Pháp luật Việt Nam về hợp đồng đại lý Luận văn ThS. Luật

Để đảm bảo cho luận văn có phạm vi nghiên cứu hợp lý, giải quyết được các nội dung pháp lý theo mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu, luận văn tập trung vào những nội dung cơ bản của pháp luậ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT -

NGUYỄN MAI CHI

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ

HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội – 2012

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT -

NGUYỄN MAI CHI

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ

HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝ

Chuyên ngành : Luật kinh tế

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS NGÔ HUY CƯƠNG

Hà Nội – 2012

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC 1

MỞ ĐẦU 2

Chương 1 – LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝ 8

1.1 Khái niệm, đặc điểm và phân loại Đại lý thương mại 8

1.1.1 Khái niệm Đại lý thương mại 8

1.1.2 Một số đặc điểm của đại lý thương mại 16

1.1.2.1 Đặc điểm 16

1.1.2.2 Phân loại 24

1.1.3 Phân biệt đại lý thương mại với một số loại hình trung gian thương mại 30

1.1.3.1 Đại diện cho thương nhân 30

1.1.3.2 Môi giới thương mại 33

1.1.3.3 Ủy thác mua bán hàng hóa 35

1.2 Khái niệm Hợp đồng đại lý 38

1.2.1 Khái niệm 38

1.2.2 Đặc điểm pháp lý của Hợp đồng đại lý 45

1.2.2.1 Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đại lý thương mại 45

1.2.2.2 Giao kết hợp đồng đại lý 48

1.2.2.3 Hình thức và nội dung hợp đồng đại lý 48

1.2.2.4 Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đại lý 51

1.2.2.5 Chấm dứt hợp đồng đại lý 54

1.2.3 Một số nguyên tắc cơ bản của Hợp đồng đại lý 56

1.2.3.1 Nguyên tắc tự do, tự nguyện và bình đẳng 56

1.2.3.2 Nguyên tắc thiện chí, trung thực 56

1.2.3.3 Nguyên tắc đảm bảo cam kết 56

1.2.3.4 Nguyên tắc không xâm phạm đến lợi ích hợp pháp khác 57

1.2.4 Vai trò và ý nghĩa của HĐĐL 57

1

Chương 2 - PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝ 60

2.1 Pháp luật điều chỉnh hoạt động đại lý thương mại và hợp đồng đại lý thương mại 60 2.1.1 Pháp luật Việt Nam 60 2.1.1.1 Sơ lược lịch sử pháp luật điều chỉnh hoạt động đại lý và hợp đồng đại lý 60 2.1.1.2 Pháp luật chuyên ngành 67 2.1.2 Pháp luật nước ngoài 81 2.2 Một số tranh chấp liên quan tới hợp đồng đại lý 91

Chương 3 – KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝ 105

3.1 Thực trạng và định hướng xây dựng khung quy định pháp lý về hợp đồng đại lý 105 3.2 Giải pháp và đề xuất: 110

KẾT LUẬN 128 TÀI LIỆU THAM KHẢO 131

2

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Thương mại hàng hóa và dịch vụ càng phát triển, vai trò của trung gian thương mại càng được coi trọng vì nó hỗ trợ đắc lực cho thương nhân trong khâu phân phối, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ được nhanh chóng, ít rủi ro, chi phí thấp và dễ dàng gia nhập hoặc từ bỏ thị trường Là một loại hình động trung gian thương mại nhưng khái niệm đại lý thương mại ở Việt Nam có sự khác biệt và đặc thù so với các hình thức trung gian thương mại trong pháp luật các nước

Ở Việt Nam, bắt đầu từ thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung mô hình đại lý thương mại ngày càng được được sử dụng phổ biến Trong những năm gần đây, hoạt động đại lý thương mại ngày càng phát triển và số lượng đại lý hoạt động tại Việt Nam tăng nhanh Đại lý thương mại có mặt trên toàn quốc

từ nông thôn đến thành thị, từ trung du đến miền núi hoặc những khu vực xa xôi hẻo lánh Đại lý thương mại đa dạng về loại hình và phát triển nhanh chóng trong hầu hết mọi lĩnh vực và ngành nghề, cả về doanh số bán hàng và phạm vi cung cấp dịch vụ

Để thừa nhận về mặt pháp lý sự tồn tại của loại hình hoạt động thương mại này, để bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đại lý cũng như bảo đảm cho việc giao kết, thực hiện hợp đồng đại lý thương mại trong một trật tự ổn định, cần có pháp luật điều chỉnh hoạt động đại lý thương mại và hợp đồng đại lý thương mại Xét về mặt nội dung, pháp luật về hoạt động trung gian thương mại nói chung và về đại lý thương mại nói riêng điều chỉnh không tách rời hai nhóm quan hệ: (i) quan hệ hợp đồng giữa bên thuê dịch vụ (bên giao đại lý) với bên đại lý và (ii) quan hệ giữa bên giao đại lý, bên đại lý và bên thứ ba Hợp đồng đại lý là căn cứ pháp lý cho thỏa

3

thuận đại lý thương mại được thực hiện trong một hành lang pháp lý an toàn vì

nó ghi nhận sự tự do thể hiện ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng, đồng thời là căn cứ pháp lý bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bên đối với tranh chấp phát sinh trong và liên quan tới quá trình thực hiện hoạt động đại lý

Hiện nay ngoài Luật thương mại 2005, pháp luật điều chỉnh hoạt động đại lý ở Việt Nam còn được đề cập trong nhiều văn bản luật như Bộ luật Hàng Hải, Luật kinh doanh bảo hiểm…và các văn bản dưới luật khác Không thể phủ nhận những đóng góp nhất định trong việc xây dựng và ban hành hệ thống các quy định nêu trên, tuy nhiên hiện nay nhận thức của thương nhân và nhiều chủ thể khác về hoạt động đại lý còn khá mơ hồ, chưa hiểu rõ bản chất pháp lý của đại lý thương mại và mối quan hệ của các chủ thể tham gia quan

hệ hợp đồng đại lý với bên thứ ba Mặt khác, hệ thống pháp luật hiện hành về hoạt động đại lý chưa đáp ứng đầy đủ các yêu cầu thực tiễn đặt ra Các quy định pháp luật điều chỉnh đại lý thương mại còn bộc lộ nhiều mâu thuẫn, chồng chéo Một số quy định còn thiếu tính cụ thể hoặc chưa phù hợp với thông lệ quốc tế Đây là một trong những nguyên nhân làm ảnh hướng tới sự phát triển của hoạt động đại lý của nước ta

Trước nhu cầu của hội nhập kinh tế quốc tế, trước thực trạng pháp luật điều chỉnh hoạt động đại lý ở Việt Nam đang cần bổ sung, hoàn thiện, chúng

tôi đã lựa chọn đề tài “Pháp luật Việt Nam về hợp đồng đại lý” cho luận văn

với mong muốn nghiên cứu một cách toàn diện, đầy đủ các vấn đề lý luận cũng như thực tiễn nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật điều chỉnh lĩnh vực hợp đồng này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong khoa học pháp lý, pháp luật điều chỉnh hợp đồng đại lý là một lĩnh vực pháp luật thương mại ít được các nhà khoa học quan tâm Đã có một số sách nghiên cứu về các chế định trung gian thương mại, đặc biệt về đại diện

4

và ủy quyền thương mại như Giáo trình Luật thương mại của một số cơ sở đào tạo Luật (Trường đại học Luật Hà Nội, Khoa luật Đại học Quốc gia Hà

Nội v.v…), PGS.TS Nguyễn Như Phát và TS Phan Thảo Nguyên Pháp luật

thương mại dịch vụ Việt Nam và Hội nhập kinh tế quốc tế, PGS.TS Phạm Duy

Nghĩa Chuyên khảo Luật kinh tế…

Ngoài các sách chuyên khảo, ở phạm vi và mức độ khác nhau có một số bài viết, công trình nghiên cứu của các nhà luật học bàn về một vài khía cạnh pháp luật liên quan (trong đó đề cập đại lý thương mại với tính chất là một loại hình trung gian thương mại và chủ yếu trong lĩnh vực mua bán hàng hóa)

được công bố qua các tài liệu, báo cáo và tạp chí chuyên ngành như “Chế

định đại diện thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam, nhìn từ góc

độ luật so sánh” của TS Ngô Huy Cương – Tạp chí nhà nước và pháp luật

(2009); “Tìm hiểu khái niệm đại lý thương mại” của Nguyễn Thị Vân Anh – Tạp chí Luật Học (2006), “Báo cáo hỗ trợ Bộ Công thương xây dựng Nghị

định về Đại lý thương mại trong lĩnh vực phân phối” của dự án EU – Việt

Nam Mutrap III Dự án hỗ trợ thương mại đa biên (2011), luận án tiến sĩ

“Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam” của

ThS Nguyễn Thị Vân Anh (2007)… song chưa có công trình khoa học chuyên sâu nào nghiên cứu hợp đồng đại lý thương mại ở bình diện lý luận cơ bản cũng như thực trạng ban hành và thực thi pháp luật về hợp đồng đại lý ở Việt Nam

3 Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu

Luận văn được nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng đại lý cũng như vai trò và ý nghĩa của hợp đồng đại lý đối với hoạt động kinh doanh, thương mại và sự phát triển của nền kinh tế Mặt khác, luận văn nghiên cứu và phân tích một số vấn đề liên quan đến bản chất pháp lý của hợp đồng đại lý theo quy định của pháp luật Việt Nam trong

5

tương quan so sánh với pháp luật một số nước và thực trạng pháp luật điều chỉnh về hợp đồng đại lý để đề xuất các giải pháp bước đầu góp phần hoàn thiện chế định pháp luật về hợp đồng đại lý ở nước ta

