Đại lý thương mại theo luật thương mại 2005

Tuy vậy, thực tiễn hoạt ñộng ðLTM trong thời gian qua ñã và ñang phát sinh nhiều vướng mắc, bất cập, sai sót, ảnh hưởng ñến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, cũng như của khách hàng

ðẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGÔ THỊ MINH HẢI

ðẠI LÝ THƯƠNG MẠI THEO LUẬT THƯƠNG MẠI 2005

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2011

ðẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGÔ THỊ MINH HẢI

ðẠI LÝ THƯƠNG MẠI THEO LUẬT THƯƠNG MẠI 2005

Chuyên ngành : Luật Kinh Tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Như Phát

HÀ NỘI – 2011

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

1 Bộ luật Dân sự năm 2005 : BLDS 2005

2 Bộ luật Thương mại : BLTM

3 ðại lý thương mại : ðLTM

4 Hợp ñồng : Hð

5 Luật Thương mại năm 1997 : LTM 1997

6 Luật Thương mại năm 2005 : LTM 2005

7 Luật Cạnh tranh năm 2004 : LCT 2004

8 Việt Nam : VN

9 Tổ chức thương mại thế giới : WTO

MỤC LỤC

Trang

Chương 1: NHỮNG VẤN ðỀ LÝ LUẬN VỀ ðẠI LÝ THƯƠNG

MẠI VÀ PHÁP LUẬT ðIỀU CHỈNH HOẠT ðỘNG ðẠI LÝ

1.1 Hoạt ñộng ðLTM và vai trò của nó trong nền kinh tế thị trường 10 1.1.1 Sự hình thành và phát triển hoạt ñộng ðLTM 10 1.1.2 Quan niệm về hoạt ñộng ðLTM 14 1.1.3 Những ñặc ñiểm pháp lý cơ bản của hoạt ñộng ðLTM 20 1.1.4 Phân biệt hoạt ñộng ðLTM với một số hoạt ñộng thương mại

1.1.5 Vai trò của ðLTM trong xu thế toàn cầu hóa thương mại 29 1.2 Pháp luật ñiều chỉnh hoạt ñộng ðLTM 32 1.2.1.Khái quát pháp luật ñiều chỉnh hoạt ñộng ðLTM 33 1.2.2 Nội dung cơ bản của pháp luật ñiều chỉnh hoạt ñộng ðLTM 35

Chương 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG CÁC QUY ðỊNH PHÁP

LUẬT VỀ ðẠI LÝ THƯƠNG MẠI THEO LUẬT THƯƠNG

2.1 Các hình thức ðLTM 41

2.2.1 Chủ thể tham gia quan hệ hợp ñồng ðLTM 48 2.2.2 ðối tượng của hợp ñồng ðLTM 54 2.2.3 Hình thức của hợp ñồng ðLTM 56 2.2.4 Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ hợp ñồng

2.2.5 Trách nhiệm của bên giao ñại lý, bên ñại lý với bên thứ 3 67 2.2.6 Chấm dứt hợp ñồng ðLTM 69

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật về hoạt ñộng ðLTM 76 3.2 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hoạt ñộng ðLTM 78 3.2.1 Hoàn thiện pháp luật về ðLTM phải phù hợp với chính sách

phát triển thương mại của nước ta 78 3.2.2 Hoàn thiện pháp luật về ðLTM phải ñặt trong tổng thể chung

của việc xây dựng, hoàn thiện pháp luật thương mại, ñảm bảo

tính minh bạch, ñồng bộ, thống nhất và khả thi của pháp luật 79 3.2.3 Hoàn thiện pháp luật về ðLTM phải ñáp ứng yêu cầu hội

3.3 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về ðLTM

81 3.3.1 Hoàn thiện các quy ñịnh liên quan ñến bản chất pháp lý của

3.3.2 Hoàn thiện các quy ñịnh pháp luật liên quan ñến quyền và

nghĩa vụ của các bên trong ðLTM 82 3.3.3 Hoàn thiện các quy ñịnh pháp luật về hình thức ñại lý ñộc

3.3.4 Hoàn thiện các quy ñịnh về hình thức Tổng ñại lý trong Quy

chế ñại lý kinh doanh xăng dầu và Quy chế kinh doanh xây dựng

3.3.5 Hoàn thiện các quy ñịnh pháp luật liên quan ñến trách nhiệm

của các bên giao ñại lý, bên ñại lý với bên thứ ba 84 3.3.6 Hoàn thiện quy ñịnh pháp luật về việc ñơn phương chấm dứt

LỜI MỞ ðẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu ñề tài

Những năm qua, hoà cùng công cuộc ñổi mới và phát triển chung của ñất nước, các doanh nghiệp Việt Nam ñã không ngừng phát triển, cải thiện và hoàn chỉnh mình Mỗi doanh nghiệp hoạt ñộng kinh tế ñều là một tế bào góp phần ñưa ñất nước ñi lên, là nơi trực tiếp sản xuất và cung cấp sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ ñể ñáp ứng nhu cầu cho sản xuất và tiêu dùng của toàn xã hội và cho xuất khẩu

Hoạt ñộng trong cơ chế thị trường hiện nay cùng với sự phát triển ngày càng ñi lên của xã hội, cạnh tranh trên thị trường ngày càng gay gắt thì vần ñề tiêu thụ sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ của doanh nghiệp ngày càng có ý nghĩa quan trọng quyết ñịnh sự thành công của doanh nghiệp Trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế, sự phát triển như vũ bão của các nghành thương mại dịch vụ ñã thúc ñẩy các doanh nghiệp ñi vào tập trung chuyên môn hóa cao Các doanh nghiệp sản xuất dồn toàn bộ sức lực cho ra những sản phẩm tốt Vấn ñề tiêu thụ sản phẩm, hàng hoá dịch vụ cũng là ý nghĩa quyết ñịnh sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp chính vì vậy ñòi hỏi các doanh nghiệp cần tìm cho mình sự trợ giúp của các nhà trung gian chuyên nghiệp như các ñại lý thương mại, nhà bán buôn, bán lẻ, nhà môi giới, ủy thác thương mại

Phương thức kinh doanh thông qua người trung gian, nhất là qua người ñại lý thương mại ñã xuất hiện từ rất sớm ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển và ngày càng ñược các thương nhân ưa chuộng ðại lý thương mại

ñã giúp thương nhân phân phối sản phẩm tới tận tay người tiêu dùng trên một phạm vi rộng lớn, tiết kiệm chi phí giao dịch và ñem lại hiệu quả kinh doanh

cao hơn

Trên thế giới, pháp luật ñiều chỉnh các hoạt ñộng ñại lý thương mại ñã xuất hiện từ rất sớm và hiện nay ñã ñạt tới sự hoàn thiện ñáng kể Tiêu biểu như BLTM Pháp ñiều chỉnh từ năm 1807 và BLTM ðức từ năm 1897 Pháp luật ñiều chỉnh ñại lý thương mại ở nhiều nước nhìn chung ñều tập trung vào một số vấn ñề cơ bản ñể bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia Tuy nhiên, quan ñiểm và chính sách ñiều chỉnh hoạt ñộng này ở mỗi nước không giống nhau mà phụ thuộc rất nhiều vào ñiều kiện kinh tế, chính trị xã hội và trình ñộ lập pháp của từng nước Như vậy, pháp luật về ñại lý thương mại trên thế giới rất ña dạng và phong phú, và chúng mang ñậm bản sắc của những thể chế kinh tế khác nhau

Ở Việt Nam, hoạt ñộng ñại lý thương mại ñã xuất hiện tuy ñã lâu, nhưng mới thực sự bắt ñầu phát triển trong vài năm gần ñây khi nền kinh tế thị trường hình thành Pháp luật Việt Nam chính thức ghi nhận hoạt ñộng ñại

lý thương mại trong LTM 1997 và tiếp tục ñược quy ñịnh trong LTM 2005 trên cơ sở kế thừa, có sửa ñổi, bổ sung LTM 2005 ñược coi là luật khung quy ñịnh về ñại lý thương mại, pháp luật về ñại lý thương mại còn ñược ñề cập trong nhiều văn bản luật như Luật kinh doanh bảo hiểm, Bộ luật hàng hải, Luật du lịch, Luật quản lý thuế và các văn bản dưới luật khác

Tuy vậy, thực tiễn hoạt ñộng ðLTM trong thời gian qua ñã và ñang phát sinh nhiều vướng mắc, bất cập, sai sót, ảnh hưởng ñến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, cũng như của khách hàng như: nhầm lẫn giữa hoạt ñộng ñại

lý với các loại hoạt ñộng thương mại khác; trách nhiệm của bên ñại lý, bên giao ñại lý với khách hàng chưa thật rõ ràng; các quyền và nghĩa vụ quy ñịnh trong luật không rõ, dễ dẫn ñến vi phạm, tranh chấp

ðể bảo vệ một cách tốt nhất các quyền và lợi ích của các bên tham gia quan hệ ðLTM, việc nghiên cứu một cách ñầy ñủ và toàn diện các vấn ñề lý

luận cũng như thực tiễn thi hành pháp luật về ðLTM là một vấn ñề cấp thiết

Chính vì vậy, tác giả lựa chọn ñề tài nghiên cứu luận văn thạc sỹ là: “ðại lý

thương mại theo Luật Thương mại 2005” với mong muốn làm rõ quy ñịnh

của pháp luật về ðLTM, chỉ ra khó khăn, vướng mắc trong áp dụng ñể từ ñó

ñề xuất các giải pháp khắc phục ñể các quy ñịnh của pháp luật phù hợp với thực tiễn kinh doanh trong nền kinh tế thị trường tại VN

2 Tình hình nghiên cứu ñề tài

Những vấn ñề pháp lý về hoạt ñộng trung gian thương mại nói chung, hoạt ñộng ðLTM nói riêng ñã ñược ñề cập ñến với những nội dung cơ bản trong giáo trình của một số cơ sở ñào tạo luật như: Giáo trình Luật thương mại của Trường ðại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật thương mại của Khoa Luật - trường ðại học Quốc gia Hà Nội…Với tính chất là những giáo trình dành cho sinh viên ñại học, những nội dung ñược nghiên cứu này mới dừng lại ở việc trang bị các kiến thức cơ bản cần thiết cho cử nhân luật chứ chưa có ñiều kiện nghiên cứu chuyên sâu những vấn ñề lý luận cũng như thực tiễn liên quan ñến hoạt ñộng ðLTM

