Pháp luật về bán hàng đa cấp bất chính ở Việt Nam Luận văn ThS. Luật

Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 35/2006 của Thạc sĩ Nguyễn Ngọc Sơn, một số khóa luận tốt nghiệp đại học như của Đặng Thị Phương Thủy K46-CLC - Khoa luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, Phạm Đứ

1.1 Khái niệm và các đặc trưng của hoạt động bán hàng đa cấp 5

1.2 Khái niệm và các đặc điểm của bán hàng đa cấp bất chính -

một loại hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo quy định

của pháp luật cạnh tranh

1.4 Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật đối với bán hàng đa cấp và

việc xử lý các hành vi bán hàng đa cấp bất chính của một số

nước trên thế giới

25

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BÁN HÀNG ĐA CẤP

BẤT CHÍNH VÀ THỰC TIỄN XỬ LÝ CÁC HÀNH VI BÁN HÀNG ĐA CẤP BẤT CHÍNH Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

30

2.1 Các quy định pháp luật về hoạt động bán hàng đa cấp bất 30

2.2 Thực tiễn xử lý các hành vi bán hàng đa cấp bất chính ở Việt

Nam hiện nay

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

VỀ BÁN HÀNG ĐA CẤP BẤT CHÍNH VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ CỦA VIỆC XỬ LÝ CÁC HÀNH VI BÁN HÀNG

ĐA CẤP BẤT CHÍNH Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

61

3.1 Nhu cầu hoàn thiện các quy định pháp luật về bán hàng đa

cấp bất chính

62

3.2 Định hướng hoàn thiện các quy định pháp luật về chống bán

hàng đa cấp bất chính và nâng cao hiệu quả của việc xử lý các

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Như là một xu thế tất yếu của quá trình đổi mới nền kinh tế đất nước, cùng với việc hàng hóa nước ngoài tràn vào Việt Nam, các phương thức bán hàng "phi truyền thống" rất mới lạ cũng nhanh chóng được du nhập Điều này dẫn đến hệ quả nhiều quan hệ xã hội và những vấn đề pháp lý mới phát sinh vượt ra khỏi tầm kiểm soát của các qui định pháp luật, năng lực và thẩm quyền quản lý hiện có của các cơ quan chức năng Có thể thấy rõ điều này thông qua hiện tượng bán hàng đa cấp tại Việt Nam

Bắt đầu xuất hiện ở Việt Nam vào khoảng năm 1998, sự xuất hiện và bùng nổ của phương thức bán hàng đa cấp trên thực tế đã tạo sự hoang mang cho người tiêu dùng và sự lúng túng trong xử lý chính sách của các cơ quan quản lý Trên thực tế, hoạt động của đa số các công ty sử dụng phương thức bán hàng đa cấp đã làm phát sinh nhiều quan hệ phức tạp giữa doanh nghiệp

và người tham gia bán hàng đa cấp Đồng thời, vấn đề chất lượng cũng như giá cả của sản phẩm được cung cấp thông qua phương thức bán hàng đa cấp

có nguy cơ gây tổn hại lớn tới quyền và lợi ích của người tiêu dùng Trong khoảng thời gian này, bán hàng đa cấp được các phương tiện thông tin đại chúng nhắc đến gắn liền với hiện tượng: bóc lột, lừa đảo, trốn thuế Vậy thực chất bán hàng đa cấp là gì? Nó có đúng như là các phương tiện thông tin đại chúng phản ánh không? Và nhất là để quản lý hoạt động này thì Nhà nước cần

sử dụng công cụ gì là phù hợp

Trước nhu cầu cấp bách trên, Luật Cạnh tranh được Quốc hội thông qua ngày 3/12/2004 (có hiệu lực ngày 1/7/2005) đã có quy định về việc ngăn cấm bán hàng đa cấp bất chính, Chính phủ cũng đã ban hành Nghị định số 110/2005/NĐ-CP ngày 24/8/2005 quy định chi tiết về phương thức bán hàng này Những văn bản này đã tạo cơ sở pháp lý ban đầu cơ quan quản lý cạnh

tranh mà cụ thể là Cục quản lý cạnh tranh chủ động điều tra và xử lý nhiều vụ bán hàng đa cấp bất chính trong thời gian qua Tuy nhiên, những quy định về bán hàng đa cấp bất chính trong Luật cạnh tranh và Nghị định 110 dường như mới chỉ mang tính chất tình thế, chưa thực sự giải quyết được thấu đáo vấn đề bản chất của hoạt động bán hàng đa cấp bất chính, các dạng thể hiện của loại hành vi này với tính chất là hành vi cạnh tranh không lành mạnh Chính vì vậy mà hiệu quả áp dụng chưa cao, chưa đáp ứng được kỳ vọng của các nhà lập pháp cũng như các cơ quan quản lý nhà nước, các doanh nghiệp và người tiêu dùng

Với mong muốn có được cái nhìn bao quát về các hành vi bán hàng đa cấp bất chính, đồng thời, tổng kết, đánh giá những kinh nghiệm có được từ thực tiễn xử lí các vụ việc bán hàng đa cấp bất chính của cơ quan quản lý cạnh tranh trong thời gian qua đề từ đó có những đề xuất thích hợp cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật về vấn đề này, tác giả mạnh dạn lựa chọn

đề tài: "Pháp luật về bán hàng đa cấp bất chính ở Việt Nam" làm luận văn

tốt nghiệp của mình Đây thực sự là một vấn đề có ý nghĩa sâu sắc cả về lý luận và thực tiễn đồng thời còn có tính thời sự cao

2 Tình hình nghiên cứu

Bán hàng đa cấp là một phương thức bán hàng mới xuất hiện ở nước

ta Vì vậy, pháp luật về bán hàng đa cấp với tính chất là một lĩnh vực pháp luật điều chỉnh hoạt động bán hàng này cũng mới hình thành ở nước ta trong thời gian gần đây Mặc dù vậy, pháp luật về bán hàng đa cấp lại là một lĩnh vực pháp luật nhanh chóng thu hút được sự quan tâm của nhiều nhà nghiên cứu pháp lý và kinh tế Tuy nhiên, phạm vi nghiên cứu của các công trình đó hoặc là còn quá hẹp, phần lớn mới chỉ dừng lại ở hình thức các bài viết trên báo hoặc là các tài liệu kinh tế được dịch từ tài liệu nước ngoài

Thuộc về các công trình kể trên, đáng chú ý là các công trình như:

