Là một loại hình trung gian thương mại, nên giống với các hoạt ựộng trung gian thương mại khác, ựại lý thương mại ựược thực hiện trên cơ sở hợp ựồng giao kết giữa bên giao ựại lý và bên ựại lý. Bên giao ựại lý là thương nhân giao hàng hoá cho ựại lý bán hoặc giao tiền mua hàng cho ựại lý mua hoặc là thương nhân uỷ quyền thực hiện dịch vụ cho ựại lý cung ứng dịch vụ (khoản 1 điều 167 LTM 2005). Như vậy, các bên trong quan hệ ựại lý bắt buộc phải là thương nhân. Có thể thấy ựiều kiện về chủ thể của Hđ đLTM
khắt khe hơn so với Hđ mua bán hàng hoá, theo ựó, bắt buộc cả hai bên chủ thể ựều phải là thương nhân. Khái niệm thương nhân theo LTM 2005 ựã khắc phục những bất cập chưa phù hợp của LTM 1997, từ ựó mở rộng cho chủ thể tham gia quan hệ hợp ựồng ựại lý thương mại. Có thể thấy khái niệm thương nhân trong LTM 2005 tiệm cận hơn với pháp luật thương mại của nhiều nước trên thế giới.
Bên giao ựại lý là thương nhân VN hoặc thương nhân nước ngoài giao hàng hóa cho ựại lý bán hoặc giao tiền mua hàng cho ựại lý mua hoặc là thương nhân ủy quyền thực hiện dịch vụ cho ựại lý cung ứng dịch vụ. Thương nhân nước ngoài có thể giao cho thương nhân VN làm ựại lý mua bán các loại hàng hóa, trừ hàng hóa thuộc danh mục cấm xuất khẩu, tạm ngừng xuất khẩu (điều 21 Nghị ựịnh số 12/2006/Nđ-CP ngày 23/01/2006 của Chắnh phủ). đối với hàng hóa thuộc danh mục hàng hóa xuất khẩu theo giấy phép, thương nhân chỉ ựược ký hợp ựồng ựại lý sau khi ựược Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) cho phép.
Bên ựại lý là thương nhân nhận hàng hóa ựể làm ựại lý bán, nhận tiền mua hàng ựể làm ựại lý mua hoặc là bên nhận ủy quyền cung ứng dịch vụ. Thương nhân nước ngoài có thể ựược thương nhân VN thuê làm ựại lý bán hàng tại nước ngoài các loại hàng hóa, trừ hàng hóa thuộc Danh mục cấm xuất khẩu, tạm dừng xuất khẩu. đối với hàng hóa thuộc Danh mục hàng hóa xuất khẩu theo giấy phép, thương nhân chỉ ựược ký hợp ựồng thuê ựại lý bán hàng tại nước ngoài sau khi ựược Bộ Thương mại cho phép.
Trong quan hệ ựại lý thương mại, bên giao ựại lý là bên có nhu cầu mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ nhưng không trực tiếp thực hiện những công việc này mà ủy quyền cho bên ựại lý thay mặt mình mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ hộ mình. Bên ựại lý nhân danh chắnh mình giao dịch với bên thứ ba ựể mua bán hàng hóa hay cung ứng các dịch vụ thương mại cho
bên giao ựại lý và hưởng thù lao khi hoàn tất công việc. Hợp ựồng mua bán hàng hóa hoặc hợp ựồng cung ứng dịch vụ sẽ phát sinh và ràng buộc trách nhiệm giữa bên ựại lý với bên thứ ba, chứ không ràng buộc trách nhiệm của bên giao ựại lý với bên thứ ba.
Khác với LTM 1997 (khoản 2 điều 111), LTM 2005 không quy ựịnh rõ là bên giao ựại lý và bên ựại lý có cần có ngành hàng kinh doanh phù hợp với hàng hoá ựại lý hay không? đây có lẽ là một tiến bộ của LTM 2005, thể hiện xu hướng xoá bỏ quy ựịnh bắt buộc doanh nghiệp phải lựa chọn một số ngành nghề kinh doanh ựể ựăng ký và phải kinh doanh ựúng ngành nghề ựã ựăng ký theo pháp luật về doanh nghiệp.
Tuy nhiên, vào thời ựiểm hiện nay, việc LTM 2005 không quy ựịnh rõ là bên giao ựại lý và bên ựại lý có cần có ựăng ký ngành hàng kinh doanh phù hợp với hàng hoá ựại lý hay không ựang ựược hiểu và vận dụng khác nhau trong thực tiễn, gây ra những tranh chấp, mâu thuẫn không ựáng có. Phân tắch tình huống dưới ựây sẽ cụ thể hóa vấn ựề từ ựó rút ra ựược những quy ựịnh còn thiếu và cần chỉnh sửa bổ sung:
Vắ dụ:
1/Công ty A muốn làm ựại lý bán hàng ựiện tử cho Công ty LD LG;
2/ Công ty B muốn làm ựại lý ựể bán thẻ ựiện thoại di ựộng cho Công ty Thông tin di ựộng (Công ty VMS)?