ðLTM cũng ñược ñề cập ñến trong một số công trình nghiên cứu với tư cách là một trong các hoạt ñộng trung gian thương mại như: ðề tài nghiên cứu khoa học của Bộ Thương mại “Cơ sở khoa học cho sự lựa chọn giải pháp

và bước ñi nhằm ñẩy mạnh tiến trình mở cửa về dịch vụ thương mại” (mã số 2001-78-059, do GS.TS Nguyễn Thị Mơ, Trường ðại học Ngoại thương làm Chủ nhiệm ñề tài); Sách Chuyên khảo Luật Kinh Tế (Chương trình sau ñại học) của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa; Luận án tiến sỹ luật học của TS Lê Hoàng Oanh “Hoàn thiện pháp LTM hàng hoá ở VN trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế”; Luận án tiến sỹ luật học của TS Nguyễn Thị Vân Anh “Pháp luật ñiều chỉnh các hoạt ñộng trung gian thương mại ở VN”…Nhưng các công trình nghiên cứu trên mới chỉ ñề cập ñến hoạt ñộng ðLTM nằm trong hoạt

ñộng trung gian thương mại một cách chung nhất Chưa có một công trình nghiên cứu nào riêng biệt về ðLTM một cách ñộc lập và chuyên sâu

3 Mục ñích và nhiệm vụ nghiên cứu

Luận văn ñược nghiên cứu với mục ñích làm sáng tỏ cơ sở lý luận từ khía cạnh pháp lý của ðLTM, những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng quy ñịnh của pháp luật về ðLTM, từ ñó tìm ra phương hướng và ñề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy ñịnh của pháp luật ñiều chỉnh ðLTM ở nước

ta

Từ mục ñích trên, luận văn ñặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể sau:

- Thứ nhất, nghiên cứu làm rõ bản chất pháp lý của ðLTM và cơ sở lý

luận của pháp luật ñiều chỉnh loại hoạt ñộng trung gian thương mại này

- Thứ hai, phân tích thực trạng áp dụng các quy ñịnh của pháp luật ñiều

chỉnh quan hệ ðLTM trong thực tế, từ ñó nêu ñược những bất cập, hạn chế trong quy ñịnh của pháp luật

- Thứ ba, trên cơ sở nghiên cứu các vấn ñề lý luận và thực tiễn, luận văn

ñưa ra một số giải pháp ñể hoàn thiện các quy ñịnh của pháp luật về ðLTM

4 ðối tượng nghiên cứu

ðối tượng nghiên cứu của ñề tài chủ yếu là những quy ñịnh, chế ñịnh pháp luật ðLTM theo LTM 2005 và các văn bản pháp luật liên quan Do vậy khi ñề cập ñến hệ thống pháp luật ðLTM, luận văn cũng chỉ chủ yếu tập trung nghiên cứu những chế ñịnh pháp luật có liên quan trực tiếp ñến hoạt ñộng ðLTM, thực tiễn xây dựng và áp dụng quy ñịnh của pháp luật về ðLTM ở Việt Nam

5 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu những khía cạnh pháp lý của ðLTM trên

cơ sở lý luận cũng như các quy ñịnh liên quan ñến ðLTM trong BLDS 2005,

LTM 2005 và một số văn bản luật chuyên ngành khác như: Bộ luật Hàng hải, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Du lịch

6 Phương pháp nghiên cứu

ðể giải quyết các nhiệm vụ ñặt ra, luận văn sử dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu như: phân tích, tổng hợp, luật học so sánh, khảo sát thực tiễn Các phương pháp nghiên cứu trong luận văn ñược thực hiện trên nền tảng của phương pháp duy vật biện chứng, trên cơ sở các quan ñiểm, ñường lối chính trị, kinh tế, văn hoá, xã hội của ðảng Cộng sản Việt Nam

7 Nội dung nghiên cứu và những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

ðể ñạt ñược mục ñích, nhiệm vụ nghiên cứu ñã ñề ra, luận văn nghiên cứu làm rõ các nhóm nội dung lớn sau ñây: bản chất pháp lý của ðLTM; nguồn pháp luật ñiều chỉnh quan hệ ðLTM; quyền và nghĩa vụ cơ bản của các bên trong quan hệ ðLTM; ñiều kiện, thủ tục giao kết, thực hiện và chấm dứt hợp ñồng ðLTM; trách nhiệm do vi phạm hợp ñồng ðLTM theo LTM 2005 Kết quả nghiên cứu của luận văn có những ñiểm mới sau ñây:

- Tiếp tục làm rõ một số vấn ñề lý luận về ðLTM, những ñặc trưng pháp

lý của loại hoạt ñộng này, cho phép phân biệt với một số hoạt ñộng thương mại cận kề khác như: mua bán hàng hoá, uỷ thác mua bán hàng hóa, nhượng quyền thương mại…

- Chỉ ra những bất cập trong cơ chế ñiều chỉnh pháp luật ñối với quan hệ ðLTM, làm rõ nguyên nhân, từ ñó ñề xuất các giải pháp tiếp tục hoàn thiện pháp luật ñể nâng cao hiệu quả ñiều chỉnh pháp luật ñối với quan hệ ðLTM

8 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần mở ñầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung Luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn ñề lý luận về ðLTM và pháp luật ñiều chỉnh hoạt ñộng ðLTM

Chương 2: Thực trạng áp dụng các quy ñịnh pháp luật về ðLTM theo LTM 2005 ở Việt Nam

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về ðLTM ở Việt Nam

Chương 1

NHỮNG VẤN ðỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ðỘNG ðẠI LÝ THƯƠNG MẠI

VÀ PHÁP LUẬT ðIỀU CHỈNH HOẠT ðỘNG ðẠI LÝ THƯƠNG MẠI

1.1 Hoạt ñộng ñại lý thương mại và vai trò của nó trong nền kinh tế thị trường

1.1.1 Sự hình thành và phát triển hoạt ñộng ñại lý thương mại

Ngay sau sự phân công lao ñộng lần thứ nhất, trên thế giới hoạt ñộng mua bán hàng hoá ñã xuất hiện và phát triển Thời kỳ ñầu, hoạt ñộng mua bán hàng hoá chủ yếu ñược diễn ra trực tiếp giữa người sản xuất ra hàng hoá và người tiêu dùng Sau này, cùng với sự ra ñời của những người lấy việc bán hàng làm nghề nghiệp chính cho mình (thương nhân, thương gia) thì hoạt ñộng mua bán hàng hoá càng phát triển mạnh mẽ và ñược tiến hành dưới nhiều hình thức hết sức ña dạng, phong phú với sự tham gia của nhiều chủ thể khác nhau Ngày nay, hoạt ñộng trong cơ chế thị trường cùng với sự phát triển ngày càng ñi lên của xã hội, cạnh tranh trên thị trường ngày càng gay gắt thì vần ñề tiêu thụ sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ của doanh nghiệp ngày càng có ý nghĩa quan trọng quyết ñịnh sự thành công của doanh nghiệp Trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế, sự phát triển như vũ bão của các ngành thương mại ñã thúc ñẩy các doanh nghiệp ñi vào tập trung chuyên môn hóa cao Các doanh nghiệp sản xuất dồn toàn bộ sức lực cho ra những sản phẩm tốt Vấn ñề tiêu thụ sản phẩm, hàng hoá dịch vụ cũng là ý nghĩa quyết ñịnh sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp chính vì vậy ñòi hỏi các doanh nghiệp cần tìm cho mình sự trợ giúp của các nhà trung gian chuyên nghiệp Vì vậy thương nhân sử dụng nhiều phương thức mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ ña dạng, trong ñó, phương thức giao dịch qua những nhà trung gian chuyên nghiệp ñang dần bộc lộ nhiều ưu ñiểm hơn so với phương thức giao dịch trực tiếp

Phương thức giao dịch trực tiếp là phương thức giao dịch, theo ñó người

sở hữu hàng hoá và khách hàng tự tìm kiếm cơ hội ñể giao kết và thực hiện

Hð ðây là phương thức giao dịch mang tính truyền thống, xuất hiện ngay từ khi hoạt ñộng mua bán hàng hoá mới ra ñời Theo phương thức này, thương nhân phải tự tìm kiếm ñối tác, tự thoả thuận các ñiều kiện ñể thiết lập quan hệ

Hð Phương thức giao dịch trực tiếp có nhiều ưu ñiểm như: cả thương nhân và người mua ñều không phải trả chi phí cho người trung gian; do phải trực tiếp tiếp cận thị trường ñể tìm kiếm ñối tác nên thương nhân có ñiều kiện nắm bắt nhu cầu của khách hàng, thị hiếu của thị trường; thương nhân và khách hàng trực tiếp ñàm phán các ñiều khoản của Hð nên tăng sự hiểu biết lẫn nhau và tránh ñược những hiểu nhầm không ñáng có Tuy nhiên, phương thức giao dịch trực tiếp cũng có những hạn chế, nhất là khi hoạt ñộng mua bán hàng hoá

ñã phát triển ở quy mô lớn: việc thương nhân và khách hàng trực tiếp giao dịch với nhau sẽ làm phát sinh chi phí về thời gian và tiền bạc; khi tiếp cận thị trường mới, thương nhân phải mất thời gian, chi phí ñáng kể cho việc xây dựng ñội ngũ nhân viên, tìm hiểu thị trường, tìm kiếm ñối tác…

ðể khắc phục những hạn chế của phương thức giao dịch trực tiếp, phương thức giao dịch qua trung gian ñã ra ñời Phương thức giao dịch thông qua người trung gian, như các ðLTM, nhà bán buôn, ñại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác thương mại Trong các dịch vụ trung gian thương mại thì ðLTM là dịch vụ phổ biến, ñược ưa chuộng trên thế giới cũng như ở VN ðLTM ñã giúp thương nhân ñưa sản phẩm tới tận tay người tiêu dùng trên một phạm vi rộng lớn, tiết kiệm chi phí giao dịch và ñem lại hiệu quả kinh doanh cao hơn

Trên thế giới, pháp luật ñiều chỉnh các hoạt ñộng ðLTM ñã xuất hiện từ rất sớm và hiện nay ñã ñạt tới sự hoàn thiện ñáng kể Tiêu biểu như BLTM Pháp ñiều chỉnh từ năm 1807 và BLTM ðức từ năm 1897 Pháp luật ñiều

chỉnh đLTM ở nhiều nước nhìn chung ựều tập trung vào một số vấn ựề cơ bản

ựể bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia Tuy nhiên, quan ựiểm và chắnh sách ựiều chỉnh hoạt ựộng này ở mỗi nước không giống nhau mà phụ thuộc rất nhiều vào ựiều kiện kinh tế, chắnh trị xã hội và trình ựộ lập pháp của từng nước Như vậy, pháp luật về đLTM trên thế giới là rất ựa dạng và phong phú, chúng mang ựậm bản sắc của những thể chế kinh tế khác nhau

để tạo ựiều kiện cho phát triển hơn nữa các hoạt ựộng thương mại qua trung gian bảo vệ và thúc ựẩy lợi ắch chung của những nhà trung gian thương mại, từ lâu nhiều nước trên thế giới như những nước Châu Âu và một số nước