"Pháp luật về quản lý đối với hoạt động bán hàng đa cấp" được đăng trên

Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 (35)/2006 của Thạc sĩ Nguyễn Ngọc Sơn, một

số khóa luận tốt nghiệp đại học như của Đặng Thị Phương Thủy (K46-CLC - Khoa luật - Đại học Quốc gia Hà Nội), Phạm Đức Quảng (K47-CLC - Khoa luật - Đại học Quốc gia Hà Nội) mặc dù là những công trình nghiên cứu khá công phu về bán hàng đa cấp nhưng mới chỉ dừng lại ở việc nhận diện một số vấn đề pháp lý liên quan đến hoạt động bán hàng này mà chưa khai thác ở khía cạnh các hành vi bán hàng đa cấp bất chính với tính cách là một hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo Luật cạnh tranh và cũng chưa có những đánh giá về thực tiễn áp dụng của các quy định pháp luật hiện hành về vấn đề

này Như vậy, một công trình nghiên cứu toàn diện và công phu về Pháp luật

về bán hàng đa cấp bất chính ở Việt Nam thì đến nay chưa có Đây chính là

một cơ hội tốt để tác giả đi vào tìm hiểu và phân tích đề tài nhưng đồng thời cũng là một khó khăn cho tác giả vì kế thừa được rất ít thành quả của những người đi trước

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài tiếp tục làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận của pháp luật về bán hàng đa cấp bất chính; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về bán hàng đa cấp bất chính của Việt Nam để từ đó đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về bán hàng đa cấp bất chính ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

Để thực hiện mục đích nghiên cứu trên, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể sau:

- Nghiên cứu, làm sáng tỏ về những vấn đề lý luận về bán hàng đa cấp bất chính và pháp luật về bán hàng đa cấp bất chính;

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về bán hàng đa cấp bất chính của Việt Nam;

- Nghiên cứu so sánh về pháp luật về bán hàng đa cấp bất chính của một số quốc gia trên thế giới;

- Phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về về bán hàng đa cấp bất chính của Việt Nam;

- Đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về bán hàng đa cấp bất chính ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

Các nội dung nghiên cứu dưới khía cạnh kinh tế về bán hàng đa cấp không thuộc phạm vi nghiên của đề tài này

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài của luận văn được nghiên cứu trên cơ sở vận dụng những quan điểm của chủ nghĩa Mác - Lênin về Nhà nước và pháp luật, đường lối, quan điểm, định hướng của Đảng và Nhà nước ta về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường trong bối cảnh hội nhập

Phương pháp luận nghiên cứu được sử dụng trong luận văn là phép biện chứng duy vật để nhìn nhận, đánh giá về pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh nói chung, pháp luật về bán hàng đa cấp bất chính nói riêng

Bên cạnh đó, luận văn cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu: so sánh, phân tích, tổng hợp, thống kê một cách thích hợp để triển khai các nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

5 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm có 3 chương:

Chương 1: Khái quát chung về bán hàng đa cấp bất chính

Chương 2: Thực trạng pháp luật về bán hàng đa cấp bất chính và thực tiễn xử lý các hành vi bán hàng đa cấp bất chính ở Việt Nam hiện nay

Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bán hàng

đa cấp bất chính và nâng cao hiệu quả của việc xử lý các hành vi bán hàng đa

cấp bất chính ở Việt Nam hiện nay

Chương 1

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BÁN HÀNG ĐA CẤP BẤT CHÍNH

1.1 KHÁI NIỆM VÀ CÁC ĐẶC TRƢNG CỦA HOẠT ĐỘNG BÁN HÀNG

ĐA CẤP

1.1.1 Khái niệm bán hàng đa cấp

Ở Việt Nam, bán hàng đa cấp là một khái niệm mới và lần đầu tiên được chính thức ghi nhận trong Luật Cạnh tranh năm 2004 Trước đó, kiểu

kinh doanh này thường được gọi dưới tên là "truyền tiêu đa cấp", "kinh doanh theo mạng", "tiếp thị đa tầng" Trên thế giới phương thức này thường được sử dụng dưới tên gọi "kinh doanh đa cấp" (Multi - Level - Marketing) Đây là

phương thức tiêu thụ sản phẩm do nhà hóa học người Mỹ Karl Ranborg (1887 -

1973) sáng tạo ra trong khoảng thời gian từ năm 1927 đến năm 1934

Năm 1927, Karl bắt đầu chế biến các chất bổ sung dinh dưỡng có chứa nhiều thành phần có ích cho cơ thể Karl vận động những người thân của ông thử nghiệm miễn phí sản phẩm này nhưng không ai hưởng ứng do lo ngại

về những tác dụng không thể biết trước của sản phẩm Nhưng Karl đã nghĩ ra một cách thức khác, ông vận động những người này đi tuyên truyền cho người thân và bạn bè của họ về các tính năng của chất bổ sung dinh dưỡng, nếu những người này mua sản phẩm, Karl sẽ trả tiền hoa hồng cho người cung cấp thông tin trên Sau đó, Karl cũng quyết định sẽ trả cả hoa hồng cho

cả những người thân quen của bạn mình nếu họ tiếp tục truyền bá cho sản phẩm của mình Hình thức sơ khai của bán hàng đa cấp đã ra đời ở Mỹ như thế

Tuy nhiên, đến thập niên 1970 phương thức kinh doanh này đã vấp phải sự phản đối của dư luận Mỹ, thậm chí có những thành viên của Hội đồng Liên bang cũng phản đối phương thức bán hàng kiểu này Theo cách nhìn nhận của những người này, bán hàng đa cấp không khác gì một hình thức lừa

đảo trá hình với cách thức tổ chức theo kiểu "hình tháp ảo" với những hậu

quả khôn lường cho xã hội Bởi tổ chức theo kiểu "hình tháp ảo", các thành

viên của mạng lưới bán hàng đa cấp chỉ làm duy nhất một việc là giới thiệu thêm người vào hệ thống của mình nhằm kiếm hoa hồng mà không tạo ra bất

kỳ một giá trị nào cho xã hội Phải đến một phán quyết của Tòa án thương mại Liên bang Mỹ năm 1979, bán hàng đa cấp mới chính thức được thừa nhận hợp pháp Đây cũng là căn cứ cho sự ra đời của đạo luật đầu tiên về bán hàng đa cấp tại Mỹ

Cho đến nay, phương thức kinh doanh này đã trở nên phổ biến ở hầu khắp các nước trên thế giới Đặc biệt, do tận dụng được hệ thống thông tin liên lạc rất phát triển hiện nay mà phương thức kinh doanh này dễ dàng tác động đến mọi ngõ ngách trong xã hội và ảnh hưởng ngày càng lớn trong tỉ trọng nền kinh tế thế giới

