MỘT SỐ NỘI DUNG MỚI TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

Doanh nghiệp liên doanh được thành lập theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam

TS NguyÔn ThÞ Dung *

1 Khái lược về hợp đồng hợp tác kinh

doanh và pháp luật điều chỉnh quan hệ

hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) là

hình thức đầu tư được quy định trong pháp

luật của nhiều nước, gọi tắt là hợp doanh

Hợp đồng hợp tác kinh doanh được kí kết

giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh

doanh trên cơ sở hợp đồng, theo đó các bên

hợp doanh cùng góp vốn, cùng quản lí kinh

doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết

quả thu được nhưng không thành lập pháp

nhân mới Trong quá trình thực hiện hợp

đồng, các bên vẫn giữ nguyên tư cách pháp

lí của chính mình, nhân danh mình để thực

hiện quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng Với cơ

chế đàm phán để chia sẻ lợi ích cũng như

nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư, đầu tư

theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có tính

linh hoạt, do không có sự ràng buộc về tổ

chức bằng một pháp nhân chung của các tổ

chức, cá nhân có quan hệ đầu tư với nhau

Hợp đồng hợp tác kinh doanh có đặc trưng

cơ bản về tính chất, về chủ thể, về nội dung

quan hệ đầu tư

+ Về tính chất: Đây là quan hệ đầu tư

được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà

đầu tư có chung vốn kinh doanh nhưng

không thành lập tổ chức kinh tế mới

+ Về chủ thể của hợp đồng: Chủ thể của

hợp đồng hợp tác kinh doanh là các nhà đầu

tư, bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Số lượng chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà đầu tư cùng có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau (song phương hoặc

đa phương) Đây là đặc điểm phân biệt hợp đồng hợp tác kinh doanh với các hợp đồng khác trong hoạt động thương mại như hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng cung ứng dịch vụ Những hợp đồng này thường chỉ có

sự tham gia của hai bên (ví dụ: một thương nhân bên mua và một thương nhân bên bán) + Về nội dung quan hệ đầu tư: Bao gồm những thoả thuận thể hiện tính "hợp tác kinh doanh", bao gồm các thoả thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh Đây chính là đặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với các hợp đồng khác trong thương mại (ở các hợp đồng này, thời điểm chuyển giao rủi ro được các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định là cơ sở xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp đồng)

Hợp đồng hợp tác kinh doanh lần đầu tiên được quy định cụ thể trong Luật đầu tư

* Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế Trường Đại học Luật Hà Nội

nước ngoài năm 1987, với tính chất là quan

hệ hợp tác kinh doanh giữa nhà đầu tư Việt

Nam và nhà đầu tư nước ngoài Khi mới

được quy định trong pháp luật đầu tư Việt

Nam, hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ có

thể được kí kết và thực hiện giữa hai bên chủ

thể, bao gồm một bên nước ngoài và một bên

Việt Nam

Phù hợp hơn với thực tiễn kinh doanh,

Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật

đầu tư nước ngoài năm 1990 đã quy định hợp

đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng hai bên

hoặc nhiều bên (phía Việt Nam có thể gồm

một hoặc nhiều bên, phía nước ngoài cũng có

thể gồm một hoặc nhiều bên) Trên cơ sở này,

hợp đồng hợp tác kinh doanh đã được định

nghĩa là: Văn bản được kí kết giữa hai hoặc

nhiều bên để cùng nhau tiến hành đầu tư

kinh doanh ở Việt Nam trên cơ sở quy định

trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh

cho mỗi bên mà không thành lập pháp nhân

mới Cùng với các quan hệ hợp doanh được

thực hiện với các nhà đầu tư nước ngoài,

quan hệ hợp doanh giữa các nhà đầu tư trong

nước cũng hình thành song còn thiếu các quy

định cụ thể, ngoài các quy định điều chỉnh

quan hệ hợp đồng kinh tế nói chung

Luật đầu tư năm 2005 với tính chất là

Luật đầu tư áp dụng chung cho các nhà đầu

tư, không phân biệt quốc tịch của họ đã giải

quyết thiếu hụt này của hệ thống pháp luật

về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Điều 3 của Luật này quy định: “Hợp đồng

hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp

đồng BCC) là hình thức đầu tư được kí giữa

các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh

phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà

không thành lập pháp nhân” Quy định này được hướng dẫn cụ thể bằng Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một

số điều của Luật đầu tư

2 Một số nội dung mới trong pháp luật hiện hành về hợp đồng hợp tác kinh doanh

2.1 Quy định về chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh

Nhà đầu tư (không phân biệt quốc tịch của họ) có thể trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh, bao gồm:

a) Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp;

b) Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành

lập theo Luật hợp tác xã;

c) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật đầu tư năm 2005 có hiệu lực;

d) Hộ kinh doanh, cá nhân;

đ) Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam;

e) Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam

Như vậy, mọi tổ chức, cá nhân là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài, thuộc sở hữu nhà nước hay sở hữu tư nhân đều có thể trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh Đây là điểm khác biệt so với các quy định về hợp doanh trong các văn bản pháp luật về đầu tư trước đây, theo đó: Chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh phải có ít nhất một bên là tổ chức, cá nhân nước ngoài và cá nhân công dân Việt Nam không có cơ hội kí kết hợp đồng hợp tác kinh doanh trong trường hợp đối tác của

họ là nhà đầu tư nước ngoài (do quy định

bên hợp doanh Việt Nam phải là "doanh

nghiệp" trong Luật đầu tư nước ngoài)

2.2 Quy định về đối tượng và phạm vi

áp dụng pháp luật về đầu tư BCC

Luật đầu tư năm 2005 có đối tượng áp

dụng chung là nhà đầu tư trong nước và nhà

đầu tư nước ngoài có hiệu lực thi hành đồng

thời với việc Luật đầu tư nước ngoài chấm

dứt hiệu lực Bên cạnh các quy định áp dụng

chung đó, vẫn tồn tại những quy định áp

dụng riêng cho nhà đầu tư nước ngoài và đầu

tư kinh doanh vốn nhà nước Đó là: 1) Điều

9 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày

22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi

hành một số điều của Luật đầu tư định nghĩa

BCC là hợp đồng có một bên hợp doanh là

một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài Điều

khoản này cũng quy định về ban điều phối

của hợp doanh cũng như việc nhà đầu tư

nước ngoài lập văn phòng điều hành tại Việt

Nam; 2) Điều 53, 55 (mục IV) Nghị định số

108/2006/NĐ-CP quy định về thủ tục đầu tư

và nội dung hợp đồng hợp tác kinh doanh

đối với dự án BCC có yếu tố nước ngoài; 3)

Phụ lục C Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều

kiện áp dụng cho đầu tư nước ngoài, ban

hành kèm theo Nghị định số

108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006; 4) Quy định riêng về

đầu tư kinh doanh vốn nhà nước tại Chương

VII - Luật đầu tư năm 2005

Như vậy, mặc dù có sự thống nhất pháp

luật về đầu tư nhằm đảm bảo môi trường đầu

tư bình đẳng, không phân biệt đối xử song

pháp luật hiện hành vẫn tồn tại một số quy

định riêng áp dụng cho đầu tư nước ngoài và

đầu tư kinh doanh vốn nhà nước do đặc thù của các hoạt động đầu tư này Nguyên tắc của các quy định riêng trên là phải đảm bảo

sự phù hợp với tính đặc thù của quan hệ đầu

tư và không mâu thuẫn với chính sách đầu tư bình đẳng, không phân biệt đối xử, cũng

không trái các cam kết quốc tế Ví dụ: Nghị

định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006

quy định "điều kiện đầu tư mà nhà đầu tư

nước ngoài phải đáp ứng khi đầu tư vào dự

án thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện phải phù hợp với quy định của điều ước quốc tế