Áo, Bỉ, đan Mạch, Phần Lan, Thụy điểnẦựã thành lập hiệp hội quốc gia của những người ựại lý thương mại ở từng nước đặc biệt là sự xuất hiện của ỘLiên ựoàn các nhà ựại lý và môi giới tàu biểnỢ (Federation of National Associations

of Ship Brokers and Agents - FONASBA) trụ sở ở Luân đôn với các thành viên là hiệp hội của những người ựại lý và môi giới tàu biển ở 49 quốc gia châu Âu, châu Phi, châu Á, châu Mỹ như Anh, Nhật Bản, Tây Ban Nha, Nam Phi, Mỹ, Mexico, Trung Quốc, Việt NamẦ[60]

Như vậy, trên thế giới hoạt ựộng thương mại qua người ựại lý hình thành

từ những ựòi hỏi khách quan của hoạt ựộng thương mại đó là sự chuyên môn hóa về phân công lao ựộng xã hội, nhu cầu của việc mở rộng sản xuất kinh doanh, do ựòi hỏi cao của tắnh hiệu quả trong khâu lưu thông hàng hóa, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ của nhà sản xuất Trong nền kinh tế thị trường hiện ựại, các hoạt ựộng đLTM ngày càng ựược phát triển ựể ựáp ứng nhu cầu mở rộng việc mua bán, tiêu thụ hàng hóa, cung ứng và sử dụng dịch vụ thương mại

Ở Việt Nam, hoạt ựộng đLTM ựã xuất hiện tuy ựã lâu, nhưng mới thực

sự bắt ựầu phát triển trong vài năm gần ựây khi nền kinh tế thị trường hình thành Pháp luật Việt Nam chắnh thức ghi nhận hoạt ựộng đLTM trong LTM

1997 và tiếp tục ñược quy ñịnh trong LTM 2005 trên cơ sở kế thừa, có sửa ñổi,

bổ sung

LTM 2005 ñược coi là luật khung quy ñịnh về ðLTM, pháp luật về ðLTM còn ñược ñề cập trong nhiều văn bản luật như Luật kinh doanh bảo hiểm, Bộ luật hàng hải, Luật du lịch, Luật hải quan, Luật quản lý thuế và các văn bản dưới luật khác

Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, hoạt ñộng thương mại chủ yếu

do các cơ sở thương nghiệp nhà nước ñảm nhận và ñược thực hiện chủ yếu theo phương thức giao dịch trực tiếp, phương thức giao dich qua người ñại lý không ñược chú trọng

Trong thời kỳ này, các hoạt ñộng ñại lý bắt ñầu ñược áp dụng ñối với các cơ sở kinh tế quốc doanh Hoạt ñộng ñại lý mua bán hàng hóa, sau giải phóng niềm Nam, chúng ñược áp dụng như một biện pháp cải tạo xã hội chủ nghĩa ñối với thương nghiệp tư nhân ở phía Nam (xem Mục II của bản “Chính sách cải tạo xã hội chủ nghĩa ñối với thương nghiệp tư nhân ở phía Nam”, ban hành kèm theo Quyết ñịnh số 100/CP ngày 12-4-1977 của Hội ñồng chính phủ) Sau ñó ñược sử dụng như một biện pháp ñể quản lí thị trường thực hiện

sự phân công và hợp tác giữa các cơ sở kinh tế quốc doanh với nhau hoặc với

tổ chức kinh tế tập thể hoặc với một nhà tư sản thương nghiệp Những cơ sở này làm ñại lý bán lẻ hàng hóa cho thương nghiệp quốc doanh (xem Quyết ñịnh số 312-CP ngày 1-10-1980 của Hội ñồng chính phủ về tăng cường quản lí thị trường và Nghị quyết số 188 – HðBT ngày 23-11-1982 của Hội ñồng Bộ trưởng về tăng cường thương nghiệp xã chủ nghĩa và quản lí thị trường) Trong các lĩnh vực vận tải tàu biển, bảo hiểm, các doanh nghiệp nhà nước hoạt ñộng ñại lý tàu biển, ñại lý bảo hiểm như: ðại lý tàu biển Việt Nam, Tổng công ty bảo hiểm Việt Nam…

Từ sau ðại hội ðảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986, nền kinh tế ñất nước từng bước chuyển ñổi từ nền kinh tế tập trung sang nền kinh tế thị trường ñịnh hướng xã hội chủ nghĩa ðây là bước ngoặt lớn tạo ñiều kiện cho hoạt ñộng thương mại của các cơ sở kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế tồn tại và phát triển vì mục tiêu lợi nhuận Các ñại lý mua bán hàng hóa lúc ñầu xuất hiện ở các thành phố lớn sau ñó mở rộng phạm vi khắp các tỉnh thành trong cả nước Số lượng ñại lý tăng nhiều không chỉ ở số lượng và chủng loại hàng hóa mà lan sang cả lĩnh vực dịch vụ Trước tình hình thực tiễn ấy, LTM

1997 lần ñầu tiên ñã khái quát hóa ðLTM thành những quy ñịnh pháp luật Sau 7 năm thực hiện LTM 1997 ñã tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho hoạt ñộng ñại lý thương mại hình thành và phát triển Bên cạnh ñó, trong quá trình triển khai và thực hiện LTM 1997 ñã không lường trước ñược sự phát triển của nền thương mại nói chung và hoạt ñộng ðLTM nói riêng, một số vấn ñề quy ñịnh

về ñại lý thương mại trở nên lạc hậu và bộc lộ nhiều bất cập Hoạt ñộng ñại lý trong LTM 1997 chỉ bó hẹp trong các hoạt ñộng mua bán hàng hóa thì các hoạt ñộng ñại lý thực tiễn ñã diễn ra ở nhiều ngành dịch vụ như hoạt ñộng ñại lý tàu biển, ñại lý bảo hiểm, ñại lý dịch vụ bưu chính viễn thông…

Hơn nữa, khi Việt Nam trở thành thành viên của WTO, ñứng trước quá trình hội nhập kinh tế quốc tế vô cùng mạnh mẽ, pháp luật VN ñã kịp thời thay ñổi ñể ñáp ứng ñược những nhu cầu của thực tiễn kinh tế xã hội của ñất nước LTM 2005 ra ñời tạo cơ sở pháp lý cho ñại lý thương mại ñược “cởi trói” ñể phát triển hơn với những quy ñịnh mang tính mở rộng và khuyến khích phát triển

1.1.2 Quan niệm về hoạt ñộng ñại lý thương mại

ðLTM là khái niệm ñược sử dụng phổ biến trong ñời sống hàng ngày, cũng như trong khoa học kinh tế và pháp lý Tuy nhiên, dưới mỗi giác ñộ nghiên cứu khác nhau thì khái niệm ðLTM lại ñược giải nghĩa khác nhau

* Dưới giác ñộ ngôn ngữ

ðại lý là từ Hán Việt có nguồn gốc từ tiếng Hán, “ñại” có nghĩa là thay thế, “lý” có nghĩa là làm việc ðại lý là người thay mặt một người hoặc một tổ chức ñứng ra làm một việc gì [26, tr 186]

Trong tiếng Việt, từ ñại lý ñược giải thích theo nhiều nghĩa Nghĩa chung nhất và sát với thực tiễn pháp lý nhất ñược hiểu ñại lý là quan hệ pháp

lý của một bên ủy thác cho bên kia thay thế mình thực hiện việc quản lý một số công việc thông thường trong sinh hoạt mua bán, giao dịch hoặc xử lý các công việc theo sự ủy thác của ñơn vị sản xuất, thương nghiệp ðại lý chỉ sử dụng trong lĩnh vực thương mại [25, tr 898-899] Theo Từ ñiển tiếng Việt, Thương mại ñược hiểu là hoạt ñộng trao ñổi hàng hóa thông qua mua bán trên thị trường Với quan niệm ñại lý và thương mại như vậy, có thể hiểu ñại lý thương mại là hoạt ñộng trong ñó, một chủ thể ñộc lập thay mặt người khác tiến hành mua bán hàng hóa cho người ñó và hưởng một khoản thù lao

Trong xu thế hội nhập hiện ñại, thuật ngữ thương mại (trade, business) ñược hiểu với nội hàm rộng hơn Nó không chỉ bó hẹp trong phạm vi mua bán, trao ñổi hàng hóa, dịch vụ mà còn mở rộng trong hoạt ñộng ñầu tư và sở hữu trí tuệ [39, tr 38] Nội hàm của thuật ngữ thương mại ñược hiểu theo nghĩa rộng ñã giúp thuật ngữ ñại lý thương mại bao quát không chỉ ở lĩnh vực mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, mà còn cả những hoạt ñộng liên quan ñến ñầu

tư và sở hữu trí tuệ

* Theo phương diện kinh tế

Theo quan ñiểm của các nhà nghiên cứu kinh tế ở nhiều nước trên thế giới và ở Việt Nam, ñại lý thương mại thường ñược hiểu là chủ thể ñứng giữa nhà sản xuất và người tiêu dùng cuối cùng thực hiện việc phân phối, tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ của nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ [46]

Trong Marketing căn bản Philip Kotler cho rằng: ðại lý là cấp trung gian có thể ñại diện cho bên bán hoặc bên mua giúp cho công việc mua bán của hai bên ñược diễn ra thuận tiện nhất Qua ñó họ sẽ nhận ñược một khoản phí hoa hồng trên giá tiêu thụ Và theo Ông kênh phân phối trong ñó có các ñại

lý, là một tập hợp các công ty hay cá nhân tự gánh vác hay giúp ñỡ chuyển giao cho một ai ñó quyển sở hữu ñối với một hàng hoá cụ thể hay dịch vụ trên con ñường từ nơi sản xuất ñến nơi tiêu dùng [34]

Dưới góc ñộ kinh tế thì ðLTM là hoạt ñộng chuyên nghiệp của ngành dịch vụ thương mại, một kênh phân phối hữu dụng mà các thương nhân ñang tận dụng tối ña hiệu quả của nó ðại lý thương mại là cầu nối, qua ñó hàng hóa

từ các nhà sản xuất tới ñược với người tiêu dùng ñồng thời là các dịch vụ gia tăng khác Chính các nhà trung gian thương mại này ñã khắc phục ñược những ngăn cách về mặt ñịa lý, thời gian, văn hoá, và quyền sở hữu hàng hoá và dịch

vụ giữa những người muốn sử dụng chúng ñảm bảo việc tiêu dùng hàng hóa dịch vụ diễn ra thuận lợi và ñạt lợi nhuận cao nhất

* Theo phương diện pháp lý

Có thể dễ dàng tiếp cận với các khái niệm về hoạt ñộng ñại lý thương mại trong pháp luật nước ngoài Tùy theo từng hệ thống pháp luật mà cách hiểu về ñại lý thương mại khá khác nhau

Ở các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục ñịa như Pháp, ðức, Nga, Thái Lan, Nhật Bản ñều có quy ñịnh về người ñại lý là người hành nghề dịch vụ trung gian thương mại khá cụ thể Ví dụ như ðiều 134-1 của BLTM Pháp quy ñịnh “ñại lý thương mại là bên ñược ủy quyền và chịu trách nhiệm tiến hành thường xuyên, với tính chất hoạt ñộng nghề nghiệp ñộc lập… với danh nghĩa và lợi ích của người sản xuất, người hoạt ñộng công nghiệp, thương nhân hoặc các ñại lý thương mại khác” [29, tr 58-59] Những chế ñịnh về

người ựại lý cũng ựược quy ựịnh khá rõ ràng trong BLTM Nhật Bản, BLDS và

TM Thái Lan, BLDS Nga (ban hành năm 1995)