3/ Công ty C muốn làm ựại lý bán thuốc lá cho Tổng công ty Thuốc lá Việt Nam (TOBACO)
Hỏi: điều kiện về ựăng ký kinh doanh của ba công ty A, B, C như thế nào?
Có ba quan ựiểm xuất phát từ tình huống trên:
- Quan ựiểm thứ nhất cho rằng, ựể có thể làm đLTM thì bên ựại lý phải ựược cấp Giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh ghi rõ ngành nghề ỘđLTMỢ.
- Quan ựiểm thứ hai lại cho rằng bên ựại lý chỉ cần có ngành hàng kinh doanh phù hợp với hàng hoá ựại lý, có nghĩa là bên ựại lý ựược quyền kinh doanh loại hàng hoá ựại lý.
- Quan ựiểm thứ ba cho rằng do LTM 2005 không quy ựịnh rõ ựiều kiện về ngành nghề kinh doanh ựối với bên ựại lý nên mọi thương nhân ựều có thể làm ựại lý ựể mua bán mọi loại hàng hoá.
Pháp luật về doanh nghiệp hiện nay vẫn ựang quy ựịnh nghĩa vụ của doanh nghiệp là Ộhoạt ựộng kinh doanh theo ựúng ngành, nghề ựã ghi trong Giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh; bảo ựảm ựiều kiện kinh doanh theo quy ựịnh của pháp luật khi kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có ựiều kiệnỢ (khoản 1 điều 9 Luật Doanh nghiệp năm 2005). Khoản 1 điều 86 BLDS 2005 quy ựịnh: ỘNăng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục ựắch của mìnhỢ. Còn theo ựiểm a khoản 1 điều 122 BLDS 2005 thì một trong các ựiều kiện bắt buộc ựể giao dịch dân sự có hiệu lực là ỘNgười tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sựỢ. Từ các quy ựịnh nêu trên có thể ựi ựến nhận ựịnh: Trong quan hệ ựại lý, do bên giao ựại lý thực hiện việc mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ cho mình thông qua bên ựại lý nên bắt buộc phải có quyền kinh doanh những hàng hoá, dịch vụ ựó, hay nói cách khác là phải có ngành, nghề kinh doanh phù hợp với hàng hoá, dịch vụ ựại lý. Do bên ựại lý thực hiện việc mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ cho bên giao ựại lý bằng chắnh danh nghĩa của mình nên phải có ngành, nghề kinh doanh phù hợp với hàng hoá ựại lý mua, ựại lý bán.
thực hiện việc mua hoặc bán một khối lượng hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhất ựịnh cho bên giao ựại lý nên bên ựại lý phải có ựăng ký kinh doanh mặt hàng, dịch vụ phù hợp với hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp ựồng. Việc Ộcó ựăng ký kinh doanh phù hợpỢ sẽ tạo tư cách chủ thể hợp pháp ựể bên ựại lý thực hiện hành vi mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhằm thu lợi nhuận, cho dù việc làm ựó là ựể cho mình hay làm hộ người khác. Bên giao ựại lý là nhà sản xuất hàng hóa có nghĩa vụ giao hàng hoặc tiền cho bên ựại lý thì phải là thương nhân ựược sản xuất hàng hóa ựó hoặc ựược kinh doanh hàng hóa ựó. điều này ựược ghi nhận trong giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh của công ty. Trong trường hợp các bên không có ựăng ký kinh doanh như trên thì Hđ đLTM ựã ký giữa các bên không phát sinh hiệu lực pháp luật [42, tr. 121]
Phạm vi hoạt ựộng ựại lý thương mại ựược mở rộng và ghi nhận trong LTM 2005 sang cả lĩnh vực cung ứng dịch vụ, chứ không bó hẹp ở riêng hoạt ựộng mua bán hàng hóa như quy ựịnh của LTM 1997. Lĩnh vực dịch vụ là một lĩnh vực rộng và phức tạp, nó hiện diện trong mọi ngành nghề chắnh vì vậy nó luôn có quy ựịnh chuyên ngành với những chế ựịnh ựặc thù. Nghiên cứu quy ựịnh riêng về một số hợp ựồng ựại lý cung cấp các dịch vụ ựặc thù như dịch vụ ựại lý tàu biển, dịch vụ chuyển phát thư và dịch vụ bưu chắnh, dịch vụ bảo hiểm, dịch vụ làm thủ tục hải quanẦcho thấy việc xác ựịnh năng lực chủ thể (nội dung ựăng ký kinh doanh) lại không thể gò bó theo cách thức quy ựịnh chung ở LTM 2005.