mà Việt Nam là thành viên" (Phụ lục C) là quy định phù hợp với nguyên tắc trên

2.3 Quy định về quyền đầu tư theo hợp

đồng hợp tác kinh doanh và các yếu tố tác động

Ngay từ khi thừa nhận hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, chính sách, pháp luật đầu tư của Việt Nam đã ghi nhận quyền lựa chọn hình thức đầu tư phù hợp với mục đích và nguyện vọng của nhà đầu tư Điều đó cho thấy về nguyên tắc, Nhà nước Việt Nam không hạn chế quyền lựa chọn hình thức đầu tư của nhà đầu tư Tuy nhiên, trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài, quan niệm cho rằng hợp doanh (và liên doanh) là những hình thức đầu tư có lợi hơn cho nước chủ nhà trong việc tiếp cận thị trường mới, học tập kinh nghiệm nước ngoài cũng như giúp Nhà nước ta dễ giám sát, quản lí hoạt động đầu tư nước ngoài đã dẫn tới việc Nhà nước dành nhiều ưu đãi hơn cho BCC so với các hình thức đầu tư khác.(1) Nhằm tăng tỉ lệ dự án đầu tư vào các hình thức này, pháp luật Việt Nam cũng đã từng quy định hợp đồng hợp tác kinh doanh là

điều kiện đầu tư đối với một số ngành nghề

(điều kiện về hình thức đầu tư) như thiết lập

mạng viễn thông công cộng, cung cấp dịch

vụ viễn thông, kinh doanh dịch vụ chuyển

phát thư trong nước, chuyển phát thư quốc

tế; hoạt động báo chí, phát thanh, truyền

hình Hợp đồng hợp tác kinh doanh (và

doanh nghiệp liên doanh) cũng là điều kiện

đầu tư đối với các ngành nghề khác như:

Khai thác, chế biến dầu khí, khoáng sản quý

hiếm; vận tải hàng không, đường sắt, đường

biển, vận tải hành khách công cộng; xây

dựng cảng biển, ga hàng không (trừ các dự

án BOT, BTO, BT); kinh doanh dịch vụ

hàng hải, hàng không; dịch vụ văn hoá, lữ

hành, sản xuất thuốc nổ công nghiệp, dịch vụ

tư vấn (trừ tư vấn kĩ thuật).(2)

Các quy định buộc phải lựa chọn hay đặc

biệt khuyến khích khi lựa chọn hình thức

đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh đều

là những tác động không phù hợp đến quyền

đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh

doanh của nhà đầu tư, cản trở quyền tự do

lựa chọn hình thức đầu tư và làm hạn chế

tính hấp dẫn của môi trường đầu tư Sau khi

Luật đầu tư năm 2005 được ban hành, các

quy định thu hút đầu tư theo các cách thức

trên đây đều được xoá bỏ đồng thời quyền

đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

được thừa nhận chung cho nhà đầu tư trong

nước và nhà đầu tư nước ngoài Nhà đầu tư

được tự chủ lựa chọn lĩnh vực đầu tư, hình

thức đầu tư, đối tác đầu tư, quy mô và thời

gian hoạt động của dự án (3) Tuy nhiên,

cũng theo luật này, quyền đầu tư theo hợp

đồng hợp tác kinh doanh vẫn có những giới

hạn nhất định, tuỳ thuộc vào những cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên Hạn chế

về hình thức đầu tư, tỉ lệ góp vốn có thể được ghi nhận trong các điều ước quốc tế có liên quan và nhà đầu tư cũng như Chính phủ

Việt Nam phải thực thi các cam kết đó Ví

dụ, Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa

Kỳ quy định đối với hoạt động đầu tư kinh doanh dịch vụ quảng cáo tại Việt Nam: Chỉ thông qua liên doanh hoặc hợp doanh, với tỉ

lệ vốn góp của nhà đầu tư Hoa Kì không quá 49%, sau 5 năm tỉ lệ này không quá 51% và sau 7 năm không hạn chế về tỉ lệ, tức là có thể đầu tư 100% vốn Hay trong cam kết tại WTO, chỉ được thành lập liên doanh hoặc hợp doanh với đối tác Việt Nam đã được cấp đăng kí kinh doanh dịch vụ quảng cáo, phần vốn góp của nước ngoài tối đa là 51%