Những nước theo hệ thống pháp luật Anh-Mỹ như Mỹ, Anh, AustraliaẦhoạt ựộng ựại lý ựược khái quát trong khái niệm ỘagencyỢ Ở những nước này ỘagencyỢ là một hoạt ựộng trung gian và ỘagentỢ là người trung gian Từ ỘagencyỢ trong tiếng Anh, Mỹ có rất nhiều nghĩa, khi dịch ra

tiếng Việt có thể hiểu là ựại lý hoặc ựại diện tùy thuộc vào nội dung cụ thể của

quan hệ ựược nghiên cứu [46, tr 8-9] Theo từ ựiển pháp luật của Anh, của

Mỹ, ỘagencyỢ là quan hệ, trong ựó một bên (người ựại lý/ựại diện Ờ an agent) ựược ủy quyền hành ựộng thay mặt một bên khác (người ựược ựại diện Ờ a principal) ựể giao dịch với bên thứ ba [43, tr 21]

đại lý thương mại ựược ghi nhận không chỉ trong pháp luật của các quốc gia mà còn ựược công nhận là một chế ựịnh chung ựược tổ chức quốc tế quy ựịnh đó là trong Chỉ thị số 86/653/EEC ngày 18/12/1986 của Hội ựồng Châu Âu nhằm hài hòa hóa luật của các nước thành viên về người ựại lý/ựại diện thương mại ựộc lập điều 1 của bản Chỉ thị này ựịnh nghĩa: Ộđại diện/ựại

lý thương mại (commercial agent) là người trung gian ựộc lập, ựược ủy quyền

ựể giao dịch mua hoặc bán hàng hóa thay mặt một người khác hoặc ựể giao dịch và ký kết hợp ựồng thay mặt và nhân danh bên ủy quyền (principal)Ợ

Có thể thấy chế ựịnh về hoạt ựộng ựại lý là một chế ựịnh thương mại dịch vụ quan trọng trong luật pháp quốc tế Chúng ựược quan tâm và quy ựịnh

ở rất nhiều quốc gia trên thế giới Tuy có sự khác biệt bởi ảnh hưởng từ những

hệ thống pháp luật mang bản sắc riêng và do ựặc thù kinh tế ở nỗi nước là khác nhau, nhưng bản chất của đLTM gần như ựạt ựược sự tương ựồng ựáng kể

Ở Việt Nam, quan niệm về đLTM trong pháp luật thay ựổi theo từng giai ựoạn phát triển của kinh tế-xã hội của ựất nước Pháp luật Việt Nam quy ựịnh về đLTM trong nhiều văn bản và ngày càng hoàn thiện Trước khi LTM

2005 có hiệu lực thì khái niệm ñại lý chỉ ñược hiểu ở một góc ñộ là ñại lý mua bán hàng hóa

Hoạt ñộng ñại lý lần ñầu tiên ñược thể chế hóa thành quy ñịnh pháp luật tại Bản quy ñịnh về ñại lý mua bán hàng hóa ban hành kèm theo Quyết ñịnh số

30 NT/QðL ngày 31/5/1989 của Bộ Nội Thương Theo ñiều 1 của bản quy ñịnh này thì: ðại lý mua bán hàng hóa là một tổ chức kinh tế hoặc cá nhân (gọi tắt là cơ sở ñại lý) ñược các tổ chức kinh tế khác (gọi là cơ sở sử dụng ñại lý)

sử dụng ñể mua hộ hoặc bán hộ hàng hóa và ñược trả hoa hồng ñại lý Cơ sở

sử dụng ñại lý là các cơ sở sản xuất thuộc các thành phần kinh tế và các tổ chức thương nghiệp xã hội chủ nghĩa Cơ sở ñại lý là các tổ chức thương nghiệp xã hội chủ nghĩa, các tổ chức hợp tác kinh doanh giữa thương nghiệp

xã hội chủ nghĩa với tư nhân, các tổ chức tiêu thụ và cá nhân ðại lý mua bán

hàng hóa ở ñây ñược hiểu là chủ thể thực hiện việc mua, bán hộ hàng hóa cho

tổ chức kinh tế khác và ñược hưởng thù lao là số tiền hoa hồng ñại lý

Khi nền kinh tế thị trường phát triển, quan niệm về ñại lý theo Bản quy ñịnh về ñại lý mua bán hàng hóa ban hành kèm theo Quyết ñịnh số 30 NT/QðL ngày 31/5/1989 của Bộ Nội Thương trở nên lỗi thời Hoạt ñộng ñại

lý mang nhận thức mới hơn, ngày 25/4/1996 Chính phủ ñã ban hành Quy chế ñại lý mua bán hàng hóa kèm theo Nghị ñịnh số 25/CP, và ñược cụ thể hóa tại ðiều 2 của Thông tư số 10 TM/PC ngày 13/6/1996 của Bộ Thương mại hướng

dẫn thực hiện Quy chế trên xác ñịnh rõ: Bên ñại lý nhân danh mình thực hiện

việc mua hoặc bán hàng hóa cho bên ủy thác và bên ñại lý chịu trách nhiệm trước pháp luật về hoạt ñộng ñại lý và trước khách hàng về hàng bán, hàng mua

Năm 1997, Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa

IX ñã thông qua LTM 1997 Trong LTM 1997, hoạt ñộng ñại lý ñược ñiều chỉnh bó hẹp trong lĩnh vực mua bán hàng hóa mà không theo kịp với tốc ñộ

phát triển của hoạt ñộng thương mại với phong phú rất nhiều lĩnh vực như dịch

vụ, ñầu tư…Do ñó, trong suốt thời gian LTM 1997 có hiệu lực, nhiều hoạt ñộng ñại lý nhằm mục ñích sinh lời không chịu sự ñiều chỉnh của Luật này mà ñược quy ñịnh trong các văn bản pháp luật khác như: Bộ Luật Hàng Hải năm

1990, Luật kinh doanh Bảo hiểm năm 2000, Pháp lệnh Bưu chính viễn thông năm 2002…

Trải qua 7 năm thực hiện, LTM 1997 ñã bộc lộ nhiều bất cập làm hạn chế sự phát triển của các quan hệ thương mại trong nước và quốc tế, ñồng thời dẫn ñến khó khăn trong quá trình ñàm phán song phương và ña phương ñể gia nhập WTO và hội nhập kinh tế quốc tế [24, tr 7] Nhằm xóa bỏ những bấp cập trên, tạo ñiều kiện phát triển hoạt ñộng thương mại trong nước và bước ra “sân chơi chung” trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, ngày 14/6/2005 Quốc hội khóa XI kỳ họp thứ 7 ñã thông qua LTM mới, luật này có hiệu lực thi hành từ ngày 1/1/2006 thay thế cho LTM 1997 Khái niệm ñại lý mua bán hàng hóa ñược thay thế bằng ñại lý thương mại, ñây có thể coi là một sự thay ñổi hợp lý nhất với sự chuyển biến mạnh mẽ của ngành dịch vụ thương mại mà Việt Nam

ñang mở cửa ñón nhận Theo ñiều 166 LTM 2005 thì: “ðại lý thương mại là

hoạt ñộng thương mại, theo ñó bên giao ñại lý và bên ñại lý thoả thuận việc bên ñại lý nhân danh chính mình mua, bán hàng hoá cho bên giao ñại lý hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao ñại lý cho khách hàng ñể hưởng thù lao”

LTM 2005 ñã thể hiện rõ ñại lý thương mại là hoạt ñộng dịch vụ thương mại dưới hình thức thuê và nhận làm dịch vụ mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ trong ñó bên giao ñại lý là bên có nhu cầu mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ nhưng không trực tiếp thực hiện những công việc này mà ủy quyền cho một bên khác (bên ñại lý) thay mặt mình mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ hộ mình Bên ñại lý sẽ nhân danh chính mình thực hiện công việc ñược bên giao ñại lý ủy quyền vì lợi ích của bên giao ñại lý và hưởng thù

lao ðại lý thương mại thực hiện ở nhiều lĩnh vực như ñại lý mua bán hàng hóa, ñại lý cung ứng dịch vụ, ñại lý tàu biển, ñại lý bảo hiểm, ñại lý du lịch, vận tải, bưu chính viễn thông…

Qua tìm hiểu những quan niệm về ðLTM dưới nhiều góc ñộ, có thể nhận thấy ðLTM là một mắt xích quan trọng ñối với ngành thương mại dịch

vụ nói riêng và sự phát triển của thương mại nói chung Sự thống nhất ñiều chỉnh hoạt ñộng ðLTM trong các văn bản pháp luật ở Việt Nam là cần thiết, góp phần làm thể chế hóa những chính sách thương mại trên con ñường Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế và khẳng ñịnh sự mở cửa thương mại của mình

1.1.3 Những ñặc ñiểm pháp lý cơ bản của hoạt ñộng ñại lý thương mại

Theo quy ñịnh của LTM 2005, ñại lý thương mại có những ñặc ñiểm pháp lý cơ bản sau:

Thứ nhất, trong quan hệ ñại lý có sự tham gia của ba bên chủ thể và song song tồn tại hai nhóm quan hệ

Hoạt ñộng ñại lý thương mại là hoạt ñộng dịch vụ thương mại thực hiện theo phương thức giao dịch qua trung gian Trong quan hệ ñại lý có sự tham gia của ba chủ thể là bên giao ñại lý, bên ñại lý và bên thứ ba, trong ñó bên giao ñại lý và bên ñại lý phải là thương nhân Ba chủ thể này tạo nên hai nhóm quan hệ: thứ nhất là quan hệ giữa bên giao ñại lý và bên ñại lý; thứ hai là quan

hệ giữa bên ñại lý và bên thứ ba Các quan hệ này phát sinh trên quan hệ hợp ñồng Các chủ thể tham gia có mối quan hệ mật thiết và bổ trợ nhau Quan hệ giữa bên giao ñại lý và bên ñại lý là tiền ñề cho những giao dịch của bên ñại lý với bên thứ ba Bên giao ñại lý là bên có nhu cầu, ủy quyền cho bên ñại lý thực hiện việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ từ ñó bên ñại lý nhân danh chính mình tiến hành giao dịch thương mại với bên thứ ba, vì lợi ích của bên

giao ñại lý và ñược nhận thù lao

Thứ hai, bên ñại lý nhân danh chính mình thực hiện giao dịch thương mại với bên thứ ba, vì lợi ích của bên giao ñại lý ñể hưởng thù lao