Theo pháp luật nhiều nước, "kinh doanh đa cấp là phương thức phân phối lẻ hàng hóa, dịch vụ thông qua mạng lưới những cá nhân phân phối gồm

nhiều tầng khác nhau" [27, tr 5], trong đó:

Mỗi người đều có trách nhiệm bán lẻ sản phẩm và có quyền tuyển dụng, đào tạo người mới tham gia mạng lưới của mình;

Mỗi phân phối viên được nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc các lợi ích kinh tế khác từ kết quả tiêu thụ sản phẩm của mình và của mạng lưới do mình trực tiếp tổ chức và được doanh nghiệp thừa nhận

Pháp luật Việt Nam không nhìn nhận theo cách hiểu này mà quan niệm về bán hàng đa cấp theo cách khác, theo đó kinh doanh đa cấp chỉ được

hiểu là "Bán hàng đa cấp" và được định nghĩa tại khoản 11 Điều 3 Luật Cạnh

tranh năm 2004 như sau:

Bán hàng đa cấp là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hóa đáp ứng các điều kiện sau:

1 Việc tiếp thị để bán lẻ hàng hóa được thực hiện thông qua mạng lưới người tham gia gồm nhiều cấp, nhiều nhánh khác nhau;

2 Hàng hóa được người tham gia tiếp thị trực tiếp cho người tiêu dùng tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng hoặc địa điểm khác không phải là địa điểm bán lẻ thường xuyên của doanh nghiệp hoặc của người tham gia;

3 Người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp sẽ được hưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc lợi ích kinh tế khác từ kết quả tiếp thị trực tiếp của mình và của người tham gia cấp dưới trong mạng lưới do mình tổ chức ra và mạng lưới đó được doanh nghiệp

bán hàng đa cấp chấp thuận [19]

Như vậy, phù hợp với thông lệ của nhiều quốc gia, pháp luật Việt Nam đã không định nghĩa trực tiếp bán hàng đa cấp là gì mà thay vào đó là

đưa ra các điều kiện để xác định ranh giới "chân chính" hay "bất chính", tức

là xác định tính hợp pháp hay bất hợp pháp của hoạt động bán hàng này Nếu

hoạt động bán hàng đa cấp đáp ứng các điều kiện quy định tại khoản 11, Điều 3 Luật cạnh tranh năm 2004 nêu trên thì các thương nhân được phép sử dụng

để áp dụng vào chiến lược kinh doanh của mình và nhà nước sẽ bảo hộ hoạt động đó Dựa trên các điều kiện đã được pháp luật quy định có thể định nghĩa bán hàng đa cấp như sau:

Bán hàng đa cấp là một phương thức bán hàng trực tiếp, theo đó doanh nghiệp bán hàng hóa thông qua mạng lưới những người tham gia ở nhiều cấp, nhiều nhánh khác nhau, trong đó người tham gia sẽ nhận được tiền hoa hồng, tiền thưởng và/hoặc lợi ích kinh tế khác từ kết quả bán hàng của mình và của người tham gia khác do mình tổ chức ra và được doanh nghiệp chấp nhận

1.1.2 Các đặc trƣng của bán hàng đa cấp

Với bản chất là một phương thức để tiêu thụ sản phẩm, bán hàng đa cấp mang những đặc điểm riêng biệt mà không phải các hình thức bán hàng khác đều có Dựa theo nội hàm quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004 về

bán hàng đa cấp, có thể chỉ ra những đặc trưng sau đây:

Một là, bán hàng đa cấp là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hóa

Bán hàng đa cấp xét cho cùng vẫn là một phương thức tiếp thị để bán

lẻ hàng hóa Theo nghĩa này, thông qua một mạng lưới tiếp thị được tổ chức bởi những người tham gia, doanh nghiệp sẽ thiết lập trực tiếp mối quan hệ mua bán sản phẩm với người tiêu dùng mà không qua bất kỳ khâu trung gian nào Do đó, doanh nghiệp sẽ không tốn các chi phí liên quan đến việc thành lập, duy trì và phát triển mạng lưới phân phối dưới dạng các cửa hàng giới thiệu sản phẩm hoặc các đại lý phân phối sản phẩm Chính đây là nguyên do tạo nên một ưu thế trội của phương thức bán hàng đa cấp so với phương thức bán hàng thông thường, bởi người tiêu dùng có thể mua hàng với giá gốc hoặc ít ra cũng thấp hơn nhiều lần nếu như hàng hóa được mua bán theo phương thức truyền thống, tránh được việc giá cả bị đẩy lên cao nhiều lần, hạn chế nạn hàng giả, hàng nhái… Bên cạnh đó, đặc điểm này của hoạt động bán hàng đa cấp cũng dẫn tới hai khả năng: (i) Doanh nghiệp bán hàng đa cấp đồng thời cũng là doanh nghiệp trực tiếp sản xuất sản phẩm (ở các nước phát triển, trường hợp này là đa số) hoặc (ii) Doanh nghiệp chỉ phân phối hàng hóa do công ty khác sản xuất bằng cách tiếp thị và bán lẻ bằng phương thức đa cấp

Tuy có thể cùng là nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ, nhà nhập khẩu nhưng sự khác biệt giữa doanh nghiệp bán hàng đa cấp so với doanh nghiệp kinh doanh thông thường là ở chỗ doanh nghiệp thông thường chuyển hàng đến tổng đại lý, tổng đại lý chuyển hàng đến đại lý cấp một, cấp hai… qua rất nhiều khâu trung gian mới đến tay người tiêu dùng Ngược lại, doanh nghiệp bán hàng đa cấp bán hàng trực tiếp đến tay người tiêu dùng thông qua

mạng lưới "phân phối viên" (mạng lưới đa cấp) Các phân phối viên này nhận

hàng tại doanh nghiệp và giao hàng đến tận tay khách hàng Tức là doanh nghiệp đã loại bỏ được việc phải thành lập các đại lý hay cửa hàng, phòng trưng bày sản phẩm, thay vào đó, các phân phối viên này chủ động tìm kiếm

và tiếp xúc khách hàng Doanh nghiệp bán hàng đa cấp thường cung cấp tài

liệu cũng như hướng dẫn cho những người này các thông tin và đặc tính của sản phẩm để mỗi phân phối viên có thể giới thiệu chi tiết tới khách hàng Điều