Hợp đồng đại lý xuất hiện trong nhiều lĩnh vực của đời sống kinh tế - xã hội, trong nhiều nhóm ngành hoạt động từ phân phối, môi giới, tài chính tiền

tệ, du lịch, lữ hành…Chính vì vậy việc nghiên cứu toàn diện và sâu sắc mọi khía cạnh pháp lý của hợp đồng đại lý trong tất cả lĩnh vực, nhóm ngành mà hiện tại pháp luật Việt Nam quy định trong luận văn này là khó, đòi hỏi nhiều thời gian Để đảm bảo cho luận văn có phạm vi nghiên cứu hợp lý, giải quyết được các nội dung pháp lý theo mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu, luận văn tập trung vào những nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng đại lý thương mại theo Luật thương mại năm 2005 và một số luật chuyên ngành khác có quy định về đại lý mua bán hàng hóa và đại lý cung ứng dịch vụ trong tương quan so sánh với các quy định về hợp đồng trung gian thương mại của một số nước theo hai hệ thống luật lớn trên thế giới là Common Law và Civil Law

4 Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích và phạm vi nghiên cứu của đề tài được cụ thể hóa trong việc giải quyết những nhiệm vụ sau:

- Nghiên cứu làm rõ cơ sở lý luận về hợp đồng đại lý thương mại và pháp luật điều chỉnh loại hợp đồng này

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam về hợp đồng đại lý trong tương quan so sánh với pháp luật một số nước điều chỉnh về vấn đề hợp đồng trung gian thương mại, từ đó đánh giá những ưu nhược điểm và những vấn đề còn tồn tại của pháp luật hiện hành

- Trên cơ sở nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh hợp đồng đại lý, đưa ra một số đề xuất cụ thể để hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hợp đồng đại lý ở Việt Nam

6

5 Phương pháp nghiên cứu

Để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu trên, luận văn sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau như: phương pháp tổng hợp và phân tích, phương pháp thống kê, phương pháp so sánh và đối chiếu, kết hợp nghiên cứu lý luận với thực tiễn Các phương pháp nghiên cứu trong luận văn được thực hiện trên nền tảng của phương pháp duy vật lịch sử, duy vật biện chứng và các quan điểm, đường lối về chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội của Đảng cộng sản Việt Nam

6 Đóng góp của Luận văn

Về mặt lý luận

Luận văn là công trình nghiên cứu một cách có hệ thống và tương đối toàn diện về hợp đồng đại lý dưới giác độ luật học với những điểm mới chủ yếu sau:

- Luận văn đã làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về hoạt động đại

lý và hợp đồng đại lý, theo đó phân tích kỹ về khái niệm, đặc điểm pháp lý và

đã so sánh, luận giải một cách có hệ thống và chiều sâu giữa hoạt động đại lý với các hoạt động trung gian thương mại khác nhằm làm rõ bản chất pháp lý của đại lý thương mại trong mối liên hệ với ủy quyền hay đại diện, vấn đề mà

từ trước đến nay còn nhiều ý kiến khác nhau trong quá trình giải thích và áp dụng luật, từ đó lý giải được vấn đề trách nhiệm pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đại lý với bên thứ ba phù hợp với pháp luật quốc tế

- Luận văn đã chỉ ra được các quy định hiện hành điều chỉnh hoạt động đại lý ở Việt Nam còn một số nội dung không thống nhất: khái niệm đại lý trong các luật chuyên ngành được hiểu khác với khái niệm đại lý trong Luật Thương mại; Các quy định về hình thức của hợp đồng, quyền hưởng thù lao của bên đại lý cũng như các quy định về sở hữu hàng hóa, hạn chế cạnh tranh, chấm dứt hợp đồng phát sinh trong hoạt động đại lý còn bộc lộ một số bất

- Trên cơ sở nghiên cứu, khảo sát thực trạng thực thi pháp luật về hợp đồng đại lý ở Việt Nam, luận văn đã chỉ rõ nguyên nhân của những tồn tại trong hệ thống pháp luật hiện hành cũng của những tranh chấp trong giao kết

và thực hiện hợp đồng đại lý, từ đó đề xuất một số phương hướng và giải pháp cụ thể để tiếp tục hoàn thiện pháp luật về đại lý thương mại và hợp đồng đại lý ở Việt Nam nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển và xu thế hội nhập của thị trường

Về mặt thực tiễn

- Nội dung và kết quả nghiên cứu của luận văn có thể sử dụng làm tư liệu tham khảo giúp cho việc sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện chế định pháp luật về hợp đồng đại lý ở Việt Nam hiện tại và trong tương lai

- Ngoài ra, luận văn có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo phục

vụ nghiên cứu, giảng dạy và học tập trong ngành luật

7 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn bao gồm ba chương:

Chương 1 Lý luận chung về hợp đồng đại lý

Chương 2 Pháp luật điều chỉnh hợp đồng đại lý

Chương 3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đại lý

8

Chương 1 – LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝ

1.1 Khái niệm, đặc điểm và phân loại Đại lý thương mại

1.1.1 Khái niệm Đại lý thương mại

Theo từ điển Hán - Việt “đại lý” là từ Hán - Việt có nguồn gốc là từ tiếng Hán Trong tiếng Hán “đại” có nghĩa là “thay thế”; “lý” có nghĩa là quản

lý, thu xếp, xử lý Từ điển tiếng Việt giải thích các hoạt động,trong đó một người thay mặt người khác để làm một việc được gọi là đại lý, do đó theo nghĩa này, từ đại lý và đại diện có cùng nghĩa Theo từ điển bách khoa Việt Nam, đại lý được hiểu là quan hệ pháp lý, trong đó một bên cho bên kia thay mình thực hiện việc quản lý một số công việc thường dùng trong hoạt động mua bán, giao dịch hoặc xử lý các công việc theo sự uỷ thác của đơn vị sản xuất, thương nghiệp So với “đại diện”, “đại lý” có nhiều nét giống nhưng cũng có những điểm khác

Dưới phương diện kinh tế, “đại lý” là phương thức kinh doanh hay một

cách thức giao dịch Điều này xuất phát và là kết quả của quá trình phân công lao động xã hội và trao đổi hàng hóa có từ lâu trong lịch sử thế giới Ban đầu việc mua bán, tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ thương mại được thực hiện trực tiếp giữa người mua và người bán hay, người cung ứng dịch vụ và người sử dụng dịch vụ Dần dần khi quy mô kinh doanh mở rộng, nhu cầu tiêu thụ lớn trong khi thời gian có hạn và điều kiện địa lý cách xa (từ nước này sang nước khác qua đường biển) khiến thương nhân nhận ra cách thức giao dịch trực tiếp là kém hiệu quả và cần tới sự hỗ trợ của những người trung gian Họ là những người chuyên nghiệp và tạo điều kiện để thương nhân thực hiện giao dịch với bạn hàng, thực hiện các công việc phân phối sản phẩm, hàng hóa Theo Robert Baldi, xuất hiện sớm nhất trong lĩnh vực trung gian mua bán, trao đổi hàng hóa (từ thế kỷ XIII và phát triển phổ biến trong khoảng thời gian từ giữa

9

thế kỷ XVI đến cuối thế kỷ XIX) là người làm ủy thác hoa hồng [31, tr.3] Đây là khởi nguồn của các hoạt động trung gian thương mại khác như đại diện, môi giới, và đại lý Ở Việt Nam, các hoạt động trung gian như ủy thác, đại lý, môi giới đã bắt đầu được áp dụng đối với các cơ sở kinh tế quốc doanh

từ thời kỳ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung mà ủy thác mua bán hàng hóa được ghi nhận là một trong những hoạt động trung gian sớm nhất Đối với hoạt động đại lý mua bán hàng hóa, sau giải phóng miền Nam thương nghiệp quốc doanh đã bắt đầu sử dụng các thương nghiệp tư nhân phía Nam để bán lẻ hàng hóa Mô hình đại lý thương mại được sử dụng phổ biến hơn khi nhu cầu mua bán hàng hóa của các nhà sản xuất từ quy mô nhà máy, xí nghiệp đến các công ty, tập đoàn lớn đòi hỏi nguồn cung nguyên, nhiên liệu hay tiêu thụ sản phẩm ổn định và có hệ thống [13] Ngoài ra, trong các lĩnh vực vận tải đường biển, bảo hiểm, nông nghiệp cũng xuất hiện các đại lý tàu biển, đại lý bảo hiểm, đại lý thu mua nông sản…[3, tr.15]

Dưới giác độ pháp lý, hiện tượng thương nhân nhận ủy quyền của người

khác để tiến hành các hoạt động vì lợi ích của bên ủy quyền để mua, bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ thương mại được pháp luật một số nước khái quát bằng khái niệm “trung gian tiêu thụ” hoặc “đại diện thương mại” Có nhiều nghiên cứu đã chỉ ra sự khác nhau giữa pháp luật của các nước trên thế giới thuộc 02 hệ thống luật Anh – Mĩ (common law) và Châu Âu lục địa (Civil law) liên quan đến cách phân loại các hoạt động trung gian thương mại, điều

mà có ảnh hưởng tới sự ghi nhận và quy định về đại lý thương mại ở những nước này so với Việt Nam Có quan điểm cho rằng, Bộ luật Thương mại Đức năm 1908 là bộ luật đầu tiên đưa ra các quy định đặc biệt về “đại lý thương mại” (Handlungsagenten) – là tiền thân của chế định về đại diện thương mại ngày nay Rất nhiều quốc gia trên thế giới đã đi theo xu hướng này trong đó

có Thụy Điển, Na uy, Đan Mạch năm 1914, Áo năm 1921, Hà Lan năm 1936,

ở Châu Âu và chế định đại diện thương mại ra đời [22, tr.112] Ở một nghiên cứu khác, TS Nguyễn Thị Vân Anh cho rằng khó có thể tìm thấy một định nghĩa chính thức về hoạt động trung gian thương mại nói chung cũng như khái niệm đại lý thương mại nói riêng trong pháp luật nước ngoài [2, tr.5] Căn cứ vào pháp luật thực định của các nước theo truyền thống luật Châu Âu lục địa (điển hình là Cộng hòa Pháp và Cộng hòa liên bang Đức) cho thấy, các nước này có quy định tương đối cụ thể về những loại người trung gian chuyên nghiệp với chức năng giúp đỡ, tạo điều kiện để các bên thiết lập giao dịch thương mại với nhau Luật thương mại của nước Cộng hòa Pháp năm