Theo ựiều 158 Bộ luật hàng hải năm 2005 Ộựại lý tàu biển là dịch vụ theo ựó người ựại lý tàu biển nhân danh chủ tàu hoặc người khai thác tàu ựể tiến hành các dịch vụ liên quan ựến tàu biển hoạt ựộng tại cảng, bao gồm việc thực hiện các thủ tục tàu biển vào và rời cảng; ký kết hợp ựồng vận chuyển, hợp ựồng bảo hiểm hàng hảiẦcác dịch vụ khác liên quan ựến tàu biểnỢ . điều 41 Pháp lệnh bưu chắnh viễn thông quy ựịnh: Ộ đại lý dịch vụ viễn thông là tổ
chức, cá nhân Việt Nam nhân danh doanh nghiệp viễn thông cung cấp dịch vụ viễn thông cho người sử dụng ựể hưởng hoa hồngỢ . điều 25 Pháp lệnh bưu chắnh viễn thông quy ựịnh: Ộ đại lý dịch vụ bưu chắnh, ựại lý dịch vụ chuyển phát thư là tổ chức, cá nhân Việt Nam nhân danh doanh nghiệp bưu chắnh, doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ chuyển phát thư cung cấp dịch vụ bưu chắnh, dịch vụ chuyển phát thư cho người sử dụng thông qua hợp ựồng ựại lý ựể hưởng hoa hồng Ợ Luật du lịch năm 2005 không ựưa ra khái niệm ựại lý lữ hành nhưng quy ựịnh khá cụ thể về ựiều kiện của bên giao ựại lý và bên nhận ựại lý lữ hành. Trong ựó khoản 4 ựiều 52 Luật du lịch năm 2005 quy ựịnh:
ỘKhách du lịch mua chương trình du lịch thông qua ựại lý lữ hành thì hợp ựồng lữ hành là hợp ựồng giữa khách du lịch và doanh nghiệp kinh doanh lữ hành giao ựại lý, ựồng thời có ghi tên, ựịa chỉ của ựại lý lữ hànhỢ. Như vậy, bên ựại lý lữ hành không ựược nhân danh mình ựể giao kết hợp ựồng lữ hành với bên thứ ba mà chỉ là bên trung gian ựược ủy quyền thay mặt và nhân danh doanh nghiệp kinh doanh lữ hành giao dịch với khách du lịch.
Qua các quy ựịnh thể hiện khái niệm ựại lý trong các Bộ luật, luật chuyên ngành ở những lĩnh vực ựặc thù, có thể nhận thấy tư cách của những người ựại lý giống với tư cách của những người ựại diện trong hoạt ựộng ựại diện hơn là tư cách của những người ựại lý. Chắnh vì vậy, các Ộựại lýỢ trong lĩnh vực này không cần phải có ngành, nghề kinh doanh dịch vụ mình làm ựại lý. Khái niệm ựại lý của nhiều luật chuyên ngành có nội hàm không giống với khái niệm đLTM quy ựịnh trong LTM 2005. Thiết nghĩ những nhà làm luật nên có sự ựiều chỉnh ựể hệ thống luật thương mại nước ta mang tắnh nhất quán cao hơn.
Bên cạnh các quy ựịnh của pháp luật về khái niệm đLTM không thống nhất, còn tồn tại một số vấn ựề về ựiều kiện chủ thể như sau:
mua bán hàng hóa hạn chế kinh doanh (thuốc là ựiếu, xì gà, rượu các loại) hay hàng hóa kinh doanh có ựiều kiện (xăng, dầu, khắ ựốt các loại) hoặc ựại lý dịch vụ kinh doanh có ựiều kiện (ựại lý bảo hiểm, ựại lý tàu biểnẦ) ựòi hỏi cả hai bên tham gia các quan hệ ựại lý này phải ựáp ứng những ựiều kiện theo quy ựịnh của Nghị ựịnh số 59/2006/Nđ-CP ngày 12/06/2006 của Chắnh phủ quy ựịnh chi tiết Luật thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có ựiều kiện, hay chỉ bên thực hiện dịch vụ (tức bên ựại lý) ựảm bảo các ựiều kiện ựó (xem khoản 2 ựiều 76 LTM).
Thứ hai, quy ựịnh về ựại lý trong một số luật chuyên ngành mâu thuẫn với ựiều kiện kinh doanh dịch vụ có ựiều kiện trong Nghị ựịnh số 59/2006/Nđ- CP ngày 12/06/2006 của Chắnh phủ. Thắ dụ, ở ựiều 86 Luật kinh doanh bảo hiểm, ựối với cá nhân làm ựại lý chỉ phải ựáp ứng các ựiều kiện: là công dân Việt Nam thường trú tại Việt Nam; từ ựủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự ựầy ựủ; có chứng chỉ ựào tạo bảo hiểm do doanh nghiệp bảo hiểm hoặc hiệp hội bảo hiểm Việt Nam cấp. Nhưng theo Nghị ựịnh số 59/2006/Nđ-CP, ựại lý bảo hiểm thuộc loại dịch vụ kinh doanh có ựiều kiện nên các chủ thể kinh doanh phải ựáp ứng các ựiều kiện quy ựịnh tại điều 7 của Nghị ựịnh này. Như vậy, bên ựại lý phải là thương nhân ựồng thời phải có giấy chứng nhận ựủ ựiều kiện kinh doanh dịch vụ ựại lý bảo hiểm.