đặc biệt ở chỗ, thay vì trả lương, doanh nghiệp trả hoa hồng cho phân phối viên trên cơ sở doanh thu đạt được; thay vì tuyển dụng, doanh nghiệp để cho hợp tác viên tự tìm kiếm đối tác để thiết lập mạng lưới tiêu thụ Vì vậy, tổ

chức của doanh nghiệp bán hàng đa cấp rất gọn nhẹ Nó không có những nhân viên bán hàng trực thuộc doanh nghiệp cho dù trên thực tế đội ngũ đảm nhiệm công việc bán hàng rất đông đảo Quỹ lương của doanh nghiệp bán hàng đa cấp giảm được gánh nặng đáng kể so với doanh nghiệp bán hàng theo cách thức thông thường Điều đó lý giải vì sao phương thức bán hàng đa cấp lại được nhiều doanh nghiệp lựa chọn đến vậy

Cần lưu ý là theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004 và Nghị định số 110/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 24 tháng 8 năm 2005 về quản

lý hoạt động bán hàng đa cấp (Nghị định 110), hoạt động bán hàng đa cấp chỉ

áp dụng đối với đối tượng là hàng hóa Ở đây, hàng hóa là đối tượng được

mua bán Nếu căn cứ khoản 2 Điều 3 Luật thương mại năm 2005, "Hàng hóa

là tất cả các loại động sản, kể cả động sản được hình thành trong tương lai; những vật gắn liền với đất đai" [21], thì hàng hóa ở đây là hàng hóa hữu hình Như vậy, những loại hàng hóa vô hình (dịch vụ) sẽ không được coi là hàng hóa theo cách hiểu của Luật Cạnh tranh năm 2004 và do đó, không phải là đối tượng của bán hàng đa cấp

Cũng cần phải nhấn mạnh là để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, lợi ích của công chúng và trật tự công cộng, không phải loại hàng hóa nào cũng thuộc đối tượng bán hàng đa cấp Theo thông lệ quốc tế, ngoài các loại hàng hóa bị cấm lưu thông, bị hạn chế lưu thông hoặc lưu thông có điều kiện, thì các loại hàng hóa đặc thù như: hóa chất, dược phẩm, trang thiết bị y

tế, thiết bị chuyên dùng, các sản phẩm sử dụng theo quy trình an toàn, sản phẩm là nhu yếu phẩm hàng ngày đều không thuộc đối tượng của bán hàng

đa cấp

Hai là, doanh nghiệp bán hàng đa cấp tiếp thị và tiêu thụ hàng hóa thông qua những người tham gia được tổ chức ở nhiều cấp khác nhau (đa cấp)

Trong hoạt động bán hàng đa cấp, người ta chú ý nhiều nhất đến mạng

lưới đa cấp Mạng lưới đa cấp hiểu đơn giản bao gồm những phân phối viên đảm nhiệm việc tiếp thị và bán lẻ hàng hóa cho doanh nghiệp Những người

này có thể được gọi với nhiều tên gọi khác nhau như hợp tác viên, cộng tác viên, phân phối viên, đại diện bán hàng, nhà phân phối độc lập, trực tiêu viên… nhưng đều nhận nhiệm vụ tiếp thị, quảng cáo và bán sản phẩm Những người này có ảnh hưởng quyết định tới sự thành bại của hoạt động bán hàng

đa cấp Các phân phối viên khi tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp thường

làm hai việc chính: (i) bán sản phẩm và (ii) xây dựng mạng lưới tiêu thụ sản phẩm Hoạt động thứ hai có nhiều điểm đáng chú ý hơn so với hoạt động thứ

nhất, đây cũng là hoạt động dễ nảy sinh tiêu cực Bởi các phân phối viên trong bán hàng đa cấp sau khi dùng thử sản phẩm hoặc được giới thiệu về tính năng và công dụng của sản phẩm, họ sẽ tìm kiếm những người mua sản phẩm, đặc biệt là những người có khả năng tham gia vào mạng lưới Đối tượng của các phân phối viên thường là bạn bè, người thân và phương pháp được sử dụng thường là gặp gỡ trực tiếp Lý do khiến những phân phối viên tích cực phát triển mạng lưới bởi thu nhập của mỗi thành viên trong mạng lưới bán hàng đa cấp không chỉ bao gồm doanh thu bán hàng của mình, mà còn từ doanh thu bán hàng của những người trong mạng lưới tiêu thụ do họ lập ra Đặc điểm này thể hiện rất rõ tính chất mạng lưới của hoạt động bán hàng đa cấp Hệ thống này cho phép các thành viên tự giới thiệu thêm người vào mạng lưới, người mới này đồng thời cũng là cấp dưới của thành viên giới thiệu Một phân phối viên do đó, vừa là cấp trên vừa là cấp dưới trong mạng lưới bán hàng đa cấp Về cách thức tổ chức mạng lưới, mỗi doanh nghiệp lại có những chính sách khác nhau trong thiết lập hệ thống bán hàng của mình Sự khác biệt chủ yếu nằm ở chỗ một cấp trong mạng lưới có bao nhiêu thành viên, mạng lưới được tổ chức thành bao nhiêu cấp Hệ quả của việc tổ chức mạng

lưới dẫn tới tỷ lệ hoa hồng các thành viên được hưởng rất khác nhau Điều này là tối quan trọng bởi mục tiêu lợi nhuận là động lực quan trọng lôi kéo các thành viên tham gia vào hoạt động bán hàng đa cấp

Đặc biệt trong cách thức vận hành mạng lưới bán hàng đa cấp, phân phối viên giới thiệu và bán hàng trực tiếp cho người tiêu dùng mà không nhân danh doanh nghiệp Do đó, khi bán hàng đến tay người tiêu dùng, doanh nghiệp không thiết lập một mối quan hệ trực tiếp với khách hàng mà thông qua mạng lưới phân phối viên Như vậy, doanh nghiệp và người tiêu dùng nhìn chung có quan hệ độc lập Đồng thời xét về mặt pháp lý, phân phối viên trong mạng lưới cũng không phải là thành viên doanh nghiệp, điều này dẫn tới việc doanh nghiệp không phải chịu trách nhiệm về hành vi của hợp tác viên trong quá trình tiếp xúc và bán sản phẩm cho khách hàng Trách nhiệm của doanh nghiệp, nếu có, chỉ dừng lại ở chất lượng của sản phẩm cũng như những thông tin về sản phẩm do họ cung cấp

Vấn đề cốt lõi mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp quan tâm là trong quá trình hoạt động, người tham gia đã tổ chức tiêu thụ được bao nhiêu sản phẩm để doanh nghiệp căn cứ vào đó chi trả tiền hoa hồng và các lợi ích kinh

tế khác Do đó, người tham gia bán hàng đa cấp không phải là nhân viên mà

là chủ thể kinh doanh có tính độc lập tương đối với chủ doanh nghiệp bán hàng đa cấp