2005 quy định về 03 loại người hành nghề dịch vụ trung gian thương mại chuyên nghiệp là: người môi giới, người nhận ủy thác và đại diện thương mại Điều L132-1 quyển 1 Bộ luật thương mại Pháp quy định người nhận ủy thác

là người hành động với danh nghĩa của mình hoặc công ty mình vì lợi ích của người ủy thác Điều L134 quy định người đại diện thương mại là bên được ủy quyền và chịu trách nhiệm tiến hành thường xuyên với tính chất hoạt động nghề nghiệp độc lập và không bị ràng buộc bởi một hợp đồng dịch vụ, các hoạt động đàm phán và nếu có thể, giao kết hợp đồng mua bán, thuê hoặc cung ứng dịch vụ với danh nghĩa và vì lợi ích của người sản xuất, người hoạt động công nghiệp, thương nhân hoặc các đại lý thương mại khác Đại diện thương mại có thể là thể nhân hoặc pháp nhân Đối với các nước cùng theo hệ thống pháp luật này như Bỉ, Nhật Bản, Thái Lan đều có những quy định tương tự về người đại diện ủy quyền, người môi giới và người nhận ủy thác

11

hoa hồng Bộ luật dân sự của Liên Bang Nga (phần 2 ban hành năm 1995) có nhiều quy định về người đại diện thương mại, người nhận ủy thác thương mại

và đại lý

Khác với cá nước theo hệ thống luật Châu Âu lục địa, các nước Anh,

Mỹ, Australia theo truyền thống thông luật (Common law) không có sự phân biệt rõ rệt từng loại người trung gian trong hoạt động thương mại Luật Anh –

Mĩ gọi những người này là “agency” [19, 24] Theo đó, hoạt động agency được hiểu là việc một người (thụ ủy) tiến hành các hoạt động thương mại (trong phạm vi ủy quyền) nhân danh người giao đại diện/đại lý (chủ ủy) hay nhân danh chính mình, vì lợi ích của người giao đại điện, thông qua thỏa thuận (agreement), được tạo ra và xác định bởi các nghĩa vụ (obligations) giữa các bên [32, 2.-1] Từ “agency” trong tiếng Anh, Mỹ có nhiều nghĩa nhưng trong lĩnh vực hoạt động trung gian có thể dịch ra Tiếng Việt là đại lý hoặc đại diện để chỉ một người thay mặt cho một người khác (the principal) giao dịch với bên thứ ba

Như vậy, pháp luật các nước theo hệ thống thông luật không có sự tách bạch giữa đại lý và đại diện thương mại Tất cả các hoạt động ủy quyền thương mại thông qua bên trung gian được xác định là hoạt động đại diện Lý giải cho điều này, có thể thấy các nước theo hệ thống Common law coi các hoạt động thương mại qua trung gian mang bản chất của đại diện, thay mặt và

vì lợi ích của bên giao đại diện Hai giáo sư Konrad Zweigert và Hein Koetz khi tìm hiểu về luật so sánh cũng đã giải thích rằng Luật La Mã không có khái niệm về đại diện hoàn hảo (agency) như ở các nước theo truyền thống thông luật Sau này, vào thế kỷ XVIII vấn đề đại diện được thúc đẩy ở Châu Âu lục địa bởi các luật gia theo trường phái luật tự nhiên trong bối cảnh thương mại phát triển với sự xuất hiện các vấn đề như giao một con tàu cho thuyền trưởng điều khiển và quản lý, hay cho hoạt động kinh doanh thông qua sự điều hành

12

của một người khác [29, tr.432] Bên cạnh đó, chỉ thị số 86/653/EEC ngày 18/12/2986 của Hội đồng Châu Âu nhằm hài hòa hóa luật của các nước thành viên về người đại diện thương mại để áp dụng chung cho toàn khối EEC đã quy định [24, tr.83]: commercial agent (đại diện thương mại) là người trung gian độc lập, được ủy quyền để giao dịch mua hoặc bán hàng hóa thay mặt một người hoặc để giao dịch và ký kết hợp đồng thay mặt và nhân danh bên

ủy quyền (principal)

So với pháp luật của nhiều nước trong việc xác định các hình thức hoạt động trung gian thương mại, pháp luật Việt Nam ngoài việc quy định ba hình thức hoạt động trung gian thương mại là đại diện, ủy thác và môi giới, Luật thương mại 2005 của Việt Nam còn quy định thêm một hình thức là đại lý thương mại Điều này đồng nghĩa với việc khó để tìm thấy khái niệm tương ứng và chuẩn xác về loại hình đại lý thương mại của pháp luật Việt Nam trên thế giới Khi dịch ra tiếng Anh, mặc dù mang bản chất khác hoàn toàn với hoạt động agency (đại diện thương mại theo luật của các nước nhân danh bên giao đại diện để quan hệ với bên thứ ba trong phạm vi ủy quyền, còn bên đại

lý nhân danh chính mình để quan hệ với bên thứ ba theo yêu cầu của bên giao đại lý) nhưng thuật ngữ đại lý thương mại vẫn được dịch là commercial agency Do đó, khi nghiên cứu các khía cạnh pháp lý liên quan đến đại lý thương mại và hợp đồng đại lý (HĐĐL) ở luận văn này, chúng tôi đề cập tới khái niệm và bản chất pháp lý của đại lý thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam trong tương quan so sánh với các hình thức đại diện nói chung

và đặc biệt là đại diện thương mại (agency) và ủy thác thương mại

Ở Việt Nam, khái niệm hoạt động trung gian thương mại được hiểu là

hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương

13

nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại”

(Khoản 11 Điều 3 Luật thương mại 2005)

Như vậy, với tính chất là một loại hình hoạt động trung gian thương mại, khái niệm “đại lý thương mại” được ghi nhận tại Điều 166 Luật thương mại

2005 như sau: “Đại lý thương mại là hoạt động thương mại theo đó bên giao

đại lý và bên đại lý thoả thuận việc bên đại lý nhân danh chính mình mua, bán hàng hoá cho bên giao đại lý hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao”

Định nghĩa đại lý thương mại theo Luật thương mại 2005 đã thể hiện rõ đại lý thương mại là hoạt động dịch vụ thương mại dưới hình thức thuê và nhận làm dịch vụ mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ trong đó bên giao đại lý là bên có nhu cầu mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ nhưng không trực tiếp thực hiện công việc này mà giao cho một bên khác (bên đại lý) thay mặt mình mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ hộ mình Đại lý thương mại là khái niệm có ngoại diên bao gồm nhiều đại lý trong nhiều lĩnh vực như đại lý mua bán hàng hoá, đại lý cung ứng các loại dịch vụ bảo hiểm, quảng cáo, du lịch, vận tải, bưu chính, viễn thông…do vậy, tại các luật chuyên ngành có những định nghĩa khác nhau về khái niệm đại lý, ví dụ:

Luật Kinh doanh bảo hiểm Việt Nam quy định: “Đại lý bảo hiểm là tổ

chức, cá nhân được doanh nghiệp bảo hiểm ủy quyền trên cơ sở lập hợp đồng đại lý bảo hiểm để thực hiện hoạt động đại lý bảo hiểm theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan”

Bộ Luật Hàng hải Việt Nam định nghĩa đại lý tàu biển là dịch vụ mà

người đại lý tàu biển nhân danh chủ tàu hoặc người khai thác tàu tiến hành các dịch vụ liên quan đến tàu biển hoạt động tải cảng

Qua khái niệm của Luật, có thể thấy khi thực hiện hoạt động, bên đại lý

là chủ thể trung gian nhân danh chính mình để mua bán hàng hoá hoặc cung

lý bảo hiểm, đại lý du lịch lữ hành…Như vậy, Luật thương mại 2005 đã mở rộng phạm vi hoạt động đại lý chứ không bó hẹp ở hoạt động đại lý mua bán hàng hoá như quy định tại Luật thương mại 1997 Mặt khác, phạm vi của hoạt động đại lý mua bán hàng hoá được mở rộng hơn so với Luật thương mại

1997, bởi khái niệm hàng hoá trong Luật thương mại 2005 cũng đã mở rộng, theo đó đại lý mua bán hàng hoá không chỉ giới hạn ở hoạt động đại lý mua bán máy móc, thiết bị, nguyên vật liệu, hàng tiêu dùng, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán, mà bao gồm hoạt động đại lý mua bán các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai Nguyên nhân của sự thay đổi này bắt nguồn từ sự chuyển biến của nền kinh tế đất nước ta sang nền kinh tế thị trường từ sau Đại hổi Đảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986 Luật thương mại 1997 ra đời quy định

cơ bản về hoạt động đại ý và một số hoạt động trung gian thương mại khác, tuy nhiên sau hơn 7 năm thi hành Luật thương mại 1997 đã bộc lộ nhiều bất cập cần phải sửa đổi, bổ sung để tạo điều kiện thúc đẩy sự phát triển của thương mại trong nước bắt nhịp cùng thương mại quốc tế