Trong hoạt ñộng ðLTM, bên ñại lý là thương nhân, là các tổ chức kinh

tế ñược thành lập hợp pháp, cá nhân thực hiện hoạt ñộng thương mại một cách thường xuyên và có ñăng ký kinh doanh theo ðiều 6 LTM 2005 Bên ñại lý là một nhà trung gian chuyên nghiệp có tư cách pháp lý hoàn toàn ñộc lập với bên giao ñại lý và bên thứ ba Bên ñại lý có trụ sở riêng, tự ñịnh ñoạt thời gian làm việc, tự chịu trách nhiệm thời gian làm việc của mình chứ không phải là chi nhánh hay văn phòng ñại diện do bên giao ñại lý lập ra ñể thực hiện hoạt ñộng kinh doanh của thương nhân ñó, hay những người lao ñộng làm công ăn lương cho thương nhân như giám ñốc (tổng giám ñốc) doanh nghiệp, những chủ thể này không có tư cách pháp lý ñộc lập và chỉ thực hiện công việc trong phạm vi và quyền hạn theo quy ñịnh của nội bộ doanh nghiệp ñó

Bên ñại lý tham gia vào quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ có quyền tự do lựa chọn bên thứ ba ñể giao kết hợp ñồng nhưng không vì lợi ích bản thân mình mà vì lợi ích của bên giao ñại lý Mục ñích mà họ nhằm tới là khoản thù lao họ nhận ñược từ bên thuê dịch vụ khi họ hoàn tất công việc của mình Nghĩa vụ trả thù lao của bên thuê dịch vụ và quyền ñược hưởng thù lao của bên thực hiện dịch vụ là một trong những ñặc trưng cơ bản của hoạt ñộng ðLTM so với giao dịch dân sự và các giao dịch thương mại khác

Thứ ba, hoạt ñộng ñại lý thương mại ñược thực hiện trong lĩnh vực thương mại

Phạm vi hoạt ñộng của ðLTM ñã ñược LTM 2005 mở rộng so với LTM

1997 và các văn bản pháp luật trước ñây về ñại lý Theo quy ñịnh của LTM

2005 thì phạm vi hoạt ñộng của nhà ñại lý không chỉ bó hẹp trong việc mua bán hàng hóa mà mở rộng sang cả lĩnh vực cung ứng dịch vụ, kể cả trong lĩnh vực liên quan ñến ñầu tư và sở hữu trí tuệ LTM 2005 không quy ñịnh các loại

dịch vụ thương mại, nhưng căn cứ vào danh mục phân loại các dịch vụ theo khu vực của WTO, hoạt ñộng ñại lý thường ñược thực hiện trong một số nhóm ngành như: dịch vụ ñại lý hưởng hoa hồng, ñại lý bảo hiểm, ñại lý lữ hành, ñại

lý vận tải hàng hóa…[23, tr 174-176] ðối với các loại hàng hóa, dịch vụ kinh doanh cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có ñiều kiện thì ñại

lý phải tuân thủ những quy ñịnh của Nghị ñịnh 59/2006/Nð-CP ngày 13/6/2006 Quy ñinh chi tiết LTM 2005 về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có ñiều kiện

Thứ tư, cơ sở phát sinh quan hệ ñại lý thương mại là hợp ñồng

Quan hệ ñại lý thương mại ñược xác lập bằng hợp ñồng, ñược gọi là hợp

ñồng ñại lý Hợp ñồng ñại lý ñược giao kết giữa thương nhân giao ñại lý và thương nhân làm ñại lý Hợp ñồng chính là kết quả của sự thỏa thuận giữa hai bên chủ thể, ñược thiết lập trên cơ sở tự do, thống nhất ý chí Theo LTM 2005 thì “Hợp ñồng ñại lý phải ñược lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương ñương”

Tuy nhiên, hoạt ñộng ðLTM sẽ không thể thực hiện ñược nếu như chỉ tồn tại quan hệ giữa bên giao ñại lý và bên ñại lý ðể thực hiện tất cả các quy trình của hoạt ñộng ñại lý thì bên ñại lý phải tham gia giao dịch với bên thứ ba

và trực tiếp thực hiện hợp ñồng Khi giao kết hợp ñồng mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ với bên thứ ba, bên ñại lý nhân danh chính mình và nghĩa vụ phát sinh từ hợp ñồng với bên thứ ba ràng buộc bên ñại lý với bên thứ ba Tùy thuộc vào ñối tượng của hợp ñồng giao kết với bên thứ ba mà hợp ñồng ñó, có thể là hợp ñồng mua bán hàng hóa hoặc hợp ñồng dịch vụ

1.1.4 Phân biệt hoạt ñộng ðLTM với một số hoạt ñộng thương mại khác

1.1.4.1 Phân biệt hoạt ñộng ðLTM với các hoạt ñộng trung gian thương mại khác

Theo pháp luật Thương mại Việt Nam, thì ðLTM là một trong bốn hình

thức của trung gian thương mại Mang bản chất của trung gian thương mại nên ðLTM với các hình thức trung gian thương mại khác có rất nhiều ñiểm tương ñồng mà có thể nhận ra ngay ở khái niệm quy ñịnh tại khoản 11 ñiều 3 LTM

2005 “Các hoạt ñộng trung gian thương mại là hoạt ñộng của thương nhân ñể

thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân ñược xác ñịnh, bao gồm hoạt ñộng ñại diện cho thương nhân, môi giới thương mại,

uỷ thác mua bán hàng hoá và ñại lý thương mại”

Tuy nhiên, mỗi hình thức hoạt ñộng trung gian thương mại ñều mang những ñặc ñiểm riêng biệt, ñể phân loại các hình thức này chủ yếu dựa vào vai trò và tư cách của bên trung gian trong quan hệ với bên thứ ba

* ðại lý và ñại diện

Trong quan hệ với bên thứ ba, bên ñại diện nhân danh bên giao ñại diện còn bên ñại lý nhân danh chính mình ñể giao kết và thực hiện hợp ñồng với bên thứ ba Bên ñại diện chỉ ñược thực hiện những hoạt ñộng trong phạm vi ñược ủy quyền, ñôi khi bên thứ ba hiểu nhầm là mình trực tiếp quan hệ với bên ñại diện Còn bên ñại lý là chủ thể trực tiếp giao kết và thực hiện cũng như chịu trách nhiệm với bên thứ ba về hợp ñồng ñã ký kết

* ðại lý và môi giới

Một là, về chủ thể có sự khác biệt Bên môi giới bắt buộc phải là thương

nhân, còn các bên ñược môi giới không nhất thiết phải là thương nhân, song trong quan hệ ñại lý thì cả hai bên giao ñại lý và bên ñại lý ñều phải là thương nhân

Hai là, bên môi giới chỉ thực hiện các hoạt ñộng tìm kiếm và cung cấp

thông tin cần thiết về ñối tác cho bên ñược môi giới, thu xếp các bên ñược môi giới tiếp xúc và trực tiếp giao kết hợp ñồng với nhau Bên môi giới không ký kết hợp ñồng thay cho bên ñược môi giới Còn ñối với hoạt ñộng ñại lý, bên

ñại lý nhân danh chính mình trực tiếp giao kết và thực hiện hợp ñồng mua bán hàng hóa , cung ứng dịch vụ với bên thứ ba

Ba là, về hình thức của hợp ñồng, LTM 2005 không quy ñịnh về hình

thức của hợp ñồng môi giới phải ñược lập thành văn bản, trong khi hoạt ñộng ñại lý thương mại bắt buộc phải là văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương ñương

* ðại lý và ủy thác

Một là, về chủ thể, quan hệ ủy thác có thể ñược thiết lập giữa thương

nhân với thương nhân, giữa thương nhân với một hoặc các bên không phải là thương nhân, trong khi quan hệ ñại lý chỉ có thể ñược thiết lập giữa các thương nhân

Hai là, phạm vi hoạt ñộng của ñại lý thương mại rộng hơn hoạt ñộng ủy

thác ðại lý thương mại có thể thực hiện trong nhiều lĩnh vực của hoạt ñộng thương mại như mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ, trong khi ñó ủy thác hàng hóa chỉ ñược thực hiện trong lĩnh vực mua bán hàng hóa như chính tên gọi của nó

Ba là, bên ñại lý ñược tự do hơn bên nhận ủy thác trong việc lựa chọn

bên thứ ba ñể giao kết và thực hiện hợp ñồng Bên nhận ủy thác phải thực hiện theo chỉ dẫn của bên ủy thác về ñối tượng giao kết ñể phù hợp với những thỏa thuận trong hợp ñồng

Bốn là, quan hệ ủy thác thường mang tính vụ việc, ñơn lẻ còn quan hệ

ñại lý thường là quá trình hợp tác lâu dài giữa bên giao ñại lý và bên ñại lý Cho nên, trong quá trình giao kết bên ñại lý có sự gắn bó phụ thuộc vào bên giao ñại lý, còn bên giao ñại lý có sự kiểm tra, giám sát chặt chẽ ñối với hoạt ñộng của bên ñại lý hơn so với quan hệ giữa bên ủy thác và bên nhận ủy thác

1.1.4.2 Phân biệt hoạt ñộng ðLTM với các hoạt ñộng dịch vụ phân phối

* ðại lý thương mại và nhượng quyền thương mại

Phương thức kinh doanh nhượng quyền thương mại ra ñời ñầu tiên ở nước

Mỹ vào những năm 1840, nhằm tạo ra một phương thức phân phối phù hợp với các doanh nghiệp sản xuất có quy mô lớn Ngày nay, trên thế giới, nhượng quyền thương mại ñã trở thành phương thức kinh doanh, phương thức phân phối sản phẩm phổ biến [44] Ở Việt Nam, nhượng quyền thương mại xuất hiện từ giữa thập niên 90 của thế kỷ trước, nhưng pháp luật Việt Nam mới chính thức thừa nhận hoạt ñộng này về mặt pháp lý trong LTM 2005

Hoạt ñộng ðLTM và nhượng quyền thương mại là những kênh phân phối chính trong hệ thống kênh phân phối sản phẩm của nhà sản xuất hàng hóa, dịch vụ Hoạt ñộng ñại lý giống với hoạt ñộng nhượng quyền thương mại ở chỗ cùng phân phối sản phẩm cho một doanh nghiệp khác Theo Thomas Dicke thì quan hệ nhượng quyền thương mại ñược phát triển và cải biến từ quan hệ ñại lý Hiện nay, trên thực

tế vẫn còn không ít người nhầm lẫn hai loại hoạt ñộng thương mại có bản chất hoàn toàn khác nhau này

