn bản cầm cố còn có hiệu lực

Đến Bộ luật Dân sự năm 1995, cầm cố tài sản được quy định:

“Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định tại Điều 326 về “Cầm cố tài sản” như sau:

“Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để

Theo đó, có thể nhận thấy quy định pháp luật về cầm cố tài sản qua từng thời kỳ là khá khác biệt, song về cơ bản, đặc điểm nổi bật và được giữ nguyên trong các quy định trên đó là việc chuyển giao tài sản cầm cố từ bên cầm cố

sang bên nhận cầm cố; mặc dù Bộ luật Dân sự năm 1995 thừa nhận cả trường hợp tài sản cầm cố không được chuyển giao cho bên nhận cầm cố nếu tài sản đó

là tài sản phải đăng ký sở hữu

1.3.2 Tài sản được cầm cố

Trình bày tại mục 2.1, Chương 2

1.3.3 Nội dung của cầm cố tài sản

1.3.3.1 Quyền của bên cầm cố

Theo quy định tại Điều 331 về “Quyền của bên cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005, bên cầm cố có quyền sau:

- Yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố trong trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 333 của Bộ luật Dân sự năm 2005, nếu do

sử dụng mà tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

Khoản 3, Điều 333 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về quyền của bên nhận cầm cố; tại Điều này, bên nhận cầm cố có quyền sử dụng khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu các bên có thoả thuận Nhưng

để bảo đảm quyền của chủ sở hữu đối với tài sản cầm cố, pháp luật quy định ngay cả trong trường hợp có thoả thuận, nếu việc sử dụng, khai thác tài sản của bên nhận cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị, bên cầm cố vẫn

có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố dừng việc sử dụng, khai thác tài sản cầm cố

- Được bán tài sản cầm cố, nếu được bên nhận cầm cố đồng ý

Theo nguyên tắc mặc dù là tài sản sử dụng để cầm cố, nhưng bên cầm cố vẫn là chủ sở hữu của tài sản nên quyền định đoạt đối với tài sản vẫn thuộc về bên cầm cố (ngoại trừ trường hợp xử lý tài sản cầm cố của bên nhận cầm cố dựa trên các quy định của pháp luật)

Nhưng do bên nhận cầm cố cũng đã xác lập quyền của mình đối với tài sản cầm cố, nên tuân theo nguyên tắc về thực hiện quyền sở hữu quy định tại Điều 165, Bộ luật Dân sự năm 2005, bên nhận cầm cố có quyền quyết định đối với việc thực hiện quyền bán tài sản cầm cố của bên cầm cố

Điều 165 về “Nguyên tắc thực hiện quyền sở hữu”, Bộ luật Dân sự năm

2005 quy định: Chủ sở hữu được thực hiện mọi hành vi theo ý chí của mình đối

với tài sản nhưng không được gây thiệt hại hoặc làm ảnh hưởng đến lợi ích của

165]

- Được thay thế tài sản cầm cố bằng một tài sản khác nếu có thỏa thuận Quyền này của bên cầm cố dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận trong giao dịch dân sự

- Yêu cầu bên nhận cầm cố giữ tài sản cầm cố trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt

Như đã phân tích phía trên, giao dịch cầm cố là giao dịch phụ, gắn liền với giao dịch chính Đồng thời, phạm vi cầm cố nằm trong phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm, cho dù giá trị tài sản cầm cố lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm

Một trong các căn cứ pháp lý để chấm dứt cầm cố tài sản là nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt Khi đó, quyền của bên nhận cầm cố đương nhiên cũng chấm dứt, quyền sở hữu của bên cầm cố không còn bị hạn chế, nên bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố trả lại tài sản cầm cố

- Yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố

Theo nguyên tắc tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự tại Điều 9, Bộ luật Dân sự năm 2005, khi quyền dân sự của một chủ thể bị xâm phạm thì chủ thể đó có quyền tự bảo vệ theo quy định của Bộ luật này hoặc yêu cầu cơ quan, tổ chức có thẩm quyền buộc bồi thường thiệt hại

Bởi vậy, khi tài sản cầm cố đang thuộc sở hữu của bên cầm cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố, mà bên nhận cầm cố có lỗi để xảy ra thiệt hại thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại của bên nhận cầm cố được đặt ra

1.3.3.2 Nghĩa vụ của bên cầm cố

Theo quy định tại Điều 330 về “Nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005, bên cầm cố có nghĩa vụ sau:

- Giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố theo đúng thoả thuận

Đây là điều kiện cần đối với giao dịch cầm cố tài sản

- Báo cho bên nhận cầm cố về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố, nếu có; trong trường hợp không thông báo thì bên nhận cầm cố có quyền hủy hợp đồng cầm cố tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố

Nhằm bảo đảm một cách tốt nhất quyền của bên nhận cầm cố trong giao dịch cầm cố Pháp luật quy định trách nhiệm công khai toàn bộ bên có quyền pháp lý đối với tài sản cầm cố Đồng thời, pháp luật cũng mở ra cho bên nhận cầm cố quyền huỷ hợp đồng cầm cố tài sản nếu bên cầm cố không thông báo