Đại lý cung cấp dịch vụ là trung gian thương mại dịch vụ, theo đó một thương nhân nhân danh chính mình để cung cấp dịch vụ cho nhà cung cấp dịch vụ đến với khách hàng Đây là hành vi trung gian rất phổ biến trong thương mại dịch vụ, được xem như cánh tay nối dài của nhà cung cấp dịch vụ

lý xăng dầu, đại lý sổ xố…Ứng với mỗi loại hình dịch vụ, pháp luật chuyên ngành quy định khác nhau về cách thức thực hiện hành vi đại lý cung cấp dịch

vụ [20] Đặc điểm khác biệt giữa đại lý mua bán hàng hóa và đại lý cung cấp dịch vụ sẽ được phân tích rõ hơn trong mối quan hệ pháp lý giữa bên giao đại

lý và bên đại lý; quan hệ giữa bên đại lý và bên thứ ba ở mục 2 của Chương này

Tiểu kết

Thương mại hàng hóa và dịch vụ càng phát triển, vai trò của trung gian thương mại càng được coi trọng vì nó hỗ trợ đắc lực cho thương nhân trong khâu phân phối, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ được nhanh chóng, ít rủi ro, chi phí thấp và dễ dàng gia nhập hoặc từ bỏ thị trường Đại lý, đại diện hay ủy thác được quy định khác nhau ở mỗi nước tuy nhiên hầu hết pháp luật các nước đều thừa nhận về bản chất, chúng đều là hành vi thương mại được thực hiện qua trung gian Theo đó, người thụ ủy thực hiện công việc mua bán hàng hóa hoặc cung cấp dịch vụ vì lợi ích của bên chủ ủy để nhận thù lao theo thỏa thuận Mang bản chất của hoạt động trung gian nhưng đặt chúng trong mối liên hệ giữa người chủ ủy và người thụ ủy, giữa người thụ ủy và bên thứ ba cho thấy, các loại hình trung gian thương mại này không đồng nhất Là một dạng hoạt động trung gian thương mại nhưng khái niệm đại lý thương mại ở Việt Nam có sự khác biệt và đặc thù so với các hình thức trung gian thương

Chế định trung gian thương mại ở các nước không hoàn toàn giống nhau

do sự khác biệt về điều kiện kinh tế, chính trị và truyền thống lập pháp Ở Việt Nam, Luật thương mại 2005 đưa ra định nghĩa về hoạt động trung gian thương mại, đó là cơ sở pháp lý để xác định các hoạt động đại diện chi thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại Căn cứ định nghĩa tại Luật và các điều khoản quy định về từng loại hoạt động trung gian thương mại (chương V Luật thương mại 2005) thì có thể rút ra những đặc điểm tương đồng của hoạt động trung gian thương mại theo pháp luật Việt Nam và các nước như sau:

*Hoạt động trung gian thương mại là loại hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại, người trung gian được bên thuê dịch vụ trao quyền tham gia vào việc xác lập, thực hiện giao dịch thương mại với bên thứ ba vì lợi ích của bên thuê dịch vụ để hưởng thù lao [2, tr.9] Hoạt động trung gian thương mại trước hết có nội hàm là hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại Bên thuê dịch vụ là bên có nhu cầu sử dụng dịch vụ và phải có nghĩa vụ trả thù lao cho bên thực hiện dịch vụ còn bên cung ứng dịch vụ (bên trung gian) là bên có nghĩa vụ thực hiện một số công việc cho bên thuê dịch vụ và được nhận thù lao Qua đó ta thấy sự khác biệt giữa cung ứng dịch vụ trong dân sự và hoạt động trung gian thương mại là ở chỗ, trong dân sự, việc trả thù lao thực hiện

có nghĩa là bên trung gian làm cầu nối giữa bên thuê dịch vụ và bên thứ ba Trong các hoạt động dịch vụ trung gian thương mại này, bên được thuê làm dịch vụ là người trung gian nhận sự ủy nhiệm của bên thuê dịch vụ và có thể thay mặt bên thuê dịch vụ thực hiện các hoạt động thương mại với bên (hoặc các bên) thứ ba Khi giao dịch với bên thứ ba, thương nhân trung gian có thể

sử dụng danh nghĩa của mình hoặc danh nghĩa của bên thuê dịch vụ, tùy theo loại hình dịch vụ mà họ cung ứng Theo quy định của Luật thương mại năm

2005, trong trường hợp thực hiện dịch vụ đại lý thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa hoặc môi giới thương mại, thương nhân trung gian sử dụng danh nghĩa của chính mình khi giao dịch với bên thứ ba

Trong các hoạt động trung gian thương mại, bên thuê dịch vụ sẽ yêu cầu bên thực hiện dịch vụ thay mặt mình hoặc giúp mình quan hệ với bên thứ ba

để mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại Do đó, bên trung gian sẽ

có nhiệm vụ tìm hiểu thị trường, tìm hiểu đối tác, đàm phán giao dịch với bên thứ ba để thực hiện việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho bên chủ ủy (bên thuê dịch vụ) theo yêu cầu của họ Hoạt động dịch vụ trung gian thương mại khác với các hoạt động dịch vụ có liên quan đến bên thứ ba như: Dịch vụ vận tải, dịch vụ giao nhận hàng hóa…ở chỗ những dịch vụ này được thực

18

hiện trực tiếp giữa bên làm dịch vụ với bên thuê dịch vụ mà không có sự tham gia của bên trung gian Bên trung gian lúc này có chức năng làm cầu nối giữa bên thuê dịch vụ và bên thứ ba Tùy từng giao dịch và tùy theo mức độ tham gia của bên trung gian vào giao dịch, người trung gian có thể chỉ hỗ trợ cho bên thuê dịch vụ trong việc gặp gỡ, trao đổi để làm việc với bên thứ ba, hoặc cũng có thể được ủy quyền để thay mặt bên thuê dịch vụ quan hệ với bên thứ

ba (trong hoạt động đại diện thương mại)

Trong hoạt động dịch vụ trung gian thương mại, bên trung gian có vai trò làm cầu nối giữa bên thuê dịch vụ và bên thứ ba, do đó họ không thực hiện việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ với bên thứ ba vì lợi ích của bản thân mình mà vì lợi ích của bên thuê dịch vụ Tuy nhiên, bên trung gian sẽ được hưởng thù lao khi hoàn thành nhiệm vụ mà bên chủ ủy giao phó Do đó, mục đích của bên trung gian trong các hoạt động trung gian thương mại là nhằm tới thù lao mà bên thuê dịch vụ sẽ trả cho họ chứ không mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhằm lợi ích của bản thân họ

*Trong hoạt động trung gian thương mại, bên trung gian phải là thương nhân, có tư cách pháp lý độc lập với bên thuê dịch vụ và bên thứ ba [24, tr.79]

Người thực hiện dịch vụ trung gian thương mại là những người chuyên nghiệp, có tư cách pháp lý hoàn toàn độc lập với bên thuê dịch vụ và bên thứ

ba, Họ cung ứng một dịch vụ thương mại cho bên chủ ủy/bên thuê dịch vụ chứ không phải người làm công ăn lương Điều này thể hiện ở việc người trung gian có trụ sở riêng, tự định đoạt thời gian làm việc, tự chịu trách nhiệm

về hoạt động của mình Đặc điểm này của người trung gian khác với các chi nhánh, văn phòng đại diện do thương nhân lập ra là những người không có tư cách pháp lý độc lập và chỉ được hoạt động trong phạm vi, quyền hạn theo quy định nội bộ của thương nhân đó Pháp luật một số nước như Anh, Mỹ quy

19

định trong hoạt động trung gian thương mại, bên trung gian phải là chủ thể độc lập với các bên còn lại và có thể là bất cứ tổ chức, cá nhân nào có khả năng độc lập thực hiện dịch vụ Trong khi đó, luật Việt Nam quy định bên trung gian phải là thương nhân (Điều 6 Luật thương mại 2005) Theo điều này, thương nhân phải là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Ngoài ra, đối với một số dịch vụ trung gian thương mại như ủy thác mua bán hàng hóa, ngoài điều kiện là thương nhân, bên trung gian còn phải đáp ứng điều kiện kinh doanh mặt hàng phù hợp với hàng hóa được ủy thác (Điều 156 Luật thương mại 2005)

*Hoạt động trung gian thương mại luôn song song tồn tại hai nhóm quan hệ: (i) quan hệ giữa bên thuê dịch vụ và bên trung gian thực hiện dịch vụ; (ii) quan hệ giữa bên thuê dịch vụ, bên trung gian thực hiện dịch vụ với bên thứ

ba Các quan hệ này phát sinh trên cơ sở hợp đồng

Xuất phát từ đặc trưng quan trọng nhất của hoạt động trung gian thương mại là hoạt động trong đó bên có nhu cầu sử dụng dịch vụ của người trung gian (bên chủ ủy) và bên cung ứng dịch vụ trung gian phải thiết lập quan hệ

mà trong đó, nội dung thỏa thuận về công việc cần thực hiện (mua bán hàng hóa/cung ứng dịch vụ), quyền và nghĩa vụ giữa các bên trên cơ sở tự do ý chí Bởi vậy, có thể thấy trong hoạt động trung gian thương mại, quan hệ giữa bên chủ ủy và bên thụ ủy thực hiện dịch vụ trung gian có mối quan hệ chặt chẽ, gắn bó biểu hiện dưới hình thức hợp đồng ghi nhận sự thỏa thuận Đó là các hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng môi giới, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, HĐĐL Các hợp đồng này có tính chất là hợp đồng song

vụ, ưng thuận và có tính đền bù Hình thức của các hợp đồng này bắt buộc phải được thể hiện bằng văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương với văn bản, bao gồm: điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu (là