Một là, về tính chất hoạt ñộng

Tuy cả ðLTM và nhượng quyền thương mại ñều là hoạt ñộng thương mại, nhưng chúng lại có tính chất riêng biệt ðại lý bán hàng là hoạt ñộng dịch vụ thương mại theo ñó bên ñại lý nhận hàng của bên giao ñại lý ñể bán hộ và hưởng thù lao theo thỏa thuận giữa các bên Trong quan hệ ñại lý, sản phẩm phân phối thuộc sở hữu của bên giao ñại lý nên bên giao chịu hoàn toàn trách nhiệm về chất lượng và các yếu tố liên quan ñến sản phẩm Trong khi ñó, nhượng quyền thương mại không phải là việc kinh doanh cụ thể nào ñó, mà là một phương thức kinh doanh, một phương thức hợp tác kinh doanh giữa chủ sở hữu các quyền sở hữu trí tuệ với một hoặc nhiều chủ thể kinh doanh khác Bên nhận quyền ñược sử dụng: nhãn hiệu, bí quyết kinh doanh, tên thương mại, biển hiệu, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của

bên nhượng quyền ðặc trưng của nhượng quyền thương mại là sự tuân thủ tuyệt ñối

mô hình sản xuất kinh doanh, tiêu chuẩn, chất lượng sản phẩm của bên nhượng quyền và sự kiểm soát cũng như hỗ trợ của bên nhượng quyền trong việc ñiều hành công việc kinh doanh của bên nhận quyền Ở hoạt ñộng ñại lý, bên ñại lý có quyền tự

do hơn trong việc tổ chức kinh doanh của chính mình và không bị phụ thuộc vào bên giao ñại lý về cách thức tổ chức kinh doanh, trang trí cửa hàng

Hai là, về chủ thể tham gia

Khác với hoạt ñộng ñại lý luôn có sự tham gia của ba chủ thể và luôn tồn tại hai nhóm quan hệ tương hỗ giữa bên giao ñại lý, bên ñại lý, bên thứ ba, còn hoạt ñộng nhượng quyền thương mại chỉ có sự tham gia của hai chủ thể là bên nhượng quyền và bên nhận quyền Mặc dù, trong quan hệ ñại lý và quan hệ nhượng quyền các bên tham gia ñều phải là thương nhân nhưng vì bản chất của hai loại hoạt ñộng này khác nhau, nên pháp luật ñặt ra các ñiều kiện khác nhau ñối với các chủ thể tham gia ðối với nhượng quyền thương mại thì hai chủ thể trong quan hệ phải là thương nhân có ñủ những ñiều kiện nhất ñịnh về mặt pháp luật, cũng như ñiều kiện về kinh

tế, tài chính Hơn nữa, ñối với thương nhân có ý ñịnh nhượng quyền bắt buộc phải ñăng ký hoạt ñộng nhượng quyền tại cơ quan quản lý nhà nước, ñể nhà nước thực hiện việc quản lý ñối với hệ thống nhượng quyền của bên nhượng quyền Pháp luật của các nước trên thế giới ñều quy ñịnh tương ñối chặt chẽ, cụ thể ñiều kiện phải có nhượng quyền như các giới hạn về loại hình chủ thể, thời gian hoạt ñộng, số lượng các cơ sở kinh doanh hiện có, khả năng tài chính…của bên nhượng quyền Pháp luật Việt Nam dường như ưu ái hơn cho chủ thể tham gia quan hệ ñại lý, các bên tham gia phải có ñăng ký kinh doanh mặt hàng, dịch vụ là ñối tượng của hoạt ñộng ñại lý

Ba là, về thù lao giữa các bên tham gia

Vì bản chất của hai hoạt ñộng này khác nhau dẫn ñến quyền và nghĩa vụ giữa các bên là khác nhau Tiêu biểu nhất là việc thanh toán thù lao Trong hoạt ñộng ñại lý, bên ñại lý ñược nhận thù lao do việc thực hiện dịch vụ mua

bán hộ hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ cho bên giao ñại lý Trái lại, ñối với hoạt ñộng nhượng quyền thương mại, bên nhận quyền phải trả phí cho việc sử dụng các quyền sở hữu trí tuệ cho bên nhượng quyền Các phí ñó bao gồm: phí tham gia kinh doanh theo nhượng quyền, phí trả theo ñịnh kỳ thường xuyên hàng năm, các khoản phí khác cho dịch vụ hỗ trợ của bên giao quyền kinh doanh

* ðại lý và bán hàng ña cấp

Bán hàng ña cấp ra ñời muộn hơn nhiều so với các phương thức kinh doanh trung gian thương mại Tuy nó xuất hiện lần ñầu tiên ở Mỹ cách ñây khoảng 80 năm, nhưng mới du nhập vào VN trong vài năm gần ñây Thế nhưng, nó ñã tạo lên một làn sóng phát triển mạnh mẽ với doanh thu khổng lồ mang về từ mạng lưới thành viên dày ñặc Theo thống kê của Hiệp hội bán hàng ña cấp ở Mỹ (DSA), năm 2004 có 13,6 triệu người tham gia hệ thống bán hàng ña cấp và ñã tạo ra nguồn doanh thu 29.73 tỷ USD

Theo quan niệm kinh tế, ðLTM và bán hàng ña cấp ñều là dịch vụ phân phối và là phương thức phát triển kinh doanh, phương thức tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ ñến người tiêu dùng cuối cùng thông qua người trung gian

Nhìn nhận hai phương thức kinh doanh này ở giác ñộ pháp lý sẽ thấy sự khác biệt rõ ràng Hoạt ñộng ðLTM là hoạt ñộng cung ứng dịch vụ thương mại theo phương thức giao dịch thông qua nhà trung gian chuyên nghiệp, theo ñó, bên giao ñại lý sẽ thuê bên ñại lý tham gia vào việc thực hiện các giao dịch thương mại với bên thứ ba ñể ñem lại lợi ích cho mình Bên giao ñại lý phải trả thù lao cho bên ñại lý khi họ thực hiện việc mua bán hộ hàng hóa hay cung ứng dịch vụ hộ cho bên giao ñại lý chứ không thực hiện việc mua bán chính sản phẩm ñó Bán hàng ña cấp mang bản chất khác, phương thức này là hoạt ñộng tiếp thị ñể bán lẻ hàng hóa, thực hiện thông qua mạng lưới người tham gia bán hàng gồm nhiều cấp, nhiều nhánh khác nhau Hàng hóa ñược cá nhân

tham gia bán hàng ña cấp tiếp thị, bán trực tiếp cho người tiêu dùng tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng chứ không thông qua một cửa hàng, hay ñịa ñiểm bán lẻ thường xuyên nào của doanh nghiệp Chủ thể tham gia mạng lưới bán hàng ña cấp là cá nhân, tự xây dựng cho mình một mạng lưới riêng gồm nhiều cấp, nhiều nhánh ñể thực hiện việc mua bán hàng hóa chứ không mang

tư cách thương nhân làm trung gian chuyên nghiệp như chủ thể tham gia hoạt ñộng ñại lý thương mại

* ðại lý và hoạt ñộng bán buôn, bán lẻ hàng hóa

Nhìn nhận dưới góc ñộ kinh tế, thì nhà ñại lý và nhà bán buôn, bán lẻ ñều là những trung gian thương mại trong kênh phân phối, tiêu thụ hàng hóa Hiểu dưới góc ñộ này thì họ ñều là trung gian trong khâu chung chuyển hàng hóa từ nhà sản xuất, nhà cung ứng ñến tay người tiêu thụ, tiêu dùng cuối cùng

Còn phân tích dưới góc ñộ pháp lý, thì hai chủ thể này khi tham gia vào hoạt ñộng mua bán hàng hóa mang bản chất không giống nhau

Nhà bán buôn, bán lẻ bỏ vốn mua hàng hóa của nhà cung ứng, nhà sản xuất Họ có quyền sở hữu hàng hóa ñã mua và không phải chịu sự giám sát, kiểm tra của chủ thể ñã bán hàng cho họ Khi bán lại hàng hóa cho ñối tượng khác, nhà bán buôn, bán lẻ luôn nhân danh chính mình và vì lợi nhuận của chính mình

Trong khi ñó, ñại lý lại mang bản chất chính thống của một trung gian thương mại thực thụ Họ không bỏ vốn ra mua bán hàng hóa mà họ chỉ thực hiện công việc hộ, vốn do bên giao ñại lý cung cấp và khi hoàn thành công việc họ nhận ñược một khoản thù lao Chính vì vậy, những nhà ñại lý không có quyền sở hữu ñối với tiền ñược giao hoặc hàng hóa họ nhận mua bán, và họ thực hiện công việc ñược ủy quyền vì lợi ích của bên giao ñại lý

Như vậy, khi phân tích dưới góc ñộ pháp lý, trong lĩnh vực phân phối hàng hóa, hoạt ñộng của những nhà bán buôn, bán lẻ không ñược coi là hoạt

ñộng trung gian thương mại mà chỉ có hoạt ñộng ðLTM mới là những hoạt ñộng trung gian thương mại

1.1.5 Vai trò của ðLTM trong xu thế toàn cầu hóa thương mại

Trong nền kinh tế thị trường, tự do kinh doanh và tự do cạnh tranh ñược bảo ñảm khiến các thương nhân phải không ngừng tìm kiếm một phương thức linh hoạt và ưu việt ñể tăng hiệu quả hoạt ñộng kinh doanh thu về nguồn lợi nhuận tối ña Tham gia vào quan hệ ðLTM là một phương thức kinh doanh ñược nhiều thương nhân ưa chuộng, góp phần phát triển nền kinh tế thị trường

và hội nhập kinh tế quốc tế Vai trò của hoạt ñộng ðLTM trong xu thế toàn cầu hóa thương mại thể hiện ở những khía cạnh sau:

Thứ nhất, ñại lý thương mại góp phần thúc ñẩy sản xuất, lưu thông hàng

hóa và từ ñó thúc ñẩy kinh tế phát triển nói chung và ngành thương mại dịch

vụ nói riêng

Hoạt ñộng ðLTM phát triển, làm cho khối lượng hàng hóa lưu thông trên thị trường tăng lên, giao lưu kinh tế giữa các vùng trong nước cũng như các nước trong khu vực và trên thế giới ñược ñẩy mạnh Thông qua các nhà ñại lý thương mại mà nhà sản xuất có thể thiết lập một hệ thống phân phối hàng hóa

ña dạng và rộng lớn Các nhà ñại lý giúp thương nhân nắm bắt những thông tin cần thiết về thị trường một cách kịp thời Từ ñó, phân tích nhu cầu thị trường

và hàng hóa ñể tiến hành các hoạt ñộng sản xuất sản phẩm, phân khúc thị trường, phân bổ sản phẩm một cách hiệu quả cho thị trường cần thiết Trên cơ

sở ñó, mà mở rộng sản xuất, ña dạng hóa sản phẩm, mở rộng thị trường tiêu thụ hàng hóa, nâng cao hiệu quả hoạt ñộng kinh doanh và sức cạnh tranh của doanh nghiệp

Hơn nữa, hoạt ñộng ðLTM thúc ñẩy kinh tế phát triển nói chung và ngành thương mại dịch vụ nói riêng Thành tựu mà ðLTM góp phần tăng các chỉ số của ngành dịch vụ khẳng ñịnh vai trò vĩ mô này Trong cả thời kỳ 1991-