Vấn đề bồi thường thiệt cũng vẫn có thể được đặt ra

- Thanh toán cho bên nhận cầm cố chi phí hợp lý để bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, trừ trường hợp có thoả thuận khác

Xuất phát từ quan điểm nguyên tắc của bảo đảm bằng cầm cố tài sản, bên nhận cầm cố không sử dụng giao dịch cầm cố để thay cho việc thực hiện nghĩa

vụ của bên có nghĩa vụ, mà chỉ là biện pháp nhằm tăng cường trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ Bởi vậy, xét về mặt lợi ích thì khi nhận cầm cố tài sản mà phát sinh các chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố thì đương nhiên chủ tài sản phải có trách nhiệm chi trả

1.3.3.3 Quyền của bên nhận cầm cố tài sản

Điều 333 về “Quyền của bên nhận cầm cố tài sản”, quy định bên nhận cầm cố có các quyền như sau:

- Yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó

Quyền này là quyền cơ bản đối với người có quyền chiếm hữu hợp pháp tài sản Ở đây, bên nhận cầm cố là người nhận quyền chiếm hữu hợp pháp từ chủ sở hữu tài sản kèm theo việc chuyển giao tài sản

- Yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thoả thuận hoặc theo

Quyền này thể hiện tính chất dự phòng của giao dịch bảo đảm nói chung

và cầm cố tài sản nói riêng Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ như đã cam kết, nếu đủ các điều kiện để xử lý tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố

có quyền yêu cầu được xử lý tài sản cầm cố Pháp luật hiện tại đã quy định một

số phương thức xử lý tài sản bảo đảm

- Được khai thác công dụng tài sản cầm cố và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu có thoả thuận

Đối với quyền này của bên nhận cầm cố, pháp luật đã mở ra một phương thức để hai bên thoả thuận về việc bên nhận cầm cố có thể khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố Điều này mang tính chất dự trù, thực tế

có một số loại tài sản nếu không được sử dụng thường xuyên sẽ dẫn tới việc hao mòn, giảm sút về khả năng vận hành, qua đó gián tiếp ảnh hưởng tới giá trị tài sản Bởi vậy, việc cho phép các bên thoả thuận nội dung này là phù hợp, các bên

có thể đồng thời thoả thuận cụ thể về phương thức xử lý đối với hoa lợi, lợi tức phát sinh,

- Được thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố khi trả lại tài sản cho bên cầm cố

Tương ứng với nghĩa vụ của bên cầm cố, bên nhận cầm có có quyền yêu cầu thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố khi trả lại tài sản cho bên cầm cố

1.3.3.4 Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản

Điều 332 về “Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm

2005 quy định bên nhận cầm cố có các nghĩa vụ như sau:

- Bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố; nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố

Điều này sẽ thấy rõ sự phù hợp khi đặt trong mối quan hệ với quyền được thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố khi trả lại tài sản cho bên cầm

cố Chính bởi việc pháp luật quy định nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố của bên nhận cầm cố, qua đó bảo đảm quyền của chủ sở hữu đối với tài sản, mà

bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu được thanh toán chi phí phát sinh liên quan đến việc bảo quản, giữ gìn này

- Không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố; không được đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác

Người nhận cầm cố có quyền chiếm hữu hợp pháp đối với tài sản cầm cố Nhưng các hành vi nói trên đều thuộc về quyền định đoạt tài sản Bởi vậy, nếu thực hiện, bên nhận cầm cố sẽ bị xác định là vi phạm; khi đó, bên cầm cố có quyền đòi lại tài sản cầm cố, trừ một số trường hợp theo quy định tại Điều 18 về

“Trách nhiệm của bên nhận cầm cố trong trường hợp bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố, đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ khác”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm

Cụ thể:

Trường hợp bên nhận cầm cố bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố, đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác trái với quy định tại khoản 2 Điều 332 Bộ luật Dân sự thì bên cầm cố có quyền đòi lại tài sản đó và yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra; bên cầm cố không có quyền đòi lại tài sản trong các trường hợp sau đây:

a) Bên mua, bên nhận trao đổi, bên được tặng cho được xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu quy định tại khoản 1 Điều 247 Bộ luật Dân sự;

b) Bên mua, bên nhận trao đổi tài sản cầm cố là động sản không thuộc diện phải đăng ký quyền sở hữu và ngay tình theo quy định tại Điều 257 Bộ luật Dân sự [13, Điều 18]

Cũng theo quy định tại Điều 18, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm, trong trường hợp bên cầm cố không có quyền đòi lại lại tài sản cầm cố thì bên nhận cầm cố vẫn có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại cho bên cầm

cố

- Trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

Đây là nghĩa vụ đương nhiên của bên nhận cầm cố nhằm bảo đảm quyền

sở hữu của bên cầm cố đối với tài sản cầm cố khi giao dịch cầm cố tài sản chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