20

thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử) và các hình thức khác theo quy định của pháp luật [2, tr.12] Tuy nhiên, hoạt động trung gian thương mại sẽ không thể thực hiện được nếu như chỉ tồn tại quan hệ giữa bên thuê dịch vụ và bên trung gian Để thực hiện hoạt động này, bên thụ ủy cần phải giao dịch với bên thứ ba để hoàn thành yêu cầu mà bên chủ ủy đã giao Khi giao dịch với bên thứ ba, tư cách và vai trò của người trung gian có thể khác nhau, bởi họ có thể nhân danh bên chủ ủy (trong quan hệ đại diện thương mại) để giao dịch với bên thứ ba hoặc hân danh chính mình tạo ra quan hệ với bên thứ ba (trong quan hệ ủy thác hoặc đại lý thương mại), hoặc cũng có thể chẳng thiết lập quan hệ với bên thứ

ba mà chỉ thực hiện nhiệm vụ giới thiệu bên thứ ba với bên chủ ủy Điều này dẫn đến hệ quả pháp lý trực tiếp là xác định trách nhiệm trong quan hệ với bên thứ ba thuộc về bên thuê dịch vụ hay bên trung gian, hay nói cách khác trong hoạt đông trung gian thương mại, bên thứ ba sẽ có quan hệ pháp lý với bên chủ ủy hay trực tiếp với bên thụ ủy Trong trường hợp bên trung gian thực hiện các hoạt động thương mại với bên thứ ba nhân danh bên thuê dịch

vụ (trong phạm vi được ủy quyền) sẽ làm phát sinh quan hệ hợp đồng giữa bên thuê dịch vụ và bên thứ ba Ngược lại, trường hợp bên trung gian nhân danh chính mình (như quan hệ của người nhận ủy thác, người đại lý với bên thứ ba) thực hiện các hoạt động thương mại với bên thứ ba thì quan hệ hợp đồng sẽ phát sinh giữa bên trung gian với các bên thứ ba đó Tùy thuộc vào đối tượng của hợp đồng giao kết với bên thứ ba mà các hợp đồng đó có thể là hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc hợp đồng cung ứng dịch vụ

Như vậy, từ những đặc điểm pháp lý của hoạt động trung gian thương mại nêu trên, ta thấy hoạt động đại lý thương mại cũng có những đặc điểm như sau:

21

Đại lý thương mại là một loại hình hoạt động cung ứng dịch vụ, theo đó bên giao đại lý là bên thuê dịch vụ của bên đại lý để mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ và phải có nghĩa vụ trả thù lao cho bên đại lý Trong hoạt động đại lý thương mại có sự tham gia của ba bên: bên giao đại lý, bên đại lý

và bên thứ ba và theo đó bên đại lý có nhiệm vụ thực hiện giao dịch với bên thứ ba thay cho bên giao đại lý Ở đây tồn tại song song hai nhóm quan hệ: (i) quan hệ giữa bên giao đại lý và bên đại lý; (ii) quan hệ giữa bên bên giao đại

lý, bên đại lý với bên thứ ba Các quan hệ này phát sinh trên cơ sở HĐĐL Hoạt động đại lý thương mại được thực hiện trong các lĩnh vực thương mại,

mà căn cứ theo danh mục phân loại các hoạt động dịch vụ theo quy định của

Tổ chức thương mại thế giới, hoạt động đại lý được thực hiện không chỉ trong lĩnh vực mua bán hàng hóa mà ở cả những ngành dịch vụ như: dịch vụ của đại

lý hưởng hoa hồng trong các nhóm dịch vụ phân phối; dịch vụ đại lý bảo hiểm; môi giới bảo hiểm, môi giới tiền tệ trong các nhóm dịch vụ tài chính, dịch vụ lữ hành trong các nhóm dịch vụ du lịch và lữ hành….Để thực hiện hoạt động đại lý, bên đại lý được quyền tự do lực chọn bên thứ ba để giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc hợp đồng cung ứng dịch vụ theo những quy định cụ thể trong HĐĐL

Tuy có nhiều đặc điểm chung so với các hoạt động trung gian thương mại như đại diện, ủy thác mua bán hàng hóa nhưng đại lý thương mại cũng có một số đặc điểm pháp lý khác biệt so với những loại hình trung gian thương mại khác:

Trong quan hệ đại lý thương mại, chủ thể của quan hệ là bên giao đại lý

và bên đại lý, cả hai đều phải là thương nhân Bên giao đại lý giao hàng hóa cho đại lý bán hoặc giao tiền mua hàng cho đại lý mua hoặc ủy quyền thực hiện dịch vụ cho đại lý cung ứng dịch vụ cho bên thứ ba Ngược lại, bên đại

lý Theo quy định của Luật Thương mại Việt Nam, khi giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với bên thứ ba, bên đại lý sẽ nhân danh chính mình để thực hiện giao dịch, còn trong quan hệ cung ứng dịch vụ thì bên đại lý là bên nhận

ủy quyền Vậy giữa đại lý mua bán hàng hóa và đại lý cung ứng dịch vụ phải chăng có sự khác nhau về bản chất pháp lý bởi quy định của luật về tư cách của bên đại lý trong giao dịch với bên thứ ba?

Hiện nay, do quy định của luật không rõ ràng dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau trong các tài liệu và công trình nghiên cứu Có quan điểm cho rằng

“nhân danh chính mình” nghĩa là khi giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ với bên thứ ba, các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng sẽ ràng buộc trách nhiệm giữa bên đại lý và bên thứ ba chứ không ràng buộc trách nhiệm của bên giao đại lý [24, tr.116] Tuy nhiên quan điểm này sẽ không hợp lý khi giải thích về tính chất ủy quyền trong mối quan hệ giữa bên giao đại lý và bên đại lý cung ứng dịch vụ mà Luật thương mại đã quy định Theo Bộ luật Dân sự 2005 bên chủ ủy (bên ủy quyền) vẫn phải chịu trách nhiệm về cam kết do bên được ủy quyền thực hiện trong phạm vi ủy quyền (Điều 586) Vậy ủy quyền và nhân danh có nhất thiết phải gắn liền với nhau?

Để lý giải cho điều này, chúng tôi cho rằng việc nhận ủy quyền và hành động nhân danh hay bằng tên của chính mình không phải là một, bởi bản thân các nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 cho phép người đại diện hoặc hành động bằng tên của chính mình hoặc hành động bằng tên của người được đại diện (the agent acts in its own name or in that of the

23

principal) [9, tr 28] Việc người đại diện ở đây (bao gồm đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền mà được hiểu chung là bên thụ ủy) hành động nhân danh người chủ ủy hay trên danh nghĩa của chính mình là cơ sở để phân biệt giữa “đại diện trực tiếp” hoặc “đại diện gián tiếp”, tuy nhiên để thiết lập mối quan hệ trực tiếp giữa người được đại diện và bên thứ ba, chỉ cần người được đại diện hành động trong phạm vi được ủy quyền và bên thứ ba biết hoặc phải biết rằng người đại diện hành động nhân danh một người khác Người đại diện không nhất thiết phải hành động nhân danh người được đại diện (Điều 2.2.1(1) Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc

tế 2004)

Bên cạnh đó, khi nghiên cứu về đại lý cung cấp dịch vụ, PGS.TS Nguyễn Như Phát và TS Phan Thảo Nguyên đã viết: đại lý dịch vụ là cánh tay nối dài của nhà cung cấp dịch vụ đến cho khách hàng Với tính chất của dịch vụ là vô hình, không lưu kho bãi, quá trình cung cấp dịch vụ diễn ra đồng thời, nên đại lý trong thương mại dịch vụ có nhiều điểm khác so với đại

lý trong thương mại hàng hóa Đại lý dịch vụ không nhân danh chính mình

mà vẫn nhân danh nhà cung cấp dịch vụ theo hình thức ủy quyền hoặc đại diện để cung cấp dịch vụ tới khách hàng [21, tr.131 – tr.132]

Đồng tình với hai quan điểm trên, một số tác giả cho rằng “Quan hệ đại

lý thực chất là một quan hệ ủy quyền - ủy quyền mua, bán hàng hóa hoặc ủy quyền cung ứng dịch vụ Điểm khác biệt của quan hệ đại lý so với quan hệ ủy thác mua bán hàng hóa chính là tính chất của sự ủy quyền Trong quan hệ đại

lý, các bên thỏa thuận một quan hệ ủy quyền thường xuyên trong khi trong quan hệ ủy thác mua bán hàng hóa các bên thỏa thuận ủy quyền mua, bán hàng hóa theo từng lần” [22, tr.126] Để thấy rõ hơn những đặc điểm pháp lý của đại lý thương mại, chúng tôi sẽ phân tích và so sánh đại lý thương mại với những loại hình trung gian thương mại khác ở phần sau của luận văn

24

1.1.2.2 Phân loại

Có nhiều tiêu chí khác nhau để phân loại các dạng đại lý mà mỗi một dạng có những đặc thù và tác dụng nhất định đối với các bên khi tham gia hoạt động trung gian thương mại này

Các hình thức đại lý mua bán hàng hóa lần đầu tiên được quy định trong Quy chế đại lý mua bán hàng hóa ban hành kèm theo Nghị định số 25-CP của Chính phủ ngày 25/4/1996, theo đó đại lý mua bán hàng hóa gồm 6 hình thức: đại lý mua hàng, đại lý bán hàng, đại lý hoa hồng, đại lý bao tiêu, đại lý độc quyền, tổng đại lý Những hình thức đại lý này cũng được quy định trong Luật thương mại năm 1997 Hiện nay theo Điều 169 của Luật thương mại, đại

lý bao gồm các hình thức sau:

Đại lý bao tiêu: là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán

trọn vẹn một khối lượng hàng hóa hoặc cung ứng đầy đủ một dịch vụ cho bên giao đại lý Trong hình thức đại lý này, bên giao đại lý ấn định giá giao đại lý, bên đại lý quyết định giá bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho khách hàng, do

