Hoạt ựộng ựại lý thương mại ựược các thương nhân thực hiện dưới nhiều hình thức khác nhau. Hình thức ựại lý là cách thức thực hiện việc mua bán hàng hóa theo những ựiều kiện nhất ựịnh mà bên giao ựại lý và bên ựại lý thỏa thuận.
Các hình thức ựại lý thương mại ựược quy ựịnh lần ựầu tiên trong Quy chế ựại lý mua bán hàng hóa ban hành kèm theo Nghị ựịnh 25/Nđ-CP của Chắnh phủ ngày 25/4/1996. Theo ựó, ựại lý mua bán hàng hóa gồm 6 hình thức: đại lý mua hàng, ựại lý bán hàng, ựại lý hoa hồng, ựại lý bao tiêu, ựại lý ựộc quyền, tổng ựại lý. Những hình thức này cũng ựược LTM 1997 quy ựịnh.
Trong LTM 2005 chỉ có quy ựịnh cụ thể về ba hình thức ựại lý thương mại: ựại lý bao tiêu, ựại lý ựộc quyền, tổng ựại lý mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ. Tuy nhiên, pháp luật ựặt sự tự do lựa chọn các hình thức cho các thương nhân. đây là một quy ựịnh tương ựối rộng mở ựối với các thương nhân tham gia vào hoạt ựộng ựại lý. Họ có thể tự do thỏa thuận lựa chọn hình thức ựại lý khác, ựó có thể là những hình thức ựại lý trước ựây chưa hề tồn tại ở VV, chưa ựược pháp luật VN ghi nhận, nhưng hình thức ựược các thương nhân lựa chọn phù hợp với thực tiễn kinh doanh của các bên mà không trái với quy ựịnh pháp luật VN.
Theo LTM 2005, các hình thức ựại lý ựược quy ựịnh như sau:
* đại lý bao tiêu là hình thức ựại lý ựược thực hiện việc mua bán trọn vẹn một khối lượng hàng hóa hoặc cung ứng ựầy ựủ một dịch vụ cho bên giao ựại lý. Bên giao ựại lý có quyền ấn ựịnh giá giao ựại lý còn bên ựại lý có quyền
quyết ựịnh giá bán cho khách hàng. Thù lao mà bên ựại lý ựược hưởng là mức chênh lệnh. Mức chênh lệch giá ựược xác ựịnh là mức chênh lệch giữa giá mua, giá bán, giá cung ứng dịch vụ cho khách hàng so với giá do bên giao ựại lý ấn ựịnh cho bên ựại lý. điều này lý giải vì sao, với cùng một loại hàng hóa có cùng xuất xứ chắnh hãng nhưng người mua lại mua hàng hóa với những giá khác nhau. Hình thức ựại lý này nới rộng quyền cho bên ựại lý về giá bán lẻ ựồng thời cũng ràng buộc bên ựại lý chặt chẽ hơn về nghĩa vụ phải bán hết từng khối lượng hàng nhất ựịnh. đại lý bao tiêu thắch hợp với những hợp ựồng ngắn hạn, những hợp ựồng theo mùa vụ như thu mua nông sản ở thời ựiểm thu hoạch.
* đại lý ựộc quyền là hình thức ựại lý mà tại một khu vực ựịa lý nhất ựịnh bên giao ựại lý chỉ giao một ựại lý nhất ựịnh mua, bán một hoặc một số mặt hàng hoặc cung ứng một số loại dịch vụ nhất ựịnh. Hình thức ựại lý này xác ựịnh rõ phạm vi và lãnh thổ mà tại ựó bên giao ựại lý chỉ giao cho một ựại lý duy nhất thực hiện việc mua bán hàng hóa và cung ứng một loại dịch vụ nào ựó. Hình thức này tạo cho bên ựại lý có phạm vi ựịa lý nhất ựịnh ựể hoạt ựộng mà không bị ựại lý khác của cùng bên giao ựại lý cạnh tranh.