1.4 Vai trò của cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng

Như đã nêu, hoạt động cấp tín dụng là hoạt động nghiệp vụ cốt lõi và cơ bản của tổ chức tín dụng nói chung và các ngân hàng nói riêng

Khoản 14, Điều 4 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Các tổ chức tín dụng năm

2010 quy định:

“Cấp tín dụng là việc thỏa thuận để tổ chức, cá nhân sử dụng một khoản tiền hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc có hoàn trả bằng nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ cấp tín dụng

Rủi ro lớn nhất đối với hoạt động cấp tín dụng của tổ chức tín dụng là rủi

ro mất vốn Để hạn chế rủi ro này, đồng thời tăng cường khả năng thu phần lợi tức khi khách hàng sử dụng vốn vay, khi tiếp nhận mỗi nhu cầu vay vốn, tổ chức tín dụng đều phải qua nhiều bước nghiệp vụ nhằm đánh giá chính xác nhất về phương án sử dụng vốn vay, hiệu suất của việc sử dụng vốn vay, , nhận định các rủi ro nhằm hạn chế khả năng thất thoát vốn do việc khách hàng không trả được nợ vay Nhưng thực tế, tất cả những công việc tổ chức tín dụng làm trước khi cấp tín dụng cho khách hàng về bản chất đều là phỏng đoán dựa trên những phép tính, thuật toán, ; bởi vậy mà không thể mô tả hết các sự kiện có thể xảy

ra trên thực tế ảnh hưởng tới khả năng trả nợ vay của khách hàng

Trước thực tế đó, tổ chức tín dụng cần tới biện pháp bảo đảm tiền vay như biện pháp sau cùng để tăng cường, hạn chế rủi ro thất thoát vốn

Thông qua cơ chế xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ vay, tổ chức tín dụng có thể tạo lập được những lợi ích vật chất để đối trừ với dư nợ tín dụng của khách hàng

1.5 Vai trò của cầm cố tài sản trong hoạt động của công ty chứng khoán

Là một chủ thể tham gia thị trường tài chính, công ty chứng khoán giữ một vai trò quan trọng, quyết định khá nhiều tới sự ổn định, phát triển bền vững của thị trường chứng khoán

Trong các hoạt động nghiệp vụ của mình, công ty chứng khoán cũng cung cấp tới khách hàng các dịch vụ ứng trước tiền; có thể là ứng trước tiền mua hoặc bán chứng khoán Mà về bản chất đều là việc công ty chứng khoán cho khách hàng vay sau đó thu hồi nợ vay bằng phương thức khác nhau Trong đó, nghiệp

vụ ứng trước tiền mua chứng khoán còn được biết tới bằng khái niệm nghiệp vụ cho vay giao dịch ký quỹ (margin)

Để được thực hiện cho vay ký quỹ, các công ty chứng khoán phải bảo đảm điều kiện nhất định và phải được Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước cấp phép Sau khi đăng ký mở tài khoản giao dịch ký quỹ tại một công ty chứng khoán, khách hàng có thể bắt đầu sử dụng dịch vụ của công ty chứng khoán Khi sử dụng khoản vay ký quỹ, khách hàng sẽ sử dụng chứng khoán trên tài khoản của mình (theo quy định thì chỉ được sử dụng chứng khoán được phép ký quỹ) làm tài sản bảo đảm cho khoản vay ký quỹ Khi tỷ lệ ký quỹ của khách hàng đến một mốc nhất định, nếu không bổ sung tài sản để đưa tỷ lệ ký quỹ về mốc duy trì thì công

ty chứng khoán sẽ xử lý tài sản bảo đảm bằng cách bán chứng khoán để thu hồi

nợ vay

Bởi vậy, giao dịch cầm cố chứng khoán có ý nghĩa cực kỳ quan trọng trong hoạt động của công ty chứng khoán Nếu không sử dụng biện pháp bảo đảm, sẽ rất rủi ro cho công ty chứng khoán trong trường hợp khách hàng không trả được nợ vay

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG, CÔNG TY CHỨNG KHOÁN 2.1 Một số quy định chung của pháp luật về cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán

2.1.1 Tài sản cầm cố

2.1.1.1 Khái quát

Thực tế quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005, không có quy định nào quy định loại tài sản nào có thể trở thành đối tượng hay không thể trở thành đối tượng của giao dịch cầm cố tài sản

Điều 163 về “Tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:

163]

Kết hợp với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 tại các Điều: Điều 320

về “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Điều 321 về “Tiền, giấy tờ có giá dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Điều 322 về “Quyền tài sản dùng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” thì tất cả các loại tài sản đều có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Một số tài sản đặc thù như quyền

sử dụng đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành

Theo đó, về nguyên tắc, tất cả các dạng tài sản đều có thể được dùng để cầm cố bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Nhưng dưới góc độ luật thực định,

có một số quy phạm quy định một số loại tài sản nhất định chỉ được áp dụng một biện pháp bảo đảm nào đó