đó, thù lao mà bên đại lý được hưởng là mức chênh lệch giá giữa giá mua, giá bán thực tế so với giá mua, giá bán do bên giao đại lý quy định Hình thức đại

lý này thích hợp với những hợp đồng ngắn hạn, những hoạt động theo mùa vụ như thu mua nông sản ở thời điểm vụ thu hoạch

Đại lý độc quyền: là hình thức đại lý mà tại một khu vực địa lý nhất định

bên giao đại lý chỉ giao cho một đại lý mua bán một hoặc một số mặt hàng hoặc cung ứng một hoặc một số dịch vụ nhất định Hình thức đại lý này tạo cho bên đại lý không gian hoạt động mà không bị đại lý khác cùng bên giao đại lý cạnh tranh

Tổng đại lý mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ: là hình thức đại lý mà

bên đại lý tổ chức một hệ thống đại lý trực thuộc để thực hiện việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho bên giao đại lý Tổng đại lý là đối tác trực

25

tiếp của bên giao đại lý, làm đại diện cho hệ thống đại lý trực thuộc Các đại

lý trực thuộc hoạt động dưới sự quản lý của tổng đại lý và với danh nghĩa của tổng đại lý Hình thức này giúp cho bên giao đại lý giảm số đầu mối phải quản lý xuống song vẫn có thể mở rộng được mạng lưới bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ của mình với một số lượng lớn, trên phạm vi rộng

Các hình thức đại lý khác mà các bên có thể thỏa thuận: các bên tham

gia quan hệ đại lý có thể thỏa thuận các hình thức đại lý khác Trên thực tế xuất hiện các hình thức đại lý khác với quy định của Luật thương mại, ví dụ như:

Căn cứ vào cách chi trả thù lao đại lý có thể có hình thức đại lý hoa

hồng Đây là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán hàng theo

giá mua, giá bán do bên giao đại lý ấn định để được hưởng hoa hồng Mức hoa hồng được tính theo tỷ lệ phần trăm do các bên thỏa thuận trên giá mua, giá bán hàng hóa

Trên thực tế hiện nay còn tồn tại dạng đại lý cấp 1 và đại lý cấp 2, theo

đó đại lý cấp 1 giống như dạng đại lý độc quyền của một doanh nghiệp nhập hàng trực tiếp từ doanh nghiệp sản xuất còn đại lý cấp 2 là đại lý cấp dưới của đại lý cấp 1, nhập hàng của doanh nghiệp thông qua đại lý cấp 1 và có thể nhập nhiều loại hàng từ các doanh nghiệp khác nhau Đại lý cấp 1 vì là độc quyền trong Tỉnh nên phải đạt chỉ tiêu doanh số bán hàng mỗi tháng rất cao,

bù lại họ hưởng hoa hồng cao nhất trong hệ thống tiêu thụ sản phẩm và được

ưu tiên về số lượng khi mặt hàng đang khan hiếm trên thị trường ( ví dụ như khan hiếm xi măng hiện nay ) Đại lý cấp 2 được phân phối sản phẩm từ đại

lý cấp 1 và tất nhiên đã qua chiết khấu Đại lý cấp 2 mạnh hay yếu tùy thuộc vào số lượng tiêu thụ hàng tháng cao hay thấp mà đc sự ưu ái giao sản phẩm khi mặt hàng khan hiếm trên thị trường Chính vì cơ chế tiêu thụ sản phẩm này mà thị trường Việt Nam hay bị đầu cơ ghìm hàng tạo cơn sốt giả tạo khi

26

các đại lý cấp 1 bắt tay thông đồng với nhau, điển hình thời gian trước là sắt thép hay xi măng

Trong một số lĩnh vực còn tồn tại hình thức đại lý thu mua nông sản, phế

liệu Đại lý thua mua nói chung có quan hệ lâu dài với những người mua của mình và thu mua cho họ những mặt hàng cần thiết, tiếp nhận, kiểm tra, nhập kho rồi chuyển đến cho người mua Một trong những hình thức của đại lý thu mua là những người thu mua địa phương, tìm kiếm những mặt hàng thích hợp

mà những người bán lẻ nhỏ có thể kinh doanh Họ hiểu biết và cung cấp cho khách hàng của mình những thông tin bổ ích về thị trường cũng như tìm kiếm cho họ những nguồn hàng tốt với giá hời

Vì hoạt động thương mại trên thực tế diễn ra rất phong phú và đa dạng, nhận thức pháp luật của đại bộ phận cộng đồng còn chưa cao nên dẫn đến tình trạng có nhiều loại hình hoạt động thương mại gần giống nhưng bị nhầm lẫn với đại lý, ví dụ như hoạt động bán buôn, bán lẻ (bán sỉ), bán hàng đa cấp, nhượng quyền thương mại

a Đại lý mua bán hàng hóa khác với hoạt động bán buôn, bán lẻ hàng hóa ở chỗ: nhà bán buôn, bán lẻ hàng hóa bỏ vốn mua hàng hóa để bán lại cho người khác (các nhà bán lẻ, nhà bán buôn khác hoặc cho người tiêu dùng cuối cùng), do đó họ có quyền sở hữu đối với hàng hóa họ đã mua Trong khi đó, người đại lý mua bán hàng hóa không sở hữu hàng hóa họ nhận mua, bán Họ thường chuyên môn hóa theo loại hàng hóa hay loại khách hàng, và thực hiện chức năng chủ yếu là tạo điều kiện thuận lợi cho việc mua bán, và hưởng một

tỉ lệ phần trăm tiền hoa hồng trong giá bán

b Đại lý thương mại cũng cần được phân biệt với với hoạt động bán hàng đa cấp Cùng là phương thức tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ đến người tiêu dùng cuối cùng qua trung gian, nhưng giữa hai loại hình này có sự khác nhau

cơ bản Bán hàng đa cấp là hoạt động bán hàng qua phương thức tiếp thị để

27

bán lẻ hàng hóa thực hiện qua mạng lưới người tham gia bán hàng đa cấp gồm nhiều cấp, nhiều nhánh khác nhau Bên đại lý được hưởng thù lao do thực hiên dịch vụ mua bán hộ hàng hóa hoặc cung ứng hộ dịch vụ cho bên giao đại lý Trong khi đó, người tham gia bán hàng đa cấp được hưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc lợi ích kinh tế khác từ kết quả tiếp thị bán hàng của mình và của người tham gia bán hàng đa cấp cấp dưới thuộc mạng lưới do mình tổ chức

c Đại lý thương mại và nhượng quyền thương mại: không nằm trong nhóm các hoạt động trung gian thương mại, nhưng hoạt động nhượng quyền thương mại có liên quan đến việc kinh doanh, phân phối các sản phẩm/dịch

vụ bằng một hệ thống các cửa hàng bán lẻ giống nhau nhưng thuộc quyền sở hữu và được quản lý bởi các chủ thể khác nhau Đại lý bán hàng nhận hàng của bên giao đại lý và hưởng thù lao theo thỏa thuận giữa các bên trong HĐĐL Trong quan hệ đại lý, sản phẩm được phân phối thuộc sở hữu của bên giao đại lý nên bên giao đại lý chịu hoàn toàn trách nhiệm đối với chất lượng

và các yếu tố liên quan đến sản phẩm, trừ một số ngoại trừ được Luật thương mại quy định Mặt khác, do thực hiện dịch vụ cho bên giao đại lý nên bên đại

lý không phải trả phí cho bên giao đại lý khi được thuê làm đại lý Trong khi

đó, nhượng quyền thương mại là một phương thức kinh doanh mà theo đó bên giao quyền cho phép bên nhận quyền được sử dụng các bí quyết kĩ thuật, bí mật kinh doanh, các chỉ dẫn, tiêu chuẩn chất lượng…Đổi lại, bên giao quyền

sẽ nhận được các khoản phí do bên nhận quyền trả Ngoài ra, nhượng quyền thương mại được đặc trưng bởi sự tuân thủ tuyệt đối mô hình sản xuất kinh doanh, sự kiểm soát nghiêm ngặt về tiêu chuẩn chất lượng của bên nhượng quyền Còn đối với hoạt động đại lý, bên đại lý không bị phụ thuộc vào bên giao đại lý về cách thức tổ chức kinh doanh và có quyền tự do nhiều hơn trong hoạt động của mình Mặt khác, trong hoạt động nhượng quyền thương

28

mại chỉ có sự tham gia của 02 chủ thể: bên nhượng quyền, bên nhận quyền còn tham gia quan hệ đại lý có 03 loại chủ thể: bên giao đại lý, bên đại lý và bên thứ ba Pháp luật cũng đặt ra những điều kiện, tiêu chuẩn khác nhau đối với các chủ thể của hai dạng hoạt động thương mại này

Trong lĩnh vực thương mại dịch vụ, luôn tồn tại trên thực tế rất nhiều hình thức đại lý như đại lý bán vé máy bay, đại lý bảo hiểm, đại lý cung cấp dịch vụ bưu chính viễn thông Luật thương mại 2005 và các luật chuyên ngành đều có những quy định điều chỉnh hành vi đại lý trong cung cấp dịch

vụ So với Luật thương mại năm 1997, Luật thương mại năm 2005 đã mở rộng phạm vi điều chỉnh các loại hình đại lý bao gồm đại lý bao tiêu, đại lý độc quyền, tổng đại lý và các hình thức đại lý khác như đã nêu trên, nhưng các quy định này khó áp dụng được trong cung ứng dịch vụ, vì dịch vụ không lưu kho bãi được [21, tr.132] Giải quyết vấn đề này, các văn bản luật chuyên ngành có xu hướng quy định chi tiết hình thức đại lý được áp dụng cho ngành dịch vụ đó, ví dụ như Nghị định về kinh doanh xăng dầu của Chính phủ và Quy chế đại lý doanh xăng dầu của Bộ Công thương năm 2009 quy định hệ thống đại lý kinh doanh xăng dầu gồm có tổng đại lý và các đại lý bán lẻ xăng dầu (khoản 1, Điều 5 Quy chế đại lý kinh doanh xăng dầu ban hành kèm theo thông tư số 36/2009/TT-BCT của Bộ trưởng Bộ Công thương)