2009, có thể nói dịch vụ là ngành có tốc ñộ tăng trưởng biến ñộng khá lớn theo chu kì kinh tế Giá trị sản xuất của ngành tăng bình quân 12%/năm (1991-1995) và ổn ñịnh từ 7,7%/năm (2006-2009) Trong cơ cấu nhóm ngành kinh tế thì dịch vụ vẫn chiếm tỷ trọng lớn nhất trong khối ba ngành (nông nghiệp, công nghiệp và dịch vụ) và tăng lên rõ rệt từ 35,72% lên 44,06% [34, tr 69-85] Một ñiểm ñáng lưu ý là trong ba ngành thì dịch vụ ñược coi là một ñộng lực của tăng trưởng kinh tế, chiếm 30-40% tỷ trọng GDP và hoạt ñộng ñại lý thương mại cũng ñang vươn mình góp phần vào vai trò vĩ mô phát triển nền kinh tế

Thứ hai, hoạt ñộng ðLTM mang lại hiệu quả lớn cho thương nhân trong

quá trình phân phối, tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ ở thị trường trong nước, mở rộng ở thị trường nước ngoài

Khi gia nhập thị trường mới, thương nhân luôn gặp nhiều khó khăn do sự khác biệt về văn hoá dẫn ñến nhu cầu của khách hàng ở mỗi vùng, miền là khác nhau ðLTM giúp thương nhân khắc phục ñược khó khăn này, vì:

- Bên ðLTM thường có mạng lưới phân phối trên thị trường Với mạng lưới khách hàng quen thuộc, bên ñại lý rất dễ dàng trong việc tiếp thị, mua bán hàng hoá

- Bên ðLTM thường có ñội ngũ nhân viên chuyên nghiệp với nhiều kinh

nghiệm, am hiểu thị trường nên dễ dàng nắm ñược ñiểm mạnh, ñiểm yếu của sản phẩm mà thương nhân giao ñại lý cung cấp ñể giúp thương nhân nâng cao chất lượng sản phẩm, phù hợp nhu cầu thị trường Nhờ ñó, tăng khả năng thu hút khách hàng, ñảm bảo lợi nhuận kinh doanh cho thương nhân giao ñại lý

- Thông qua bên ðLTM, thương nhân tiết kiệm thời gian, công sức, tiền bạc cho việc tìm hiểu thị trường mới Khi gia nhập thị trường mới, thương nhân thường mất rất nhiều chi phí cho việc xây dựng cơ sở vật chất, thuê mướn lao ñộng, quảng cáo, tiếp thị sản phẩm…Nhờ có ðLTM, chi phí mà thương

nhân phải bỏ ra sẽ giảm rất nhiều do bên ðLTM là thương nhân ñã có cơ sở vật chất lẫn lao ñộng trên thị trường Nếu hoạt ñộng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ do thương nhân cung cấp không ñạt hiệu quả như mong muốn, thương nhân cũng có thể nhanh chóng thanh lý ðLTM và rút khỏi thị trường

mà không mất thời gian, chi phí cho việc thanh lý tài sản, giải quyết quyền lợi cho người lao ñộng…

- Nếu thực hiện hoạt ñộng mua bán hàng hoá qua ðLTM, thay vì phải xây dựng mạng lưới phân phối, thương nhân có ñiều kiện tập trung thực hiện sản xuất, kinh doanh Nhờ ñó sẽ tăng chất lượng sản phẩm, nâng cao uy tín của thương nhân trên thị trường

- Hạn chế rủi ro cho thương nhân khi gia nhập thị trường nước ngoài Trong xu thế toàn cầu hoá hiện nay, việc mua bán hàng hoá quốc tế ñang ngày càng phát triển nhưng việc thâm nhập thị trường của một quốc gia khác của thương nhân gặp rất nhiều khó khăn do sự khác biệt về ngôn ngữ, pháp luật và các yếu tố văn hoá ðLTM rất ñược các thương nhân ưa chuộng khi gia nhập thị trường nước ngoài vì sự am hiểu thị trường và pháp luật nước sở tại của bên ðLTM giúp cho các thương nhân hạn chế ñược nhiều rủi ro và giúp hàng hoá của họ dễ dàng tiếp cận, thích ứng với khách hàng ñịa phương

Trong xu thế toàn cầu hóa thương mại, hoạt ñộng thương mại dịch vụ phát triển theo hệ thống trên toàn thế giới Các thương nhân luôn tìm kiếm thị trường bên ngoài lãnh thổ, việc mở rộng sản xuất kinh doanh, khẳng ñịnh thương hiệu của mình không những chỉ ở thị trường trong nước mà vươn cả thị trường quốc tế Khi xuất khẩu hàng hóa, dịch vụ ra nước ngoài, khi xây dựng thị trường ngoài lãnh thổ, các thương nhân ngoại quốc sẽ gặp nhiều khó khăn

và luôn phải ñối mặt với những rủi ro về các vấn ñề lựa chọn ñối tác, về thị trường, về tín dụng, về pháp luật nước sở tại ðể khắc phục các rủi ro, khó khăn này, biệm pháp tối ưu mà các thương nhân ngoại quốc lựa chọn ñó là hợp

tác với các trung gian thương mại của nước sở tại, trong ñó ðLTM là một lựa chọn tối ưu cho việc xây dựng một mang lưới phân phối hàng hóa, dịch vụ mang những ưu ñiểm vượt trội như tác giả ñã phân tích ở trên

Trên thực tế thì các nhà sản xuất lớn thường tiêu thụ sản phẩm của mình thông qua các nhà trung gian thương mại ví dụ hãng General Motors nhà sản xuất ôtô hàng ñầu thế giới bán ôtô của mình thông qua 18 ngàn ñại lý ñộc lập trải khắp thế giới Nhận thức ñược vai trò quan trọng của ngành ðLTM, việc bắt tay thành lập nên Liên minh quốc tế của những người ñại diện và môi giới thương mại (IUCAB – Internationally United Commercial Agents and Brokers) khẳng ñịnh ảnh hưởng của ðLTM trong sự phát triển trong nền kinh

tế Hiện nay, IUCAB ñại diện cho gần 470.000 ñại lý thương mại (là thành viên của 20 hiệp hội ñại diện thương mại quốc gia) ở một số nước châu Âu, Bắc và Nam Mỹ [44, tr 49]

Thứ ba, hoạt ñộng ðLTM tạo ñiều kiện thuận lợi cho người tiêu dùng,

nhất là người tiêu dùng ở những nơi có ñiều kiện kinh tế, xã hội khó khăn tiếp cận ñược với hàng hoá và dịch vụ một cách tốt nhất

Trước khi ðLTM ra ñời, khách hàng muốn mua hàng hoá chính hãng phải ñến ñúng ñịa ñiểm kinh doanh của thương nhân nên chi phí phải bỏ ra cho hàng hoá tăng cao Từ khi ðLTM xuất hiện, khách hàng có thể dễ dàng tiếp cận với hàng hoá chính hãng qua mạng lưới ñại lý ở tỉnh, ñịa phương của mình Khách hàng có cơ hội ñược sử dụng hàng hoá, dịch vụ chất lượng chính hãng với giá cả và hậu mãi tốt từ các ñại lý

1.2 Pháp luật ñiều chỉnh hoạt ñộng ñại lý thương mại

1.2.1 Khái quát pháp luật ñiều chỉnh hoạt ñộng ðLTM

Pháp luật ñiều chỉnh quan hệ ðLTM rất ña dạng và tản mạn trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau Có thể chia nguồn luật ñiều chỉnh quan hệ ðLTM thành 2 nhóm cơ bản:

* Nhóm các quy ñịnh chung về ðLTM: Nhóm các quy ñịnh này quy ñịnh

những vấn ñề chung, mang tính nguyên tắc về mọi loại giao dịch mua bán hàng hóa, các hoạt ñộng cung ứng dịch vụ, các quy ñịnh về hợp ñồng Hiện nay, các quy ñịnh chung ðLTM có thể tìm thấy trong BLDS 2005 và LTM

2005

BLDS 2005 có các quy ñịnh chung liên quan ñến ðLTM sau ñây:

+ Giao dịch dân sự (Chương VI): các ñiều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, các trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu và xử lý hậu quả của giao dịch dân sự vô hiệu;

+ ðại diện (Chương VII) và uỷ quyền (mục 12 Chương XVIII): người ñại diện cho các tổ chức, cá nhân, hộ gia ñình, tổ hợp tác xác lập các giao dịch dân sự; vấn ñề ñại diện theo uỷ quyền;

+ Nghĩa vụ dân sự và Hð dân sự (Chương XVII, Chương XVIII): các biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; chuyển giao quyền và nghĩa vụ dân sự; trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ dân sự; các vấn ñề liên quan ñến Hð dân sự nói chung như giao kết, thực hiện Hð, thanh lý, ñình chỉ, huỷ

bỏ việc thực hiện Hð; thời hiệu khởi kiện tranh chấp Hð

Ngoài ra, BLDS 2005 còn rất nhiều quy ñịnh có liên quan ðLTM như: quy ñịnh về chủ thể của quan hệ dân sự; quy ñịnh về tài sản và quyền sở hữu tài sản

LTM 2005 có những quy ñịnh cụ thể, khá chi tiết về ðLTM từ ðiều 166 ñến ðiều 177 Trong ñó bao quát gần như tất cả hoạt ñộng ðLTM: khái niệm, chủ thể, hợp ñồng, quyền và nghĩa vụ các bên tham gia, thù lao

* Nhóm các quy ñịnh chuyên ngành về Hð ðLTM: Bên cạnh những quy

ñịnh trong BLDS năm 2005 thì LTM 2005 coi là luật khung chứa ñựng rất nhiều quy ñịnh cụ thể về ñại lý thương mại Bên cạnh ñó, một số hoạt ñộng ñại

lý thương mại ñặc thù ñược quy ñịnh tại các Bộ luật, luật và các văn bản pháp luật chuyên ngành như: Bộ luật Hàng hải 2005, Luật kinh doanh bảo hiểm

2000, Luật du lịch 2005, Luật hải quan, Luật quản lý thuế, Pháp lệnh bưu chính viễn thông và rất nhiều văn bản pháp luật dưới luật Những ngành kinh doanh hàng hóa ñặc biệt như xăng dầu, sắt thép còn phải chịu sự ñiều chỉnh của những văn bản pháp luật chuyên ngành như Nghị ñịnh số 84/2009/Nð-CP

về kinh doanh xăng dầu có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/10/2009, Quyết ñịnh số 2212/2005/Qð-BTM ngày 15/8/2005 ban hành quy chế kinh doanh thép xây dựng, Thông tư 36/2009/TT-BCT ngày 14/12/2009 ban hành Quy chế ñại lý kinh doanh xăng dầu ðối với quan hệ ðLTM có yếu tố nước ngoài (thương nhân VN làm ñại lý cho thương nhân nước ngoài hoặc thuê thương nhân nước ngoài làm ñại lý tại nước ngoài), các bên còn phải tuân thủ các quy ñịnh tại Nghị ñịnh số 12/2006/Nð-CP ngày 23/01/2006 của Chính phủ quy ñịnh chi tiết thi hành LTM về hoạt ñộng mua bán hàng hoá quốc tế và các hoạt ñộng ñại lý, mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hoá với nước ngoài cùng các văn bản pháp luật có liên quan