Ví dụ, Luật Đất đai năm 2013 và Luật Nhà ở năm 2014 đều quy định cụ thể đối với quyền sử dụng đất và nhà ở, người sử dụng đất và sở hữu nhà ở hợp pháp có quyền thế chấp quyền sử dụng đất và thế chấp nhà ở theo quy định của pháp luật Do vậy, gần như phải hiểu rằng quyền sử dụng đất, nhà ở chỉ có thể là đối tượng của giao dịch thế chấp tài sản Về vấn đề này, có những lý giải theo

hướng do quyền sử dụng đất là dạng quyền tài sản gắn với đất đai và nhà ở là dạng bất động sản, cả hai đều không thể chuyển giao (ở đây hiểu chuyển giao gắn liền với việc dịch chuyển tài sản từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố) được nên không thể được dùng để cầm cố, mà chỉ có thể được dùng để thế chấp

Theo cách thức quy định thực định như trên, ví dụ như với quyền tài sản là quyền đòi nợ, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định quyền đòi nợ gắn liền với biện pháp thế chấp Nhưng nếu cũng sử dụng lý lẽ như lý giải với quyền sử dụng đất và nhà ở thì chưa thực sự thuyết phục

Tương tự như vậy, với tài sản như chứng khoán, giấy tờ có giá, quy định pháp luật thực định cũng xác định gắn liền với biện pháp cầm cố; trong khi còn nhiều quan điểm khác nhau liên quan đến phương thức nhận bảo đảm loại tài sản này

Thực tế này cho thấy vấn đề pháp lý về loại tài sản trong giao dịch bảo đảm chưa có được sự thống nhất Điều này phát sinh từ việc chưa giải quyết và làm rõ triệt để các nội hàm của khái niệm các biện pháp bảo đảm; trong đó quan trọng nhất là cầm cố - thế chấp

Trong luận văn này, tác giả tạm thời đề cập đến các nội dung theo hướng tiếp cận từ pháp luật thực định, trong đó, bàn thêm về những yếu tố được hay không được khi áp dụng biện pháp cầm cố đối với một loại tài sản nhất định Duy chỉ có tài sản là quyền đòi nợ, tác giả đề cập đến như một loại tài sản đương nhiên (hoặc ít nhất là có thể) áp dụng biện pháp cầm cố, trong khi về phương diện luật thực định thì biện pháp thế chấp được ưu tiên áp dụng

2.1.1.2 Các loại tài sản có thể dùng để cầm cố

Như đã trình bày ở mục trên, theo quy định của pháp luật thực định, ngoại trừ bất động sản, ngoại trừ quyền tài sản là quyền đồi nợ, tất cả các động sản khác đều có thể trở thành đối tượng của giao dịch cầm cố tài sản

Trong đó có thể kể ra một số loại động sản đặc thù như:

- Thẻ tiết kiệm;

- Giấy tờ có giá như: Cổ phiếu, tín phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, trái phiếu, ;

Về khả năng tham gia giao dịch cầm cố tài sản của loại tài sản hữu hình và tài sản vô hình, theo cách hiểu nguyên tắc chuyển giao tài sản (gắn với tính dịch chuyển của tài sản) từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố, thì các tài sản hữu hình đương nhiên có thể tiến hành chuyển giao Nhưng với tài sản vô hình như

cổ phần (cổ phiếu), trái phiếu, quyền tài sản, theo thực tế quy định pháp luật thực định thì việc chuyển giao tài sản được xác định là việc chuyển giao chứng chỉ (bằng chứng) về việc sở hữu tài sản từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố Trong trường hợp đặc biệt, chứng khoán cầm cố là chứng khoán đăng ký lưu ký tại Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam, tổ chức phát hành thông thường

sẽ không sử dụng chứng chỉ (cổ phiếu) để xác định cổ đông (chủ sở hữu cổ phần) mà sẽ thông qua dữ liệu điện tử (bút toán điện tử) tại Trung tâm Lưu ký Chứng khoán; nhưng theo các quy định thực định, trường hợp này, chứng khoán loại này vẫn có thể được dùng trong giao dịch cầm cố

Về khả năng tham gia giao dịch cầm cố tài sản của loại tài sản hiện hữu (hiện có) và tài sản hình thành trong tương lai, tài sản hiện hữu được hiểu là những tài sản đã hình thành (đã được đăng ký sở hữu trong trường hợp phải đăng ký), tuỳ vào dạng thức tồn tại là hữu hình hay vô hình mà đáp ứng được yêu cầu về sự chuyển giao tài sản như đã nêu trên Đối với tài sản hình thành trong tương lai, theo quy định tại khoản 2, Điều 4 về “Tài sản bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm (được sửa đổi, bổ sung bởi

Nghị định số 11/2012/NĐ-CP), tài sản hình thành trong tương lai được xác định gồm:

- Tài sản được hình thành từ vốn vay;

- Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;

- Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật

Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất Trong Bộ luật Dân sự năm 2005, khái niệm tài sản hình thành trong tương lai chỉ được đề cập tới một lần tại khoản 6, Điều 351 về “Quyền của bên nhận thế chấp tài sản” Theo đó, có thể hiểu rằng tài sản hình thành trong tương lai chỉ được dùng đối với biện pháp thế chấp tài sản, vì khi đó, điều kiện chuyển giao tài sản không được đặt ra

2.1.2 Hình thức pháp lý của giao dịch cầm cố

Điều 327 về “Hình thức cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy

định như sau: Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành

Theo đó, được lập thành văn bản là điều kiện có hiệu lực về hình thức của giao dịch cầm cố tài sản Các giao dịch cầm cố được xác lập bằng miệng sẽ đều

vô hiệu theo quy định của pháp luật

2.1.3 Một số hạn chế trong việc nhận cầm cố tài sản của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán

2.1.3.1 Đối với tổ chức tín dụng:

Xuất phát từ những quy định đặc thù trong hoạt động cấp tín dụng của tổ chức tín dụng mà dẫn theo đó là những hạn chế về việc nhận cầm cố tài sản nói riêng, nhận bảo đảm nói chung của tổ chức tín dụng

Theo quy định tại Điều 126 về “Những trường hợp không được cấp tím dụng”, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, tổ chức tín dụng không được cấp tín dụng trên cơ sở nhận bảo đảm của các đối tượng sau:

- Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, pháp nhân là cổ đông có người đại diện phần vốn góp là thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát của tổ chức tín dụng là công ty cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công

ty trách nhiệm hữu hạn;

- Cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương

Đồng thời, tổ chức tín dụng không được cấp tín dụng cho những đối tượng trên cơ sở nhận bảo đảm của tổ chức tín dụng mà bên được cấp tín dụng có quan

hệ như trên với tổ chức tín dụng là bên bảo đảm này

Ngoài ra, một số hạn chế khác được xác định cụ thể với trường hợp tài sản bảo đảm là cổ phần, cổ phiếu sẽ được nêu tại mục sau đây

2.1.3.2 Đối với công ty chứng khoán:

Một số hạn chế đối với công ty chứng khoán trong việc nhận tài sản cầm

cố được nêu cụ thể tại mục sau đây

2.1.4 Thời điểm có hiệu lực của giao dịch cầm cố và hiệu lực đối với bên thứ ba

2.1.4.1 Thời điểm giao dịch cầm cố có hiệu lực:

Điều 328 về “Hiệu lực của cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố

Với mỗi loại tài sản thì việc áp dụng nguyên tắc chuyển giao tài sản trong giao dịch cầm cố tài sản là khác nhau Với những tài sản hữu hình, việc chuyển

giao tài sản từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố là rõ ràng Nhưng với những tài sản vô hình như đã nêu trên thì thời điểm chuyển giao tài sản có thể xác định

là thời điểm chuyển giao giấy tờ, chứng chỉ, chửng nhận chứng minh quyền sở hữu của bên cầm cố

Trong một số trường hợp như với chứng khoán được đăng ký, lưu ký tại Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam, có một thời gian, giao dịch cầm cố chứng khoán loại này mà bên nhận cầm cố là tổ chức tín dụng thì giao dịch cầm

cố chỉ có hiệu lực khi Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam tiến hành hạch toán bút toán chuyển chứng khoán từ tài khoản giao dịch sang tài khoản cầm cố của bên cầm cố; chi tiết sẽ phân tích tại phần về cầm cố giấy tờ có giá

2.1.4.2 Thời điểm giao dịch cầm cố có hiệu lực đối với bên thứ ba

Điều 11 về “Thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm quy định:

Giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký Thời điểm đăng ký được xác định theo quy định của pháp luật về đăng

Về thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm, khoản 1, Điều 7 về “Thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm”, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về Đăng ký giao dịch bảo đảm quy định theo từng loại tài sản như sau:

a) Trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ;

b) Trong trường hợp tài sản bảo đảm là tàu bay, tàu biển thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm thông tin về giao dịch bảo đảm được ghi vào Sổ đăng bạ tàu bay, Sổ đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam;

c) Trong trường hợp tài sản bảo đảm là các tài sản khác không thuộc các trường hợp quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều

dung của đơn yêu cầu đăng ký được nhập vào Cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm [14, khoản 1, Điều 7]

Theo đó, trừ trường hợp tài sản cầm cố là tàu bay, đối với giao dịch cầm

cố tài sản khác, thời điểm có hiệu lực đối với bên thứ ba là thời điểm đơn yêu cầu đăng ký được nhập vào cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm Trường hợp tài sản cầm cố là tàu bay, thời điểm đăng ký được xác định là thời điểm thông tin về giao dịch bảo đảm được ghi vào Sổ đăng bạ tàu bay

2.1.5 Xử lý tài sản cầm cố

2.1.5.1 Trường hợp xử lý tài sản cầm cố

Theo quy định tại Điều 336 về “Xử lý tài sản cầm cố, Bộ luật Dân sự năm

2005 và Điều 56 về “Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm, các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm bao gồm:

- Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà Bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Đối với các hợp đồng tín dụng là việc khách hàng vay không trả nợ cho tổ chức tín dụng khi đến thời hạn đã thỏa thuận với tổ chức tín dụng

- Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn

do vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật

- Trong các hợp đồng tín dụng, căn cứ theo quy định của pháp luật, tổ chức tín dụng và khách hàng vay có thể thỏa thuận việc khách hàng phải trả nợ trước hạn do việc sử dụng tiền vay không đúng mục đích đã thỏa thuận,… khi

đó nếu khách hàng không có khả năng trả nợ, thì tổ chức tín dụng có quyền xử

có thể thoả thuận thêm về việc tổ chức tín dụng có quyền xử lý tài sản bảo đảm trước khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ, tuỳ từng trường hợp mà căn cứ để xử lý tài sản có thể là khác nhau; ví dụ trường hợp cầm cố chứng khoán, tổ chức tín dụng có thể chủ động xử lý tài sản cầm cố nếu tự đánh giá thấy giá trị tài sản cầm cố giảm quá một tỷ lệ nào đó

2.1.5.2 Nguyên tắc xử lý tài sản cầm cố

Khi xảy ra các trường hợp xử lý tài sản cầm cố, việc xử lý tài sản cầm cố cần tuân thủ các nguyên tắc quy định tại Điều 59 về “Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm, bao gồm:

- Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thoả thuận của các bên; nếu không

có thoả thuận thì tài sản được bán đấu gia theo quy định của pháp luật

- Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa

vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thoả thuận của bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm; nếu không có thoả thuận hoặc không thoả thuận được thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật

- Việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thực hiện một cách khách quan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch bảo đảm, cá nhân, tổ chức có liên quan và phù hợp với các quy định tại Nghị định này

- Người xử lý tài sản bảo đảm là bên nhận bảo đảm hoặc người được bên nhận bảo đảm ủy quyền, trừ trường hợp các bên tham gia giao dịch bảo đảm có thỏa thuận khác

Người xử lý tài sản căn cứ nội dung đã được thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm để tiến hành xử lý tài sản bảo đảm mà không cần phải có văn bản ủy quyền xử lý tài sản của bên bảo đảm

- Việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ không phải là hoạt động kinh doanh tài sản của bên nhận bảo đảm

Điều 59 về “Các phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thoả thuận”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm quy định các bên tham gia giao dịch bảo đảm có thể thoả thuận lựa chọn các phương thức xử lý tài sản bảo đảm như sau:

- Bán tài sản bảo đảm

- Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm

- Bên nhận bảo đảm nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác từ người thứ

ba trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ

- Phương thức khác do các bên thoả thuận

Trong ba phương thức xử lý tài sản bảo đảm cụ thể được pháp luật quy định để các bên thoả thuận lựa chọn thì phương thức nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác từ người thứ ba chỉ áp dụng trong giao dịch thế chấp quyền đòi nợ

Với phương thức bán tài sản bảo đảm, theo thực tế các quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm và Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN về Xử lý tài sản bảo đảm, có thể chia thành các trường hơp như sau:

- Các bên không thoả thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng phương thức bán tài sản bảo đảm thông qua đấu giá (Điều 65 về “Xử lý tài sản bảo đảm là động sản trong trường hợp không có thoả thuận về phương thức

xử lý”, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm)

- Các bên thoả thuận về xử lý tài sản bằng bán đấu giá tài sản thì tài sản

sẽ được bán đấu giá;

- Các bên thoả thuận việc xử lý tài sản không qua bán đấu giá và xác lập

cơ chế xác định giá bán tài sản thì bán tài sản theo giá các bên đã thoả thuận;

- Các bên thoả thuận việc xử lý tài sản không qua bán đấu giá và không xác lâp cơ chế xác định giá bán tài sản thì áp dụng cơ chế điều chỉnh giá theo quy định tại Điều 10 về “Bán tài sản bảo đảm không qua đấu giá, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN về Xử lý tài sản bảo đảm; trường

hợp không có bên mua tài sản thì bên nhận bảo đảm được quyền nhận chính tài sản bảo đảm để cho việc thực hiện nghĩa vụ

Theo đó, trong trường hợp các bên không thoả thuận về việc xử lý tài sản không qua bán đấu giá nhưng có thoả thuận về việc xác lập cơ chế xác định giá bán tài sản bảo đảm thì về nguyên tắc có thể áp dụng phương thức bán tài sản không qua đấu giá và theo cơ chế xác định giá đã được thoả thuận

Về cơ bản có thể nhóm gọn lại phương thức bán tài sản bảo đảm thành 02 trường hợp: Bán tài sản thông qua bán đấu giá và Bán tài sản không qua bán đấu giá

Nếu bán đấu giá tài sản, thủ tục tiến hành đã được quy định chi tiết tại Nghị định số 17/2010/NĐ-CP về Bán đấu giá tài sản