Các nước theo truyền thống thông luật (common law) không có sự phân biệt rõ rệt từng loại người trung gian trong hoạt động thương mại Ở các nước này khái niệm “Agency” dịch ra tiếng Việt là “đại lý” hoặc “đại diện” như đã phân tích ở phần trên Nếu căn cứ vào phạm vi ủy quyền thì đại lý theo đó được chia làm ba loại:

Đại lý toàn quyền (universal agent) là người được phép thay mặt người

chủ ủy làm mọi công việc mà người chủ ủy có thể làm

29

Tổng đại lý (general) là người được ủy quyền làm một phần việc nhất

định của người được đại diện

Đại lý đặc biệt (special agent) là người được ủy quyền chỉ làm một việc

cụ thể, như mua một loại hàng hóa cụ thể với giá cả xác định

Nếu căn cứ vào nội dung quan hệ giữa người đại lý và người chủ ủy, luật những nước này chia làm ba loại:

Đại lý thụ ủy (mandatory) là người được chỉ định để hành động thay

người chủ ủy với danh nghĩa và chi phí của người thụ ủy Thù lao của người đại lý này có thể là một khoản tiền hoặc một phần trăm tính trên giá trị công việc

Đại lý hoa hồng (commission agent) là người được ủy nhiệm tiến hành

trên danh nghĩa của mình nhưng với chi phí của người chủ ủy, thù lao của người đại lý hoa hồng là một khoản tiền hoa hồng do người đại lý và người chủ ủy thỏa thuận tùy theo đối khối lượng và tính chất công việc

Đại lý kinh tiêu (Merchant agent) là người đại lý hoạt động với danh

nghĩa và chi phí của mình, thù lao của người này là khoản chênh lệch giữa giá bán và giá mua

Ngoài ra, ở những nước theo truyền thống common law còn có nhiều loại đại lý khác như đại lý gửi bán (consignee hoặc agent carrying stock), đại

lý đảm bảo thanh toán (del credere agen), đại lý độc quyền (sole agent), đại lý bán buôn (factor hoặc mercantile agent)… [2, tr.6]

Tiểu kết

Đại lý thương mại với vai trò là một loại hình hoạt động trung gian thương mại theo luật thương mại của Việt Nam mang những đặc điểm của trung gian thương mại nói chung nhưng cũng có những đặc điểm pháp lý riêng biệt Các dạng đại lý thương mại trong thực tế đa dạng và phong phú hơn so với quy định của Luật thương mại 2005 Quy định của Luật thương

30

mại Việt Nam về đại lý thương mại về khái niệm cũng như cách thức phân loại là khác biệt so với các nước trên thế giới nhưng chưa rõ ràng về tư cách của bên đại lý và trách nhiệm pháp lý của bên đại lý với bên thứ ba, do đó cần chú ý khi nghiên cứu về đại lý mua bán hàng hóa và đại lý cung ứng dịch vụ, đặc biệt khi xác lập quan hệ hợp đồng giữa các chủ thể tham gia giao dịch gồm bên giao đại lý, bên đại lý và bên thứ ba Để lý giải quy định đặc thù của Luật thương mại Việt Nam về đại lý thương mại và so sánh đặc điểm pháp lý nổi bật của đại lý thương mại so với các loại hình trung gian thương mại khác, luận văn sẽ phân biệt đại lý thương mại với đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa

1.1.3 Phân biệt đại lý thương mại với một số loại hình trung gian thương mại

1.1.3.1 Đại diện cho thương nhân

Tại các nước theo truyền thống luật Châu Âu lục địa (civil law), đại diện thương mại (commercial agent) là hình thức hoạt động trung gian thương mại phổ biến nhất và đóng vai trò quan trọng so với các hoạt động thương mại khác qua trung gian [31, tr.12] Ở Việt Nam Luật thương mại quy định thuật ngữ commercial agent là đại diện cho thương nhân, là một dạng của hoạt động đại diện theo ủy quyền để thực hiện các công việc trong hoạt động thương mại Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận ủy quyền (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện (Điều 141 Luật thương mại 2005) Như vậy, với bản chất là thực hiện công việc trong nội dung ủy quyền thay cho thương nhân giao đại diện, đại diện cho thương nhân có những điểm giống và khác với đại

lý thương mại theo quy định của luật Việt Nam như sau:

31

- Về chủ thể, đại diện cho thương nhân và đại lý thương mại đều bắt buộc các bên tham gia là bên giao đại diện, bên đại diện và bên giao đại lý, bên đại lý đều phải là thương nhân Điều đó có nghĩa người đại diện và người đại lý phải hoạt động thương mại như là nghề nghiệp của mình và phải đăng ký kinh doanh để trở thành thương nhân

- Hoạt động đại diện cho thương nhân và đại lý thương mại đều có liên quan tới ba chủ thể: bên chủ ủy (bên giao đại diện, bên giao đại lý), bên được

ủy nhiệm (bên đại diện, bên đại lý) và bên thứ ba

- Quan hệ đại diện cho thương nhân và quan hệ đại lý thương mại đều phát sinh trên cơ sở hợp đồng được lập bằng văn bản và có tính chất đền bù, có nghĩa là bên được ủy nhiệm (bên đại diện, bên đại lý) thực hiện các công việc

do bên chủ ủy (bên giao đại diện, bên giao đại lý) giao để đổi lấy thù lao Những hợp đồng này có nhiều yếu tố của hợp đồng dịch vụ được quy định tại

Bộ luật dân sự 2005

- Về phạm vi ủy nhiệm: nội dung của hoạt động đại diện cho thương nhân do các bên thỏa thuận, theo đó bên đại diện có thể thực hiện một phần hoặc toàn bộ các hoạt động thương mại thuộc phạm vi hoạt động của bên giao đại diện Nó có thể bao gồm việc tìm kiếm các cơ hội kinh doanh cho thương nhân giao đại diện, thay mặt bên đại diện ký kết và thực hiện hợp đồng với bên thứ ba… và được tiến hành trong suốt thời gian đại diện, không giới hạn vào một vụ việc cụ thể nào Các văn bản pháp luật đầu tiên trên thế giới quy định

về đại diện thương mại chỉ giới hạn hoạt động mà bên đại diện được thực hiện

là trong lĩnh vực mua bán hàng hóa, sau đó mở rộng sang nhiều lĩnh vực của hoạt động thương mại Trái lại, phạm vi ủy nhiệm của đại lý thương mại cho thấy nội dung hoạt động của đại lý thương mại hẹp hơn, giới hạn vào việc mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ

32

- Điểm khác biệt lớn nhất giữa đại diện cho thương nhân và đại lý thương mại như hiện nay được hiểu là tư cách pháp lý khi thực hiện ủy nhiệm Đối với bên đại diện, họ được sự ủy quyền của bên giao đại diện và nhân danh bên giao đại diện khi thực hiện giao dịch với bên thứ ba, do đó mọi hậu quả pháp lý phát sinh từ hành vi của bên đại diện sẽ mang lại cho bên giao đại diện Điều này là phù hợp với nhận định đại diện cho thương nhân là một dạng riêng của ủy quyền trong dân sự Ngược lại, đối với bên đại lý, căn cứ cách phân loại của Luật thương mại 2005 thì bên đại lý nhân danh chính mình thực hiện giao dịch với bên thứ ba, do đó mọi hậu quả pháp lý phát sinh từ hành vi của bên đại lý sẽ trực tiếp mang lại cho chính bên đại lý Như chúng tôi đã phân tích ở mục 1.1.2.1 của Luận văn, tư cách hành động nhân danh bên chủ ủy hay nhân danh chính mình của bên đại lý so với bên đại diện không phải là cơ sở để khẳng định sự khác biệt về hậu quả pháp lý phát sinh giữa hai loại hình trung gian thương mại này Có thể thấy ở đại lý dịch vụ, họ vẫn là bên nhận sự ủy quyền của bên giao đại lý để cung ứng dịch vụ theo Điều 167 của Luật thương mại Việt Nam, vì vậy mọi hậu quả pháp lý phát sinh từ giao dịch mà họ thực hiện với bên thứ ba vẫn phát sinh đối với bên ủy quyền là bên giao đại lý tương

tự như trong quan hệ đại diện thương mại

Thực chất, đại lý thương mại là một loại hình trung gian thương mại rất riêng mà pháp luật Việt Nam đã thừa nhận và quy định tại Luật thương mại cũng như các luật chuyên ngành đặt trong tương quan so sánh với luật pháp của các nước theo truyền thống luật Anh – Mỹ (common law) và truyền thống luật Châu Âu lục địa (civil law) Ở các nước theo thông luật (common law), các hoạt động trung gian thương mại không được phân loại tách bạch mà khái quát trong khái niệm “agency” (đại diện) Khi có một hành vi ủy quyền thực hiện hoạt động thương mại thông qua cam kết ràng buộc, người ta hiểu rằng bên đại diện (agent) tiến hành các hoạt động thương mại trong phạm vi ủy quyền nhân

hệ với bên thứ ba mà có thể chỉ đóng vai trò giúp các bên giao dịch, ví dụ như người môi giới Tuy có sự phân chia hoạt động trung gian thương mại thành nhiều hình thức rõ rệt hơn thông luật nhưng pháp luật Châu Âu lục địa cũng chỉ ghi nhận ba hình thức hoạt động trung gian thương mại là đại diện, môi giới và