Hình thức ựại lý ựộc quyền sẽ nảy sinh nhiều vấn ựề khi áp dụng thực hiện và những mâu thuẫn là không tránh khỏi. đôi khi các nhà làm luật không lường trước ựược những tranh chấp phát sinh từ những quy ựịnh thiếu, không chặt chẽ của luật. Có thể nhận ựịnh ựiều này qua những tình huống dưới ựây:
Bên giao ựại lý X thỏa thuận với ựại lý Y là: bên X chỉ giao cho duy nhất ựại lý Y phân phối sản phẩm nước giải khát do bên X sản xuất trên ựịa bàn Hà Nội. Như vậy các ựại lý khác có nhu cầu phân phối sản phẩm nước giải khát của X trên ựịa bàn Hà Nội không thể làm ựại lý cho bên X. Trường hợp này, Y không phải cạnh tranh với ựại lý nào của X ựể bán nước giải khát nhãn hiệu của X ở Hà Nội. Ngược lại, ngoài việc phân phối sản phẩm nước giải khát
của X sản xuất thì Y có ựược phân phối các sản phẩm khác cùng loại của các bên giao ựại lý khác ựể bán trên ựịa bàn Hà Nội không? điều này chưa ựược LTM 2005 quy ựịnh. Từ ựó, có thể dẫn ựến các trường hợp sau:
- Nếu các bên không có thỏa thuận thì Y có thể ựồng thời làm ựại lý cho nhiều bên giao ựại lý khác phân phối các sản phẩm ựược xác ựịnh là nằm trên một thị trường liên quan (bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường ựịa lý liên quan) với X. Trong hợp ựồng ựại lý ựộc quyền, các doanh nghiệp làm bên giao ựại lý không ựược ựộc quyền cung ứng sản phẩm cho bên ựại lý. Ngược lại, các ựại lý ựộc quyền trở thành người phân phối sản phẩm duy nhất của bên giao ựại lý trong phạm vi thị trường ựã ựược xác ựịnh, và họ-những nhà ựại lý này vẫn có quyền phân phối sản phẩm cùng loại của những nhà giao ựại lý khác.
Cách nhận dạng như trên về ựại lý ựộc quyền ựã loại trừ khả năng các doanh nghiệp sản xuất áp ựặt hệ thống phân phối ựộc quyền của riêng mình, chỉ phân phối sản phẩm do doanh nghiệp cung cấp nhằm gây khó khăn cho ựối thủ trong việc tham gia tiêu thụ sản phẩm hoặc tham gia thị trường [51].
- Nếu các bên thỏa thuận Y làm ựại lý ựộc quyền cho X và Y không ựược nhận làm ựại lý cho bất cứ bên giao ựại lý nào ựể bán các sản phẩm nước giải khát trên thị trường Hà Nội. Thậm trắ, trong thực tế, X có thể Ộmua chuộcỢ Y chỉ làm ựại lý ựộc quyền cho X mà không bán các sản phẩm trên cùng loại cho các bên giao ựại lý là ựối thủ cạnh tranh mới. Vậy, X và Y có vi phạm quy ựịnh của pháp luật cạnh tranh không?
Về bản chất, thỏa thuận giữa X và Y có gây hậu quả ựến cạnh tranh trên thị trường theo hướng làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh không? Nếu có thì X, Y ựã vi phạm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Ngược lại, các bên giao ựại lý và bên ựại lý có quyền thỏa thuận như trên nếu thỏa thuận ựó không hạn
chế cạnh tranh. Còn nếu, thỏa thuận X, Y không có ảnh hưởng gì ựể bóp méo cạnh tranh trên thị trường liên quan thì các bên giao ựại lý có thể tìm các nhà ựại lý khác ngoài Y và các ựại lý có thể giao kết hợp ựồng ựại lý khác ngoài bên giao ựại lý X. Khi ựó, sự thỏa thuận ỘY làm ựại lý ựộc quyền cho X và Y không ựược nhận làm ựại lý cho bất cứ bên giao ựại lý nào ựể bán các sản phẩm nước giải khát trên thị trường Hà NộiỢ không phải là hành vi hạn chế cạnh tranh theo quy ựịnh của pháp luật cạnh tranh.
Tuy nhiên, khi ựối chiếu với quy ựịnh của pháp luật cạnh tranh thì hành vi của X, Y không ựược xem là hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh vì X, Y ựứng ở vị trắ một bên cung ứng và một bên phân phối, không ựược xác ựịnh là các ựối thủ cạnh tranh trên thị trường có liên quan. Giả ựịnh X là doanh nghiệp có vị trắ thống lĩnh, vị trắ ựộc quyền trên thị trường sản xuất tại Hà Nội, việc X Ộmua chuộc bằng vật chấtỢ ựể Y không làm ựại lý cho bất kỳ bên giao ựại lý nào khác, gây hậu quả hạn chế cạnh tranh thì có ựược xếp vào hành vi lạm dụng vị trắ thống lĩnh, vị trắ ựộc quyền không? Rất tiếc, pháp luật cạnh tranh không dự liệu ựược hành vi này [51].
Quan sát trên thị trường, hình thức ựại lý ựộc quyền hầu như có mặt ở tất cả các lĩnh vực tiêu dùng trọng yếu. Honda Việt Nam có hơn 500 ựại lý trải dài khắp ựất nước, Yamaha Việt Nam có hơn 300 ựại lýẦ Các nhà ựại lý này thường chỉ bán sản phẩm của một nhà máy, doanh nghiệp chuyên biệt.
Chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy, rất nhiều các cửa hàng bán nước giải khát, ựại lý bia rượu, thuốc lá chỉ bán sản phẩm của một công ty sản xuất hoặc cung ứng. điển hình như thị trường nước giải khát, các cửa hàng thường chỉ bán sản phẩm của một công ty như chỉ bán riêng nước giải khát của công ty Cocacola, công ty PepsiẦLý giải ựiều này ở góc ựộ kinh doanh rất dễ hiểu, khi thiết lập hệ thống phân phối sản phẩm, các công ty ựều chi phắ rất lớn cho việc ựầu tư mạng lưới ựại lý bán hàng. Chắnh vì vậy, trong các hợp ựồng với
các ựại lý này, các công ty thường ràng buộc và bắt cam kết không bán sản phẩm cùng loại của các công ty khác. Hơn nữa, các cửa hàng bán sản phẩm ựều nhận ựược tiền quảng cáo tài trợ lâu dài (Hãng CocaCola chi phắ 35% doanh thu cho quảng cáo thời kỳ ựầu tiếp cận thị trườngẦ) cùng với chiết khấu và lợi nhuận bán hàng rất cao. điều này, làm các ựại lý, cửa hàng cũng không mặn mà với việc phân phối sản phẩm khác, nhất là hàng nội ựịa. Rất nhiều các ựại lý bán hóa mỹ phẩm cách ựây 10 năm bán hàng cho Tico, DasoẦnay chuyển thành nhà phân phối cho P&G, Unilever.
* Tổng ựại lý mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ là hình thức ựại lý mà bên ựại lý tổ chức một hệ thống ựại lý trực thuộc ựể thực hiện việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ cho bên giao ựại lý. Tổng ựại lý là ựại diện cho hệ thống ựại lý trực thuộc và là ựối tác trực tiếp của bên giao ựại lý. Tổng ựại lý nắm trong tay hệ thống ựại lý trực thuộc, các ựại lý trực thuộc này không phải là bên thứ ba ựể bên Tổng ựại lý mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ trong quan hệ hoạt ựộng ựại lý và cũng không phải là ựơn vị thành viên của bên tổng ựại lý. Các ựại lý trực thuộc hoạt ựộng dưới sự quản lý của tổng ựại lý và với danh nghĩa của tổng ựại lý. Hình thức tổng ựại lý giúp cho bên giao ựại lý giảm bớt số ựầu mối mình phải quản lý xuống song vẫn có thể mở rộng mạng lưới mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ trên phạm vi rộng với số lượng lớn.
Tổng ựại lý theo LTM 2005 vẫn còn nhiều bất cập mà pháp luật chưa quy ựịnh cụ thể. Phân tắch dưới góc ựộ cấp bậc thì hệ thống các ựại lý trực thuộc này dường như là ựại lý cấp 2 cho tổng ựại lý là ựại lý cấp 1. Tuy nhiên, vấn ựề này chưa ựược quy ựịnh trong LTM 2005 hay bất kỳ văn bản pháp luật nào?
Hiểu theo góc ựộ ủy quyền, các ựại lý này là bên ựại diện cho bên giao ựại diện (là tổng ựại lý) ựể thực hiện các giao dịch nhân danh tổng ựại lý. Quan hệ giữa tổng ựại lý và các ựại lý là quan hệ ựại diện cho thương nhân và ựược
thiếp lập trên cơ sở hợp ựồng ựại diện cho thương nhân chứ không phải hợp ựồng ựại lý. Tổng ựại lý trong mối quan hệ này ựóng vai trò là bên giao ựại diện chứ không phải là bên giao ựại lý. Các nhà làm luật ựã dự liệu ựược ựiều này trong LTM 2005 ỘTổng ựại lý ựại diện cho hệ thống ựại lý trực thuộc. Các ựại lý trực thuộc hoạt ựộng dưới sự quản lý của tổng ựại lý và với danh nghĩa của tổng ựại lýỢ. Tuy nhiên, ựây vẫn chỉ là quy ựịnh chung và rất cần những hướng dẫn, giải thắch cụ thể. để những thương nhân khi lựa chọn hình thức ựại lý này có thể hiểu rõ và áp dụng mang lại hiệu quả tốt hơn.