Nếu bán tài sản không qua bán đấu giá thì hiện tại thủ tục pháp lý cũng không thực sự thuận lợi cho bên nhận bảo đảm, nhất là trong trường hợp bên bảo đảm không hợp tác, trong khi tài sản bảo đảm lại là tài sản đăng ký quyền sở hữu, để chuyển quyền sở hữu sang cho bên mua tài sản thông thường phải cần hợp đồng chuyển nhượng, mua bán tài sản Thực tế xử lý tài sản bảo đảm của tổ chức tín dụng, mới chỉ ghi nhận trường hợp nhận bảo đảm bằng động sản là phương tiện giao thông (ô tô) có thể thực hiện việc bán tài sản (không qua đấu giá) mà không có chữ ký của bên bảo đảm, sau đó tiến hành sang tên cho bên mua theo quy định của pháp luật

Với phương thức nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm, nếu theo câu chữ quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm thì phương thức này sẽ chỉ áp dụng được trong trường hơp bên bảo đảm đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm, hoặc áp dụng được trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ bảo lãnh của bên chính bên bảo đảm; chứ không áp dụng được trong trường hợp bên bảo đảm là bên thứ ba Thực tế, mặc dù Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN về Xử lý tài sản bảo đảm đã dành hẳn Điều 11 để hướng

phục khi chưa giải quyết triệt để được vấn đề: Các bên có cần thực hiện thêm giao dịch nào khác để nhận tài sản bảo đảm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ hay không? Và vấn đề chuyển quyền sở hữu đối với tài sản phải đăng ký quyền

sở hữu

Theo quy định tại tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN về

Xử lý tài sản bảo đảm, thủ tục chuyển quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm trường hợp nhận chính tài sản bảo đảm để thay cho việc thực hiện nghĩa vụ cũng tương tự như áp dụng với trường hợp bán tài sản bảo đảm

Mặc dù Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN về Xử

lý tài sản bảo đảm đã khẳng định:

“Hợp đồng bảo đảm hoặc văn bản thỏa thuận khác về việc nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm được sử dụng thay thế cho hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chuyển quyền sở hữu, quyền sử

Nhưng thực tế việc các cơ quan đăng ký sở hữu có chấp nhận hợp đồng, thoả thuận bảo đảm thay thế cho hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng bảo đảm hay không cũng chưa thể chắc chắn hoàn toàn

Ngoài hai phương thức xử lý nêu trên, các bên có thể thoả thuận về những phương thức xử lý khác Thực tế hoạt động của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán, do một số hạn chế đặc thù của ngành nên hiếm gặp những phương thức

“7 Thẻ tiết kiệm là chứng chỉ xác nhận quyền sở hữu của chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm hoặc đồng chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm về khoản tiền đã gửi tại tổ

Theo quy định tại khoản 1, Điều 21 về “Sử dụng thẻ tiết kiệm làm tài sản bảo đảm tiền vay”, Quy chế về Tiền gửi tiết kiệm ban hành kèm theo Quyết định

số 1160/2004/QĐ-NHNN thì: “Thẻ tiết kiệm được sử dụng làm tài sản cầm cố

tại các tổ chức tín dụng theo các quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay

Ở đây, có thể hiểu rằng việc tổ chức tín dụng nhận cầm cố thẻ tiết kiệm về bản chất là việc tổ chức tín dụng nhận cầm cố đối với khoản tiền gửi tiết kiệm (được ghi nhận thông tin trên thẻ tiết kiệm) thuộc sở hữu của người đứng tên trên thẻ tiết kiệm để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ đối với tổ chức tín dụng

Theo cách hiểu bản chất này, bên nhận cầm cố không “trực tiếp giữ tài

sản” cũng không “uỷ quyền cho người thứ ba giữ tài sản” theo quy định tại Điều

16 “Giữ tài sản cầm cố”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm:

Sau khi nhận chuyển giao tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố trực tiếp giữ tài sản hoặc uỷ quyền cho người thứ ba giữ tài sản; trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba giữ tài sản thì bên nhận cầm cố vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc thực hiện các nghĩa vụ theo quy định tại Điều 332 Bộ luật Dân sự và nghĩa vụ khác theo thoả thuận với bên cầm cố [13, Điều 16]Tài sản bảo đảm ở đây cũng không được chuyển giao thực tế từ bên cầm

cố sang bên nhận cầm cố theo quy định tại Điều 326 về “Cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 Khi thực tế, khoản tiền gửi tiết kiệm vẫn do tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm hay chính là tổ chức phát hành thẻ tiết kiệm quản lý Bên cầm

cố chỉ chuyển giao cho bên nhận cầm cố chứng chỉ xác nhận về quyền sở hữu tài sản cầm cố mà thôi