kể từ ngày gia nhập Từ ngày 1/1/2009, các

hạn chế này được bãi bỏ

2.4 Quy định về thủ tục đầu tư theo hợp

đồng hợp tác kinh doanh

Theo quy định trước đây, quan hệ hợp doanh giữa các nhà đầu tư trong nước không phải làm thủ tục đầu tư, do quan niệm chỉ coi chúng là hợp đồng mà không nhìn nhận về bản chất chúng còn là một loại dự án đầu tư Khi nhất thể hoá pháp luật đầu tư, quy định về thủ tục đầu tư được áp dụng chung cho cả quan hệ hợp doanh trong nước và hợp doanh nước ngoài Theo quy định hiện hành:

- Mọi dự án đầu tư BCC không phải làm thủ tục đăng kí đầu tư khi đáp ứng ba điều kiện: 1) Là dự án đầu tư trong nước; 2) Vốn đầu tư dưới 15 tỉ đồng; 3) Không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện

- Mọi dự án đầu tư BCC phải làm thủ tục

đăng kí đầu tư (cơ quan nhà nước quản lí

đầu tư cấp tỉnh) khi đáp ứng hai điều kiện: 1)

Quy mô dự án từ 15 tỉ - dưới 300 tỉ đồng

(đối với đầu tư trong nước) và dưới 300 tỉ

đồng (đối với dự án đầu tư nước ngoài); 2)

Không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có

điều kiện

- Mọi dự án đầu tư BCC phải thực hiện

thủ tục thẩm tra đầu tư khi dự án có quy

mô vốn đầu tư từ 300 tỉ đồng Việt Nam trở

lên và không thuộc Danh mục dự án đầu tư

có điều kiện và khi dự án thuộc danh mục dự

án đầu tư có điều kiện

3 Một số vướng mắc trong điều chỉnh

pháp luật đối với quan hệ hợp đồng hợp

tác kinh doanh

3.1 Về quy định riêng đối với đầu tư

nước ngoài về đầu tư BCC

Khi pháp luật hiện hành về hợp đồng

hợp tác kinh doanh được áp dụng chung cho

cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước

ngoài thì các quy định có tính chất phân biệt

đối xử giữa đầu tư trong nước và đầu tư

nước ngoài sẽ không còn phù hợp và nhiều

trường hợp rất không cần thiết Một trong

các quy định thuộc diện này là Điều 9 Nghị

định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006

quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một

số điều của Luật đầu tư với nội dung: "Hợp

đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng do một

hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài kí kết với

một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước (sau

đây gọi tắt là các bên hợp doanh) để tiến

hành đầu tư, kinh doanh; trong đó có quy

định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia

kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp

Do tính thống nhất của pháp luật đầu tư hiện hành, việc định nghĩa về hợp đồng hợp

tác kinh doanh với chủ thể là "một hoặc

nhiều nhà đầu tư nước ngoài kí kết với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước" bộc lộ rõ

sự phiến diện của quy định này, do đó nên có

sự sửa đổi kịp thời theo hướng không coi đây là quy định riêng cho đầu tư nước ngoài

mà mở rộng phạm vi chủ thể kí kết hợp đồng BCC là tất cả các nhà đầu tư

3.2 Điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ BCC trong nước

Điều 9 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư quy

định: "Hợp đồng hợp tác kinh doanh được kí

giữa các nhà đầu tư trong nước để tiến hành

đầu tư, kinh doanh thực hiện theo quy định

của pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp luật có liên quan"

Thực tế, pháp luật về hợp đồng kinh tế

đã không còn tồn tại kể từ khi Bộ luật dân sự (2005) và Luật thương mại (2005) có hiệu lực.(4) Xuất phát từ tính chất của quan hệ đầu

tư, việc áp dụng các quy định của Luật đầu

tư và các quy định khác có liên quan như Luật thương mại, Bộ luật dân sự cho các quan hệ hợp doanh trong nước là tất yếu mà không cần bóc tách thành quy định riêng như trên, nhất là quy định đó lại không thể