Ngoài ra theo quy định của Luật Cạnh tranh 2004: "…Hàng hóa được người tham gia bán hàng đa cấp tiếp thị trực tiếp cho người tiêu dùng tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng hoặc địa điểm khác không phải là địa điểm bán lẻ thường xuyên của doanh nghiệp hoặc của người tham gia…" [19] Điều này có nghĩa là phân phối viên trong mạng lưới bán hàng đa cấp trực tiếp gặp

gỡ khách hàng để tiếp thị và bán lẻ sản phẩm, họ không phải đăng ký kinh doanh khi tham gia hoạt động bán hàng đa cấp Nhà làm luật không xem họ như các đại lý phân phối sản phẩm, các cửa hàng tiêu thụ sản phẩm

Như vậy, khi phân tích về tổ chức mạng lưới đa cấp, cần phải làm rõ một số nội dung sau:

Người tham gia bán hàng đa cấp là các phân phối viên trong việc tiếp thị, bán lẻ hàng hóa (được gọi với những tên như cộng tác viên, đại lý, nhà phân phối độc lập, trực tiêu viên ) trực tiếp cho người tiêu dùng mà không nhân danh doanh nghiệp bán hàng đa cấp Như vậy, không phải là trực tiếp thiết lập quan hệ với người tiêu dùng, doanh nghiệp bán hàng đa cấp thực hiện việc giới thiệu và bán lẻ thông qua mạng lưới người tham gia, cũng có quan hệ độc lập với khách hàng Do người tham gia bán hàng đa cấp không là nhân viên của mình nên doanh nghiệp bán hàng đa cấp không phải chịu trách nhiệm trước khách hàng tiêu thụ sản phẩm về hành vi của phân phối viên, mà chịu trách nhiệm trong giới hạn phạm vi chất lượng sản phẩm và các thông tin liên quan đến sản phẩm do họ cung cấp

- Khi tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, các phân phối viên không phải là các đại lý phân phối theo quy định của Luật Thương mại, không thuộc các cửa hàng tiêu thụ sản phẩm do doanh nghiệp bán hàng đa cấp thành lập Luật Cạnh tranh quy định người tham gia tiếp thị hàng hóa tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng mà không phải là địa điểm bán lẻ thường xuyên của doanh nghiệp hay của người tham gia Do trực tiếp gặp gỡ người tiêu dùng để giới thiệu và bán lẻ sản phẩm, người tham gia không phải đăng ký kinh doanh khi tham gia bán hàng đa cấp

- Người tham gia được tổ chức thành những cấp khác nhau theo phương thức, mỗi người tham gia tổ chức một mạng lưới phân phối mới, khi được doanh nghiệp chấp nhận; số lượng người tham gia ở cấp sau luôn nhiều hơn so với cấp trước nó, làm cho phương thức kinh doanh này tạo ra một hệ thống phân phối theo hình tháp Trong quan hệ nội bộ, người tham gia ở cấp trên có vai trò tổ chức và điều hành hoạt động của những người trong mạng lưới cấp dưới

Ba là, người tham gia bán hàng đa cấp được hưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích kinh tế khác từ kết quả bán hàng của mình và của người tham gia khác trong mạng lưới do họ tổ chức ra.

Đặc điểm này được cho là nguyên nhân chính yếu tạo nên sức hấp dẫn của phương thức bán hàng đa cấp Bởi lẽ, cách thức phân chia lợi ích như trên

có hai tác dụng: (i) kích thích hợp tác viên hoạt động năng nổ để tiêu thụ sản phẩm; (ii) kích thích các hợp tác viên tự tạo lập mạng lưới tiêu thụ của riêng mình Hiệu ứng kép trên suy cho cùng đem lại lợi ích lớn nhất cho doanh

nghiệp bán hàng đa cấp, doanh số bán hàng không ngừng gia tăng và hệ thống phân phối ngày càng được mở rộng

Thực tế cho thấy chính sách lợi ích chính là động lực thu hút một số lượng đông đảo người dân tham gia bán hàng đa cấp Do hạn chế tối đa các chi phí liên quan đến quảng cáo, tiếp thị, vận chuyển, bến bãi, khuyến mại… nên chi phí duy nhất mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp mất chính là khoản hoa hồng cho các phân phối viên Mức hoa hồng này có thể cao thấp khác nhau tùy theo doanh nghiệp, nhưng nhìn chung thường rất hấp dẫn đối với người có thu nhập trung bình, thu nhập thấp, kể cả một bộ phận những người thu nhập cao (một lý do khác là hoạt động bán hàng đa cấp không yêu cầu về bằng cấp và các điều kiện chuyên môn khác đối với phân phối viên)

Về phía người tham gia, hoa hồng là khoản thu nhập mà phân phối viên nhận được từ doanh nghiệp bán hàng đa cấp dựa trên doanh số bán hàng của cá nhân và doanh số bán hàng của mạng lưới cấp dưới Về phía doanh nghiệp bán hàng đa cấp, hoa hồng được coi là khoản trả công cho các hoạt động tiếp thị, bán hàng và hoạt động phát triển đội ngũ bán hàng của doanh nghiệp bán hàng đa cấp Trong sơ đồ trả thưởng của doanh nghiệp bán hàng đa cấp, các phân phối viên được nhận hoa hồng trực tiếp từ doanh

số bán hàng của mình và phần trăm hoa hồng từ doanh số bán hàng của phân phối viên cấp dưới Số tiền nhận được từ doanh số bán hàng của mạng

lưới cấp dưới thường được gọi là "hoa hồng quản lý" Nhiều nhà kinh tế cho rằng "hoa hồng quản lý" là chi phí trả cho hoạt động giới thiệu và đào tạo

nhân viên

1.2 KHÁI NIỆM VÀ CÁC ĐẶC ĐIỂM CỦA BÁN HÀNG ĐA CẤP BẤT CHÍNH - MỘT LOẠI HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH

1.2.1 Bán hàng đa cấp bất chính

Như đã phân tích ở trên, bán hàng đa cấp đem lại nhiều lợi ích thiết thực cho người tiêu dùng: mua được hàng trực tiếp từ nhà sản xuất nên tránh được nạn hàng giả, hàng kém chất lượng Dưới góc độ của doanh nghiệp, bán hàng đa cấp tiết kiệm được một loạt các chi phí như quảng cáo, chi phí vận chuyển, chi phí thuê mặt bằng trưng bày sản phẩm Mặt khác, bán hàng