Hình thức tổng ựại lý ựược các thương nhân sử dụng khá phổ biến và trong những lĩnh vực trọng yếu của quốc gia. Theo thống kê sơ bộ, cả nước hiện nay có khoảng 290 tổng ựại lý và 9000 cửa hàng kinh doanh xăng dầu. Hơn nửa trong số này có biểu hiện kinh doanh không lành mạnh, gây rối loạn thị trường. Hiện chỉ có 2 ựơn vị gồm Tổng công ty Xăng dầu Việt Nam (Petrolimex) và công ty Dầu khắ Sài gòn là có hệ thống ựại lý trực tiếp, các ựơn vị còn lại chỉ bán hàng thông qua các tổng ựại lý. Do vậy, tổng ựại lý nắm thế mạnh, việc chậm thanh toán và cố tình chiếm dụng vốn của các công ty xăng dầu ựầu mối diễn ra tràn lan. Các ựầu mối chỉ quan tâm tới lượng hàng mà tổng ựại lý nhận và thanh toán chứ không kiểm soát số lượng hàng ựược ựưa về khu vực, thị trường nào và tiêu thụ ra sao. điều này làm xuất hiện tình trạng, nhiều tổng ựại lý không có ựủ ựiều kiện kinh doanh tổng ựại lý (như thiếu cơ sở vật chất, hạ tầng, thiếu kho, thiếu ựại lý trực thuộc, nhân sự thiếu và yếu kémẦ) nhưng khai gian, ký hợp ựồng với nhiều ựầu mối ựầu cơ, hiện tượng gom hàng chờ tăng giá, gây sốt ảo cho thị trường [70].
Các doanh nghiệp sản xuất hàng tiêu dùng như Tổng công ty thép Việt Nam, Tổng công ty rượu bia, nước giải khát Hà Nội, Tổng công ty xăng dầu Việt NamẦ có khá nhiều tổng ựại lý ựể phân phối hàng hóa của mình trên toàn quốc. Năm 2010, mô hình tổng ựại lý sẽ ựược nhiều doanh nghiệp bảo
hiểm ựẩy mạnh. Mô hình này ựược xem là mang lại nhiều lợi ắch khi công ty mở rộng mà không cần vốn, năng suất lao ựộng của ựại lý tăng, khách hàng tiếp cận ựược dịch vụ tốt ở mọi nơi, trong khi ựó các tổng ựại lý rất am hiểu thị trường ựịa phươngẦBảo hiểm Prudential hiện có 130 tổng ựại lý ở tất cả 63 tỉnh thành, kể từ năm 2003 tới nay. Mô hình tổng ựại lý ựang ựóng góp 71% doanh thu từ hợp ựồng mới của Prudential và sẽ tăng lên 80% vào năm tới. Ngoài ra, các công ty Dai-ichi-life, AIAẦcũng ựang mở thêm những tổng ựại lý trên khắp các tỉnh thành trong cả nước. Mô hình tổng ựại lý có nhiều ưu thế trong thị trường cạnh tranh cao, cho phép các công ty linh hoạt trong quá trình mở rộng kênh phân phối, ựặc biệt mô hình này rất phù hợp với mạng lưới tại các tỉnh thành trong cả nước [68].
Tuy nhiên, quy ựịnh hiện hành về hình thức tổng ựại lý trong LTM 2005 và trong một số văn bản hướng dẫn của Bộ trưởng Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) như Quyết ựịnh số 2122/2005/Qđ-BTM ngày 15/8/2005 ban hành quy chế kinh doanh thép xây dựng hay thông tư số 36/2009/TT-BCT ngày 14/12/2009 ban hành Quy chế ựại lý kinh doanh xăng dầu có một số ựiểm bất hợp lý.
Thứ nhất, ựiều 5, ựiều 6 của quy chế kinh doanh thép xây dựng ngày 15/8/2005 quy ựịnh: nhà cung ứng (nhà sản xuất, nhà nhập khẩu thép xây dựng ựể tiêu thụ trên thị trường Việt Nam), nhà phân phối (nhà bán buôn, bán lẻ hoặc nhà vừa bán buôn vừa bán lẻ thép xây dựng) có trách nhiệm ký kết hợp ựồng ựại lý bằng văn bản với các tổng ựại lý và ựại lý bán lẻ. Trong trường hợp này, nhà cung ứng, nhà phân phối thép xây dựng là bên giao ựại lý có trách nhiệm ký hợp ựồng với tổng ựại lý (bên ựại lý) hoặc trực tiếp với ựại lý (trong trường hợp họ không thiết lập hệ thống tổng ựại lý) chứ không thể ựồng thời vừa ký hợp ựồng ựại lý với tổng ựại lý, lại ký hợp ựồng với các ựại lý bán lẻ trực thuộc hệ thống tổng ựại lý. Nếu bên giao ựại lý ký hợp ựồng trực tiếp
với các ựại lý thì tổng ựại lý chẳng còn vai trò gì ựối với hệ thống ựại lý của mình.
Thứ hai, bất cập về tư cách của tổng ựại lý với ựại lý trực thuộc:
Theo ựiều 7 của quy chế kinh doanh thép xây dựng quy ựịnh: tổng ựại lý có trách nhiệm ký hợp ựồng ựại lý bằng văn bản với ựại lý bán lẻ và theo ựiều