Các văn bản pháp luật trên tạo nên một hệ thống pháp luật tương ñối hoàn chỉnh nhưng cũng ña dạng và phức tạp với nhiều quy ñịnh xoay quanh hoạt ñộng ñại lý thương mại ở Việt Nam Một hoạt ñộng ñại lý thương mại cụ thể

có thể ñồng thời chịu sự tác ñộng của nhiều quy ñịnh trong các văn bản pháp luật khác nhau Bởi vậy, ñể áp dụng pháp luật ñúng ñắn cần nắm rõ các quy ñịnh pháp luật và nguyên tắc áp dụng phối hợp các văn bản pháp luật

Nguyên tắc xác ñịnh thứ bậc văn bản pháp luật áp dụng ñiều chỉnh các hoạt ñộng ðLTM nhằm hạn chế xung ñột ñã ñược quy ñịnh rõ tại ðiều 4 LTM

2005 thì ðLTM là một hoạt ñộng thương mại nên phải tuân thủ quy ñịnh của LTM và pháp luật có liên quan Hoạt ñộng ðLTM ñặc thù ñược quy ñịnh trong luật chuyên ngành thì áp dụng quy ñịnh của luật ñó Nếu không có quy ñịnh trong LTM và trong các luật chuyên ngành thì áp dụng quy ñịnh của BLDS

2005 ñể ñiều chỉnh

Theo ñó, hoạt ñộng ñại lý sẽ tuân theo những quy ñịnh chung trong văn bản pháp luật chung và các quy ñịnh riêng trong văn bản pháp luật chuyên ngành Những quy ñịnh riêng trong văn bản pháp luật chuyên ngành ñược ưu tiên áp dụng, nếu không có quy ñịnh của pháp luật chuyên ngành thì áp dụng theo quy ñịnh chung

1.2.2 Nội dung cơ bản của pháp luật ñiều chỉnh hoạt ñộng ðLTM

Các chủ thể tham gia quan hệ ñại lý thương mại rất ña dạng, làm nảy sinh nhiềm nhóm quan hệ xã hội-kinh tế khác nhau:

- Quan hệ ủy quyền giữa bên giao ñại lý và bên ñại lý ñể thực hiện

các hoạt ñộng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại…

- Quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ giữa bên ñại lý và

bên thứ ba

- Quan hệ giữa bên giao ñại lý, bên ñại lý và bên thứ ba trong hoạt

ñộng ñại lý

- Quan hệ giữa cơ quan thương vụ của Bộ thương mại ở nước ngoài

với các thương nhân khi họ muốn cơ quan này cung cấp thông tin, giới thiệu và chắp nối họ với các ñối tác phù hợp ñể thiết lập các giao dịch thương mại

- Quan hệ giữa cơ quan quản lý nhà nước về thương mại, ñầu tư

trong việc hỗ trợ, hướng dẫn các thương nhân tìm kiếm ñối tác thực hiện dự án ñầu tư hoặc giải quyết những yêu cầu, mâu thuẫn, tranh chấp giữa các bên

Các quy phạm pháp luật ñiều chỉnh những nhóm quan hệ trên tản mạn trong nhiều văn bản thuộc nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau như BLDS

2005, LTM 2005, và các Bộ luật, luật chuyên ngành Trên cơ sở LTM 2005 là

cở sở pháp luật quan trọng nhất ñiều chỉnh hoạt ñộng ñại lý thương mại, tác giả

tập trung nghiên cứu những nội dung chủ yếu của LTM 2005 ñiều chỉnh hoạt ñộng ñại lý thương mại với những nhóm quy phạm sau:

- Các quy phạm quy ñịnh về các hình thức ñại lý thương mại

- Các quy phạm ñiều chỉnh quan hệ hợp ñồng ñại lý giữa bên giao ñại

lý và bên ñại lý

- Các quy phạm quy ñịnh quyền và nghĩa vụ của bên giao ñại lý, bên

ñại lý với bên thứ ba trong hoạt ñộng ñại lý

1.2.2.1 Các quy ñịnh về hình thức ñại lý thương mại

Hiện nay, LTM 2005 chỉ quy ñịnh cụ thể về ba hình thức ñại lý thương mại: ñại lý bao tiêu, ñại lý ñộc quyền, tổng ñại lý Ngoài ra, LTM có quy ñịnh

mở về hình thức ñại lý, cho phép các bên tham gia quan hệ ñại lý ñược thỏa thuận các hình thức ñại lý khác Quy ñịnh tiến bộ này của LTM 2005 phù hợp với yêu cầu hội nhập và ñảm bảo quyền tự do trong thương mại Các thương nhân ñược tự do lựa chọn những hình thức ñại lý khác mặc dù chưa tồn tại ở Việt Nam và chưa có văn bản pháp luật nào quy ñịnh, miễn là không trái với quy ñịnh của pháp luật và phù hợp với thực tiễn kinh doanh của mình Dưới góc ñộ kinh tế, và những lĩnh vực chuyên ngành thương nhân vận dụng nhiều hình thức ñại lý linh hoạt như: ñại lý hoa hồng, ñại lý kinh tiêu, ñại lý bảo hiểm, ñại lý toàn quyền, ñại lý xuất khẩu ñược quy ñịnh trong các Bộ luật, luật chuyên ngành, và các văn bản pháp quy khác

1.2.2.2 Các quy ñịnh ñiều chỉnh quan hệ hợp ñồng ñại lý giữa bên giao ñại lý

và bên ñại lý

Pháp luật ñiều chỉnh quan hệ hợp ñồng giữa bên giao ñại lý và bên ñại lý gồm những nội dung cơ bản sau: i) ñiều kiện, năng lực chủ thể của các bên tham gia quan hệ hợp ñồng, ii) hình thức của hợp ñồng, iii) quyền và nghĩa vụ

các bên tham gia quan hệ hợp ñồng, iv) chấm dứt hợp ñồng

i) ðiều kiện, năng lực chủ thể của các bên tham gia quan hệ hợp ñồng ñại lý thương mại

Xác ñịnh ñiều kiện, năng lực chủ thể của các bên tham gia quan hệ hợp ñồng ðLTM là yếu tố quan trọng ñể xác ñịnh hiệu lực của hợp ñồng giữa bên giao ñại lý và bên ñại lý Pháp luật các nước ñều quy ñịnh vấn ñề này khá rõ và ñôi khi có sự khác biệt tùy theo hệ thống pháp luật mỗi nước

Ở Việt Nam, các quy ñịnh này ñược coi là quy ñịnh mang tính chất chung và hội tụ ñầy ñủ trong BLDS với các chủ thể tham gia quan hệ hợp ñồng nói chung và trong LTM 2005 nói riêng ñối với chủ thể tham gia quan hệ hợp ñồng ñại lý thương mại Hơn thế nữa, với những ngành ñặc thù thì ñiều kiện về chủ thể riêng biệt còn ñược quy ñịnh trong những văn bản pháp luật chuyên ngành

Trên thế giới, vấn ñề này cũng có quy ñịnh khác biệt nhau Ở các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục ñịa, nhìn chung thừa nhận hoạt ñộng ðLTM do một chủ thể trung gian chuyên nghiệp thực hiện, mang tính chất hoạt ñộng nghề nghiệp ñộc lập Và những chủ thể này phải ñủ các ñiều kiện

của thương nhân Tiêu biểu như ñiều L134-1 BLTM Pháp quy ñịnh “ ðại lý

thương mại là bên ñược ủy quyền và chịu trách nhiệm tiến hành thường xuyên, với tính chất hoạt ñộng nghề nghiệp ñộc lập và không vị ràng buộc bởi một hợp ñồng dịch vụ, các hoạt ñộng ñàm phán và nếu có thể, giao kết hợp ñồng mua, bán, thuê hoặc cung ứng dịch vụ với danh nghĩa và vì lợi ích của người sản xuất, người hoạt ñộng công nghiệp, thương nhân hoặc các ñại lý thương mại ðại lý thương mại có thể là cá nhân hoặc pháp nhân ” Quy ñịnh về

thương nhân ñược BLTM Pháp quy ñịnh rõ tại ñiều L121-1: “Thương nhân là những người thực hiện hành vi thương mại thường xuyên, như một nghề nghiệp”

Ở các nước theo hệ thống Luật Anh – Mỹ thì không quy ñịnh cụ thể ñiều kiện chủ thể tham gia quan hệ ñại lý Các ñiều kiện này ñược áp dụng chung như các loại ủy quyền trong các lĩnh vực khác bao gồm cả dân sự và thương mại Tuy nhiên, trong một số trường hợp người ñại lý “agent” vẫn phải có một

số năng lực nhất ñịnh về mặt nhận thức người vị thành niên hay người không

ñủ năng lực pháp lý có thể không ñược làm người ñược ủy quyền [57, tr 416]

ii) Hình thức của hợp ñồng

Hình thức của hợp ñồng là phương tiện ñể ghi nhận nội dung mà các bên chủ thể ñã xác ñịnh LTM 2005 ñã quy ñịnh rõ hình thức của hợp ñồng ñại lý Tuy nhiên, một số văn bản luật chuyên ngành có những quy ñịnh còn mâu thuẫn với LTM 2005 về hình thức của hợp ñồng ñại lý

Với quyền tự do rộng mở trong việc thiết lập các quan hệ hợp ñồng, ña số pháp luật các nước( Anh, Pháp, Trung Quốc, Thái Lan, Nhật Bản ) không quy ñịnh hình thức và nội dung chủ yếu của hợp ñồng trong hoạt ñộng ñại lý thương mại Các bên giao kết hợp ñồng có toàn quyền lựa chọn hình thức giao dịch tùy thuộc vào ý chí của mình ðiều này khẳng ñịnh chiều sâu quyền tự do

ý chí trong hợp ñồng của các nước Tuy nhiên, ở một số nước vẫn quy ñịnh hình thức hợp ñồng ñại lý một cách cụ thể, ví dụ như theo quy ñịnh của BLDS Liên bang Nga năm 1995 tất cả các hợp ñồng ñại lý phải thể hiện dưới hình thức văn bản; ở Hungari, các hợp ñồng ñại lý phải ñược giao kết bằng văn bản [44, tr 61]

iii) Quyền và nghĩa vụ các bên tham gia quan hệ hợp ñồng

Theo BLDS 2005 và LTM 2005 thì hợp ñồng ñại lý thương mại là một loại hợp ñồng song vụ có tính ñền bù Mỗi một hợp ñồng ðLTM ñều quy ñịnh

cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên bởi ñây là nội dung quan trọng trong quan hệ hợp ñồng và ñược coi là luật riêng của các bên ðể tạo cơ sở pháp lý cho các bên thỏa thuận cũng như ñể ñảm bảo quyền lợi cho các bên nếu trong