đa cấp tạo ra một lượng lớn việc làm cho xã hội bởi không giới hạn người tham gia, đó là chưa kể đến cách thức bán hàng trực tiếp và chủ yếu dựa trên

quan hệ thân quen làm cho doanh số bán hàng tăng lên đáng kể

Cùng với sự phát triển của bán hàng đa cấp, phương thức kinh doanh

theo kiểu bán hàng đa cấp bất chính đã xuất hiện ở Việt Nam Đây là phương thức kinh doanh trong đó, doanh nghiệp và những tầng trên trong mạng lưới người tham gia được hưởng các khoản lợi ích kinh tế chủ yếu từ tiền đóng góp của những người mới tham gia mà không phải là từ lợi nhuận của việc bán lẻ sản phẩm cho người tiêu dùng

Điều 48 Luật cạnh tranh năm 2004 quy định:

Cấm doanh nghiệp thực hiện các hành vi sau đây nhằm thu lợi từ việc tuyển dụng người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp:

1 Yêu cầu người mua muốn tham gia phải đặt cọc, phải mua một số lượng hàng hóa ban đầu hoặc phải trả một khoản tiền

để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp;

2 Không cam kết mua lại với mức giá ít nhất là 90% giá hàng hóa đã bán cho người tham gia để bán lại;

3 Cho người tham gia nhận tiền hoa hồng, lợi ích kinh tế khác chủ yếu từ việc dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp;

4 Cung cấp thông tin gian dối về lợi ích của việc tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, thông tin sai lệch về tính chất, công

dụng của hàng hóa để dụ dỗ người khác tham gia [19]

Những quy định trên cho thấy, việc bán hàng đa cấp được coi là bất

chính khi đáp ứng đủ hai điều kiện: (i) một là, thực hiện một trong các hành vi

mà luật liệt kê; (ii) hai là, nhằm thu lợi bất chính từ việc tuyển dụng người tham gia mạng lưới

Như vậy, dấu hiệu khách quan hay dấu hiệu vật chất của hành vi bán

hàng đa cấp bất chính là việc thực hiện một trong bốn hành vi trên và dấu hiệu chủ quan của nó là mục đích thu lợi bất chính mà doanh nghiệp bán hàng

đa cấp mong muốn thụ hưởng Luật Cạnh tranh năm 2004 đã sử dụng đồng thời cả hai dấu hiệu này để làm cơ sở cấu thành hành vi vi phạm Dưới góc độ

so sánh, Luật Cạnh tranh Việt Nam có những quy định khá tương đồng với các nước trong việc mô tả dấu hiệu khách quan của hành vi bán hàng đa cấp bất chính (ví dụ như cách quy định tại Điều 55, Luật cạnh tranh Canada)

Tuy nhiên, khi xác định dấu hiệu chủ quan để kết luận về tính "bất chính"

của sự vi phạm, các nhà làm luật Việt Nam có cách tiếp cận rất đặc thù Pháp luật Việt Nam xác định sự bất chính dựa vào mục đích của hành vi vi

phạm là "nhằm thu lợi bất chính" Trong khi đó, pháp luật của một số nước

khác như Canađa, Đài Loan tập trung phân tích về bản chất gian dối của hành vi vi phạm Trong đó, các nhà làm luật ở những quốc gia này tập trung

mô tả các thủ đoạn gian dối của doanh nghiệp khi đưa ra thông tin về (i) lợi ích mà những người tham gia được hưởng, hoặc (ii) lợi ích sẽ được hưởng

khi tham gia vào mạng lưới, để từ đó thiết lập được hệ thống phân phối đa

cấp [3, tr 95-96]

1.2.2 Các đặc điểm của bán hàng đa cấp bất chính

Bán hàng đa cấp là phương thức kinh doanh được thừa nhận bởi nhiều quốc gia trên thế giới Từ bản chất, bán hàng đa cấp không mang tính chất tiêu cực Pháp luật các nước không lên án hoạt động bán hàng đa cấp, bán hàng đa cấp chỉ được coi là đối tượng của pháp luật cạnh tranh khi có dấu hiệu cạnh tranh không lành mạnh

Dưới góc độ lý thuyết cạnh tranh, sự không lành mạnh của hành vi cạnh tranh được xác định căn cứ vào khả năng gây thiệt hại của nó đối với thị trường, đối với đời sống xã hội và bản chất trái đạo đức, tập quán kinh doanh hơn là dựa vào khả năng thu lợi cho người thực hiện Mặt khác, tự thân bốn hành vi bị cấm đoán đã bao hàm trong đó mục đích bất chính của người thực hiện Do đó, doanh nghiệp chỉ cần thực hiện một trong bốn hành vi đã liệt kê tại Điều 48 Luật cạnh tranh năm 2004, đã là bán hàng đa cấp bất chính

Không coi mục đích "thu lợi bất chính từ việc dụ dỗ tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp" là một căn cứ độc lập để xác định sự vi phạm, Nghị định 110 đã

quy định rõ các hành vi bị cấm đoán Việc xác định tính không lành mạnh của bán hàng đa cấp bất chính phải dựa trên việc phân tích các biểu hiện của hành

vi vi phạm, nhất là các dấu hiệu về sự chiếm dụng vốn, dồn hàng cho người tham gia và lừa dối

Bán hàng đa cấp bất chính mang bản chất của sự chiếm dụng vốn

Luật Cạnh tranh quy định "cấm doanh nghiệp yêu cầu người muốn tham gia phải đặt cọc hoặc phải trả một khoản tiền để được hưởng quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp" Theo đó, người muốn tham gia phải

trả tiền hoặc phải đặt cọc một khoản tiền để tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp Cần phải xác định rằng pháp luật không cấm doanh nghiệp đặt ra điều kiện để chọn lọc người tham gia vào mạng lưới bán hàng nếu các điều kiện đó

không phải là điều kiện trả tiền hay đặt cọc Trong thực tế các doanh nghiệp

có thể đưa ra các tiêu chuẩn nhất định về kinh nghiệm, trình độ, ngoại hình

để chọn lọc những người có năng lực và điều kiện thực tế nhằm đáp ứng nhu cầu tiếp thị, bán hàng của mình Chỉ khi các điều kiện được đặt ra là phải trả tiền hay đặt cọc một khoản tiền thì sẽ cấu thành hành vi vi phạm

Theo các doanh nghiệp bán hàng đa cấp, các nghĩa vụ đặt cọc hay trả tiền của người tham gia là biện pháp bảo đảm an toàn, uy tín, bình đẳng trong kinh doanh, là sự ràng buộc vật chất để bảo đảm người tham gia phải tôn trọng uy tín của doanh nghiệp và của sản phẩm Theo lý thuyết cạnh tranh, sự chiếm dụng của hành vi được lập luận qua các căn cứ sau đây:

- Người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp chỉ là người tiếp thị để bán lẻ sản phẩm giúp cho doanh nghiệp bán hàng đa cấp tiến hành tiếp thị sản phẩm đến với khách hàng Doanh nghiệp bán hàng đa cấp không ký gửi hàng hóa cho người tham gia để bán giùm Khi trực tiếp bản lẻ hàng hóa cho khách hàng, người tham gia phải thực hiện theo phương thức mua đi, bán lại để hưởng phần chênh lệch Vì vậy, nghĩa vụ đặt cọc hay trả tiền cho việc tham gia là không có căn cứ;

- Bản chất của bán hàng đa cấp là người tham gia tiếp thị sản phẩm giúp doanh nghiệp bán hàng đa cấp, được hưởng lợi ích kinh tế từ kết quả tiếp thị, bán hàng của mình và của mạng lưới do mình tổ chức ra Quan hệ qua lại

về lợi ích và nghĩa vụ giữa doanh nghiệp bán hàng đa cấp với người tham gia thực sự chỉ phát sinh khi người tham gia thực hiện việc tiếp thị sản phẩm Việc gia nhập mạng lưới chưa đem lại cho người tham gia bất cứ lợi ích gì, nên chưa thể ràng buộc trách nhiệm vật chất đối với họ;

- Về bản chất, đặt cọc trong các giao dịch phát sinh trên thị trường là biện pháp bảo đảm vật chất mà các chủ thể phải thực hiện với nhau nằm đảm bảo cho việc thực hiện một nghĩa vụ; việc trả tiền là nghĩa vụ thanh toán của một chủ thể cho việc được hưởng một lợi ích ngang giá Vì vậy, việc doanh

nghiệp bán hàng đa cấp buộc người muốn tham gia phải thực hiện các nghĩa

vụ nói trên như một điều kiện để xem xét việc có được tham gia mạng lưới hay không là trái với bản chất của việc đặt cọc hay của nghĩa vụ trả tiền trong các thương vụ

Từ các lý lẽ trên, những khoản tiền mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp

có được từ nghĩa vụ vô lý đã áp đặt cho người muốn tham gia phải thực hiện

là những khoản tài chính bất chính mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp đã chiếm dụng được

Bán hàng đa cấp bất chính phản ánh chiến lược dồn hàng cho người tham gia

Theo Luật Cạnh tranh năm 2004, việc dồn hàng cho người tham gia

được thực hiện thông qua các hành vi: doanh nghiệp bán hàng đa cấp yêu cầu người muốn tham gia phải mua một số lượng hàng hóa ban đầu để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp; hoặc không cam kết mua lại với mức giá ít nhất là 90% giá hàng hóa đã bán cho người tham gia để bán lại

Bán hàng đa cấp là phương thức tiếp thị bán lẻ sản phẩm đến tay người tiêu dùng, theo đó những người tham gia chỉ là người giúp doanh nghiệp tiếp thị và tiêu thụ sản phẩm, mà không phải là các đại lý bao tiêu hay người tiêu thụ sản phẩm của doanh nghiệp bán hàng đa cấp Hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp có tính chất của hợp đồng hợp tác giữa doanh nghiệp bán hàng đa cấp và người tham gia Người tham gia không phải là người tiêu dùng trong giao dịch này (trừ phi họ là người có nhu cầu tiêu thụ sản phẩm, khi đó,

họ sẽ giao kết một thương vụ khác với doanh nghiệp bán hàng đa cấp) Trong quá trình tiếp thị, người tham gia tìm kiếm khách hàng, sau đó mua sản phẩm

từ doanh nghiệp bán hàng đa cấp để bán lẻ cho người tiêu dùng với mong muốn được hưởng hoa hồng, tiền thưởng Khi người tham gia không bán được hoặc bán không hết số sản phẩm đã mua, doanh nghiệp bán hàng đa cấp

có nghĩa vụ phải mua lại với mức giá hợp lý để không gây thiệt hại quá lớn

cho người tham gia Mức hợp lý được xác định ít nhất bằng 90% giá đã bán cho người tham gia Tỷ lệ tối đa 10% giá đã mua mà người tham gia phải chịu thiệt (nếu không bán được hàng hóa) được coi như khoản vật chất ràng buộc hòng thúc ép họ nỗ lực thực hiện nghĩa vụ tiếp thị đã thỏa thuận trong hợp đồng Hành vi buộc người muốn tham gia phải mua một lượng hàng nhất định ban đầu để được quyền tham gia bán hàng đa cấp, hoặc từ chối mua lại sản phẩm hoặc mua với giá thấp hơn 90% giá đã bán là hành vi đi ngược lại với bản chất và mục đích của hệ thống bán hàng đa cấp lành mạnh Lúc đó, doanh nghiệp bán hàng đa cấp bị coi là đã thực hiện hành vi dồn hàng cho người tham gia, biến họ thành người tiêu dùng bất đắc dĩ

Bán hàng đa cấp bất chính tập trung chủ yếu vào việc lôi kéo, dụ dỗ người tham gia

Luật Cạnh tranh năm 2004 cấm doanh nghiệp bán hàng đa cấp không được thực hiện hành vi cho người tham gia được nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích kinh tế khác chủ yếu từ việc giới thiệu người khác tham gia vào mạng lưới bán hàng đa cấp Theo hệ thống bán hàng đa cấp truyền thống, những người tham gia bán hàng đa cấp được hưởng hoa hồng, tiền thưởng hoặc các lợi ích kinh tế khác từ hai nguồn sau đây:

- Từ kết quả tiếp thị, bán lẻ hàng hóa của họ;

- Từ kết quả tiếp thị, bán hàng hóa của người tham gia bán hàng đa cấp cấp dưới trong mạng lưới do họ đã xây dựng và bảo trợ trong một phạm

vi nhất định (có một giới hạn về cấp nhất định)

Điều này đã giúp doanh nghiệp bán hàng đa cấp đồng thời đạt được hai mục đích: (i) kích thích người tham gia nỗ lực tiếp thị và bán hàng hóa; (ii) thúc đẩy người tham gia xây dựng, tổ chức và vận hành mạng lưới cấp dưới có năng lực và hoạt động hiệu quả