Trong trường hợp này, tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm cũng không thể

tiết kiệm cũng không có các nghĩa vụ theo “hợp đồng gửi giữ tài sản” như quy

định tại khoản 2, Điều 17 về “Trách nhiệm của bên nhận cầm cố trong trường hợp tài sản cầm cố bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị”, Nghị định

số 163/2006/NĐ-CP: “Trong trường hợp tài sản cầm cố là vật do người thứ ba

giữ mà có nguy cơ bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì quyền

và nghĩa vụ giữa người thứ ba và bên nhận cầm cố được thực hiện theo hợp

2.1.1.2 Hiệu lực giao dịch cầm cố thẻ tiết kiệm

Giao dịch cầm cố thẻ tiết kiệm có hiệu lực từ thời điểm thẻ tiết kiệm được chuyển giao cho tổ chức tín dụng nhận cầm cố theo quy định chung về hiệu lực giao dịch cầm cố, cụ thể như sau đây

Điều 328 về “Hiệu lực của cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy

định: “Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên

Ở đây, mặc dù về bản chất các bên hướng tới khoản tiền gửi được thể hiện trên thẻ tiết kiệm, nhưng do đặc thù không thể chuyển giao hẳn số tiền gửi nên các bên chuyển giao cho nhau thẻ tiết kiệm – bằng chứng về việc sở hữu tiền gửi của bên cầm cố

2.1.1.3 Xử lý tài sản cầm cố

Bên nhận cầm cố thẻ tiết kiệm có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong tỏa tài khoản tiền gửi của bên cầm cố theo quy định tại khoản 1, Điều 19 về “Quyền của bên nhận cầm cố trong trường hợp nhận cầm cố vận

đơn, thẻ tiết kiệm, giấy tờ có giá”, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo

đảm: “2 Trong trường hợp nhận cầm cố thẻ tiết kiệm thì bên nhận cầm cố có

quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm của bên cầm cố.” Điều này bảo đảm cho việc xử lý tài sản cầm cố để thu

hồi nợ vay của tổ chức tín dụng nhận cầm cố

Do tính chất đặc thù về bản chất của tài sản cầm cố là khoản tiền gửi nên trong trường hợp phải xử lý tài sản cầm cố để thu hồi nợ, tổ chức tín dụng nhận cầm cố thông thường sẽ sử dụng phương thức nhận chính tài sản cầm cố để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại khoản 2, Điều 59 về “Các phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thoả thuận”, Nghị định 163/2006/NĐ-

CP về Giao dịch bảo đảm: 2 Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để

Trên cơ sở thỏa thuận của các bên tại hợp đồng cầm cố về quyền xử lý tài sản bảo đảm của tổ chức tín dụng nhận cầm cố, cùng những nội dung cam kết khác của bên cầm cố theo quy định tại khoản 2, Điều 21 về “Sử dụng thẻ tiết kiệm làm tài sản bảo đảm tiền vay”, Quy chế về Tiền gửi tiết kiệm ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN:

2 Khi sử dụng thẻ tiết kiệm làm tài sản cầm cố, chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm hoặc đồng chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm phải cam kết trường hợp đến hạn trả nợ mà không trả được nợ, thì tổ chức tín dụng cho vay có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm chuyển số tiền gửi tiết kiệm của bên vay cho tổ chức tín dụng cho vay để thu hồi nợ [16, khoản 2, Điều 21]

Tổ chức tín dụng nhận cầm cố thẻ tiết kiệm có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm chuyển cho mình khoản tiền gửi tiết kiệm thuộc sở hữu bên cầm cố để khấu trừ nợ vay (có thể là nợ gốc, nợ lãi, phí,… theo thỏa thuận

cụ thể của các bên)

2.2.2 Cầm cố giấy tờ có giá

Khoản 8, Điều 6 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam năm 2010 quy định về giấy tờ có giá như sau:

“8 Giấy tờ có giá là bằng chứng xác nhận nghĩa vụ trả nợ giữa tổ chức phát hành giấy tờ có giá với người sở hữu giấy tờ có giá trong một thời hạn

Khoản 9, Điều 3 về “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm quy định liệt kê:

“9 Giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín

phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định

Điều 3]

Tại Công văn số 141/TANDTC-KHXX ngày 21-9-2011 của Tòa án nhân dân tối cao về Thẩm quyền giải quyết các yêu cầu trả lại giấy chứng nhận quyền

sở hữu tài sản cũng đã ghi nhận quan điểm về giấy tờ có như sau:

1 … Căn cứ vào các quy định của pháp luật hiện hành, thì giấy

tờ có giá bao gồm:

a) Hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ, séc, công cụ chuyển nhượng khác được quy định tại Điều 1 của Luật các công cụ chuyển nhượng năm 2005;

b) Trái phiếu Chính phủ, trái phiếu công ty, kỳ phiếu, cổ phiếu được quy định tại điểm c khoản 1 Điều 4 của Pháp lệnh ngoại hối năm 2005;

c) Tín phiếu, hối phiếu, trái phiếu, công trái và công cụ khác làm phát sinh nghĩa vụ trả nợ được quy định tại điểm 16 Điều 3 của Luật quản lý nợ công năm 2009;

d) Các loại chứng khoán (cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ; quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn mua, quyền chọn bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán; Hợp đồng góp vốn đầu tư; các loại chứng khoán khác do