ủy thác [1]

1.1.3.2 Môi giới thương mại

Tại Việt Nam, hoạt động môi giới thương mại mới hình thức và phát triển trong những năm gần đây khi thị trường chứng khoán, bất động sản và tiền tệ được giao dịch công khai Theo từ điển tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học, môi giới được hiểu là người làm trung gian để hai bên tiếp xúc, giao thiệp với nhau [24, tr.101] Về cơ bản, quan điểm về môi giới thương mại của Việt Nam giống với các nước theo truyền thống luật Châu Âu lục địa, theo đó môi giới thương mại là hoạt động thương mại mà một bên thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới (Điều 150 Luật thương mại 2005) Như vậy, vai trò của thương nhân làm môi giới là giúp các bên được môi giới có cơ hội tiếp xúc với nhau để đàm phán, giao kết hợp đồng, xác lập quan hệ thương mại

34

So với đại lý thương mại, môi giới thương mại có những đặc điểm giống

và khác nhau như sau:

- Về phương diện chủ thể, tham gia quan hệ môi giới thương mại bao gồm bên môi giới và các bên được môi giới, trong đó bên môi giới cũng là thương nhân có đăng kí kinh doanh để thực hiện dịch vụ cho bên được môi giới

để hưởng thù lao, nhưng không nhất thiết phải có ngành nghề kinh doanh trùng với ngành nghề kinh doanh của các bên được môi giới Trong hoạt động đại lý thương mại, cả bên giao đại lý và bên đại lý phải là thương nhân nhưng đối với bên được môi giới, pháp luật không quy định bên được môi giới có nhất thiết phải là thương nhân hay không Đồng thời, tuy giữ vai trò trung gian đối với các bên tham gia quan hệ môi giới nhưng không phải tất cả các bên được môi giới đều có quan hệ môi giới thương mại với bên môi giới mà thông thường chỉ

có bên được môi giới nào ký hợp đồng môi giới thương mại với bên môi giới thì giữa họ mới phát sinh quan hệ này Tuy vậy, thực tế cũng có trường hợp người môi giới thỏa thuận với các bên ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch

vụ thông qua hoạt động môi giới là họ sẽ được hưởng thù lao từ cả hai bên nếu hợp đồng được ký kết Thỏa thuận này không xảy ra trong trường hợp của bên làm đại lý thương mại

- Về phạm vi hoạt động, cũng như đại lý thương mại Luật thương mại

2005 đã mở rộng so với Luật thương mại năm 1997 ở chỗ không chỉ bó hẹp các hoạt động liên quan đến mua bán hàng hóa mà còn gồm cả dịch vụ thương mại Nội dung hoạt động của môi giới thương mại có phần rộng hơn đại lý thương mại, trên nhiều lĩnh vực như du lịch, bất động sản, tài chính, chứng khoán được quy định không chỉ ở Luật thương mại mà còn được các luật chuyên ngành điều chỉnh

- Về quan hệ pháp lý xác lập với bên thứ ba, bên môi giới cũng nhân danh chính mình khi quan hệ với các bên được môi giới và làm nhiệm vụ giới

35

thiệu các bên được môi giới với nhau Tuy vậy, khác với người làm đại diện thương mại hay đại lý thương mại, người môi giới không trực tiếp xác lập và thực hiện các giao dịch mà chủ giữ vai trò trung gian cho các bên đàm phán, trực tiếp ký hợp đồng với nhau Người môi giới thông thường không tham gia vào ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ, họ chỉ tìm kiếm các cơ hội và giúp đỡ các bên đi tới ký hợp đồng, họ không phải đi tới bất kỳ một quyết định nào trong việc các bên được môi giới có ký kết hợp đồng hay không Với vai trò cung cấp thông tin cho các bên, hướng các bên đi tới xác lập quan hệ mua bán hoặc cung ứng dịch vụ, hoạt động của người môi giới chưa làm phát sinh quyền và nghĩa vụ cho người được môi giới đối với bên thứ ba, tức là chưa làm phát sinh các quan hệ pháp lý với bên thứ ba Tuy nhiên, Luật thương mại của Việt Nam không cấm bên được môi giới ủy quyền cho bên môi giới ký hợp đồng với khách hàng Trong trường hợp này, bên môi giới hành động với tư cách của bên đại diện [24, tr.103]

Như vậy sự phân biệt rạch ròi giữa người đại diện, đại lý, ủy thác thương mại với môi giới thương mại chỉ có ý nghĩa về mặt pháp lý Trong thực tế thương mại luôn có thể xảy ra sự đan xen giữa các quan hệ này, phụ thuộc vào thỏa thuận cụ thể của các bên trong khi thực hiện các công việc

1.1.3.3 Ủy thác mua bán hàng hóa

Trong những năm gần đây, hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa chủ yếu phát triển ở Việt Nam trong lĩnh vực kinh doanh xuất nhập khẩu Hoạt động này theo quy định của pháp luật Việt Nam có nhiều điểm tương đồng với luật các nước theo truyền thống Châu Âu lục địa (civil law), theo đó ủy thác mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại mà bên nhận ủy thác thực hiện việc mua bán hàng hóa với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thỏa thuận với bên ủy thác và được nhận thù lao ủy thác (Điều 155 Luật thương mại 2005)

36

Ủy thác mua bán hàng hóa có nhiều đặc điểm pháp lý giống với đại lý thương mại, đặc biệt là đại lý mua bán hàng hóa (ví dụ như bên đại lý và bên nhận ủy thác đều là thương nhân thực hiện hoạt động trung gian để nhận thù lao, khi thực hiện công việc họ nhân danh chính mình…) tuy nhiên giữa hai loại hình hoạt động này có những điểm khác biệt trên một số phương diện sau:

- Về phạm vi hoạt động, đại lý thương mại có phạm vi hoạt động rộng hơn, bao gồm các hoạt động mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ trong khi

ủy thác mua bán hàng hóa giới hạn ở hoạt động mua hoặc bán hàng hóa Đây cũng là điểm khác biệt trong quy định của pháp luật Việt Nam và các nước civil law về hoạt động ủy thác thương mại

- Về chủ thể tham gia quan hệ, trong khi bên giao đại lý và bên đại lý bắt buộc phải là thương nhân thì trong quan hệ ủy thác, bên ủy thác không nhất thiết phải là thương nhân Tuy nhiên, bên nhận ủy thác phải là thương nhân kinh doanh mặt hàng phù hợp với hàng hóa được ủy thác và thực hiện mua hoặc bán hàng hóa theo những điều kiện đã thỏa thuận với bên ủy thác Bên nhận ủy thác có thể nhận ủy thác mua bán hàng hóa cho nhiều bên ủy thác khác nhau nhưng bên đại lý bị hạn chế chỉ được giao kết hợp đồng đại lý (theo đây viết tắt là HĐĐL) với một bên giao đại lý đối với một loại hàng hóa hoặc dịch

vụ nhất định nếu pháp luật có quy định (Điều 175 Luật thương mại 2005)

- Bên đại lý được tự do hơn bên nhận ủy thác trong việc lựa chọn bên thứ

ba để giao kết hợp đồng và thực hiện hợp đồng [24, tr.118]

- Nhiều nghiên cứu cho rằng khác biệt lớn nhất giữa quan hệ ủy thác mua bán hàng hóa và quan hệ đại lý thương mại là ở chỗ quan hệ đại lý mua bán hàng hóa thường không mang tính vụ việc đơn lẻ như quan hệ ủy thác mà thường mang tính chất là một quá trình hợp tác lâu dài, trong đó bên đại lý có

sự gắn bó phụ thuộc vào bên giao đại lý, đồng thời bên đại lý chịu sự kiểm tra, giám sát của bên giao đại lý và có nghĩa vụ báo cáo tình hình hoạt động

37

đại lý đối với bên giao đại lý (Điều 172 – Điều 175 Luật thương mại 2005) Chính sự phụ thuộc về vốn, công nghệ, chiến lược kinh doanh của các bên trong quan hệ đại lý thương mại khác so với bên nhận ủy thác có ít sự ràng buộc, gắn bó vào bên ủy thác mà đây được cho là nguyên nhân hoạt động đại

lý được quy định riêng so với quy định về ủy thác mua bán hàng hóa của pháp luật Châu Âu lục địa [19, tr.550, tr.557]

Tiểu kết

Đại lý thương mại và các hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa đều là các hoạt động trung gian thương mại sử dụng dịch vụ trung gian và cũng vì vậy chúng mang một số đặc trưng pháp lý giống nhau Việc phân loại giữa hệ thống pháp luật Anh –

Mỹ (common law) và Châu Âu lục địa (Civil law) là không giống nhau, và đại lý thương mại được quy định khá đặc thù tại Luật thương mại và các luật chuyên ngành của Việt Nam Điều này đồng nghĩa đại lý thương mại có nhiều điểm tương đồng nhưng cũng có những yêu cầu đặc thù so với đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại và ủy thác mua bán hàng hóa Trong thực

tế thương mại có thể xảy ra sự đan xen giữa các loại hình trung gian thương mại này, người đại diện thương mại có thể thực hiện đồng thời vai trò của người đại diện và các vai trò khác như người nhận ủy thác hoặc môi giới hoặc đại lý…Vấn đề quan trọng là họ phải thỏa thuận cụ thể khi thực hiện các công việc trung gian và nhận thức được tư cách pháp lý của người trung gian cũng như hậu quả pháp lý từ giao dịch mà người trung gian thực hiện đối với bên thứ ba sẽ phát sinh như thế nào Tại Chương tiếp theo của Luận văn chúng tôi

sẽ đi sâu hơn về quan hệ pháp lý phát sinh theo HĐĐL giữa các chủ thể tham gia