áp dụng được Bên cạnh đó, các quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh trong Luật đầu tư (sau khi sửa đổi theo đề xuất tại phần 4.1) sẽ được áp dụng luôn cho cả quan hệ

đầu tư trong nước

3.3 Về tư cách pháp lí của nhà đầu tư

hay điều kiện về chủ thể của hợp đồng hợp

tác kinh doanh

Trong quan hệ hợp doanh, nhà đầu tư sẽ

đóng vai trò là chủ thể của hợp đồng hợp tác

kinh doanh Chủ thể đó có bắt buộc phải có

đăng kí kinh doanh hay không và quan hệ

hợp doanh có bị giới hạn bởi nội dung đăng

kí kinh doanh của các chủ thể hay không?

Quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam

cho phép giải quyết vấn đề này như sau:

+ Pháp luật hiện hành xác định “Nhà đầu

tư” bao gồm “ hộ kinh doanh và cá nhân”(5)

như vậy, về nguyên tắc, cá nhân (có đăng kí

kinh doanh hoặc chưa có đăng kí kinh

doanh) có thể trở thành chủ thể của các quan

hệ đầu tư do Luật đầu tư điều chỉnh;

+ Đối với nhà đầu tư nước ngoài, mọi dự

án đầu tư đều thuộc diện phải làm thủ tục

đăng kí đầu tư hoặc thẩm tra cấp giấy chứng

nhận đầu tư và giấy chứng nhận đầu tư đồng

thời là giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh

Do vậy, nếu cá nhân là người nước ngoài khi

vào Việt Nam để tiến hành hoạt động đầu tư

mà chưa phải là cá nhân kinh doanh thì cơ

quan có thẩm quyền của Việt Nam sẽ cấp

giấy chứng nhận đầu tư cho họ cùng với dự

án đầu tư theo hình thức hợp đồng Xuất

phát từ điều này, khi là chủ thể của hợp đồng

hợp tác kinh doanh, nhà đầu tư nước ngoài

sẽ được coi là chủ thể có đăng kí kinh doanh

+ Đối với nhà đầu tư trong nước, những

dự án đầu tư (kể cả hợp doanh) có quy mô

nhỏ dưới 15 tỉ đồng và không thuộc danh

mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì không

thuộc diện phải làm thủ tục đăng kí đầu tư Đối với những dự án thuộc diện phải làm thủ tục đầu tư, yêu cầu về hồ sơ và các nội dung cần thẩm tra trong quy định hiện hành không đặt ra vấn đề điều kiện về đăng kí kinh doanh của chủ thể Văn bản xác nhận tư cách pháp lí của nhà đầu tư là cá nhân trong trường hợp này là hộ chiếu hoặc chứng minh thư nhân dân

Như vậy, có thể khẳng định chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh không bắt buộc phải là tổ chức, cá nhân kinh doanh Tuy nhiên, điều này bộc lộ sự mâu thuẫn với quy định của pháp luật về doanh nghiệp, theo đó, người thực hiện hành vi kinh doanh thì phải đăng kí kinh doanh và

có nghĩa vụ hoạt động kinh doanh theo đúng ngành nghề đã đăng kí Nếu áp dụng quy định này thì chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh không những phải có đăng

kí kinh doanh mà hoạt động hợp doanh của

họ còn phải phù hợp với nội dung đăng kí kinh doanh "Hợp tác kinh doanh" phải là quan hệ giữa các nhà kinh doanh Điều này một mặt nói lên sự thiếu thống nhất với pháp luật doanh nghiệp đồng thời cũng nói lên sự thiếu chặt chẽ của pháp luật đầu tư trong khi điều chỉnh quan hệ đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh./

(1).Xem: Luật đầu tư nước ngoài năm 1987

(2).Xem: Nghị định của Chính phủ số 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 quy định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (3).Xem: Điều 13 Luật đầu tư năm 2005

(4).Xem: Nghị quyết của Quốc hội số 45/2005/QH11 (5).Xem: Khoản 4 Điều 3 Luật đầu tư năm 2005