Khi đem lại cho người tham gia những lợi ích chủ yếu từ việc giới thiệu những người tham gia mới mà không từ kết quả tiếp thị và bán hàng hóa

của họ, hệ thống bán hàng đa cấp bị coi là không bình thường Bởi lẽ, với lợi ích được hưởng, người tham gia sẽ chỉ chú trọng đến việc dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp mà không nỗ lực tiến hành các hoạt động tiếp thị và bán hàng hóa Với hành vi này, khi thiết lập mạng lưới bán hàng đa cấp, doanh nghiệp bán hàng đa cấp dường như không quan tâm đến việc tiếp thị và tiêu thụ háng hóa mà chỉ tìm cách tổ chức mạng lưới đa cấp Đương nhiên, mạng lưới đa cấp này không được pháp luật thừa nhận, các khoản chi

để thành lập mạng lưới đa cấp là rất lớn trong khi thu nhập từ việc bán hàng hóa là không đáng kể Mặt khác, nếu bán hàng đa cấp truyền thống luôn khống chế một giới hạn cấp tham gia nhất định được hưởng hoa hồng, tiền thưởng

và thường là mức hoa hồng sẽ giảm dần theo cấp tham gia (vì số lượng thế hệ

có hạn cho nên người tham gia càng chậm, càng xa vị trí của người cầm đầu thì mức lợi ích được hưởng càng ít vì phần lợi ích thu được từ doanh số bán hàng phải chia cho những cấp ở tầng trên) Khi hệ thống bán hàng đa cấp dành lợi ích không từ hiệu quả tiếp thị hoặc doanh thu bán lẻ mà từ việc giới thiệu người mới tham gia vào hệ thống thì doanh nghiệp sẽ không bao giờ khống chế thế hệ, cấp bán hàng được hưởng hoa hồng, tiền thưởng Số tiền doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải trả cho người tham gia sẽ tăng dần theo cấp số gia tăng của số lượng người mới tham gia Lúc này, nguy cơ xảy ra các cuộc khủng hoảng về tài chính cho doanh nghiệp bán hàng đa cấp, đe dọa lợi ích của xã hội, của những người tham gia là tất yếu Do đó, các doanh nghiệp bán hàng đa cấp luôn tìm mọi cách để bù đắp khoản chi phí đã trả cho người tham gia, đặt ra những điều kiện về mức hàng hóa tối thiểu mà người tham gia muốn gia nhập phải mua hoặc đặt ra mức phí gia nhập đối với thành viên mới

Bán hàng đa cấp bất chính mang tính lừa dối

Luật Cạnh tranh năm 2004 "cấm doanh nghiệp bán hàng đa cấp cung cấp những thông tin gian dối về lợi ích của việc tham gia vào mạng lưới bán hàng đa cấp, thông tin sai lệch về tính chất, công dụng của hàng hóa để dụ dỗ, lôi kéo người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp" [19]

Việc đưa ra các thông tin gian dối có thể nhằm mục đích sau đây:

- Dụ dỗ, lôi kéo người khác tham gia bằng cách tác động vào bản tính hám lợi của con người thông qua những thông tin về lợi ích của người tham

gia đang được hưởng hoặc sẽ được hưởng nếu tham gia;

- Thúc đẩy việc tiêu thụ sản phẩm với những thông tin về tính chất công dụng gây ra sự nhầm lẫn để những người tham gia tiếp thị, bán hàng hóa cho người tiêu dùng Sự lừa dối này không chỉ làm giảm uy tín của người tham gia trước người tiêu dùng mà còn đe dọa đến lợi ích chính đáng của khách hàng, của xã hội, nhất là khi những sản phẩm được tiêu thụ là sản phẩm

kém chất lượng

Các vụ việc có liên quan đến hành vi đưa thông tin gian dối trong bán hàng đa cấp chủ yếu tập trung vào các loại sản phẩm là thực phẩm và thuốc chữa bệnh - những sản phẩm ảnh hưởng trực tiếp đến tính mạng và sức khỏe con người

Việc đưa thông tin gian dối trong bán hàng đa cấp đang diễn ra theo chiều hướng phức tạp, đa dạng về phương thức truyền bá thông tin Mặt khác,

đặc thù của tính truyền tiêu dưới hình thức rỉ tai làm cho tính xã hội trong

việc xây dựng mạng lưới tiêu thụ sản phẩm rất lớn không thể lường trước được Tính gian dối của thông tin và khả năng gây hậu quả của nó đối với đời sống xã hội là cơ sở thực tế để kết luận về tính bất chính của hành vi vi phạm Tính độc lập trong hoạt động của người tham gia đặt ra một vài vấn đề cho việc xác định trách nhiệm Trong bán hàng đa cấp, người tham gia tiến hành tiếp thị để bán lẻ sản phẩm một cách độc lập, người tiêu dùng cuối cùng sẽ chỉ biết đến người tham gia đã trực tiếp giới thiệu và bán sản phẩm cho họ Do

đó, việc đổ trách nhiệm qua lại giữa người tham gia và doanh nghiệp bán hàng đa cấp rất dễ xảy ra Ví dụ, các thông tin trong tờ rơi hay tài liệu mà người tham gia phân phối sản phẩm nước trái nhàu NONI cung cấp cho người

tiêu dùng không thể xác định là do người tham gia hay do doanh nghiệp bịa ra

Khi báo giới và cơ quan chức năng vào cuộc, người đứng đầu văn phòng đại diện của công ty Tahitan Noni International tại Việt Nam đã phủ nhận mọi trách nhiệm, cho rằng chính người tham gia tự nghĩ ra mà công ty không được biệt các thông tin nói trên Công ty chỉ kiểm soát số lượng sản phẩm được bán

ra từ những người tham gia

1.3 NHU CẦU ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI CÁC HÀNH VI BÁN HÀNG ĐA CẤP BẤT CHÍNH

Người Việt Nam mới chỉ làm quen với phương thức bán hàng đa cấptrong thời gian gần đây Trong khi đó, các nhà làm luật và những người có trách nhiệm quản lý kinh tế của chúng ta chỉ quan tâm đến việc điều chỉnh pháp luật sau khi xảy ra hàng loạt các vụ việc lừa đảo, chiếm dụng vốn liên quan đến các doanh nghiệp bán hàng đa cấp trên thị trường gây ra những xáo trộn lớn trong đời sống kinh tế - xã hội Do chỉ được tiếp nhận từ mặt trái của hiện tượng, nhiều nhà quản lý đã gay gắt cho rằng cần phải cấm đoán triệt để việc xây dựng hệ thống bán hàng đa cấp Tuy nhiên, thực tế lại cho thấy rằng,

hệ thống này vẫn cứ phát sinh, hoạt động và lôi kéo được rất nhiều người thuộc nhiều tầng lớp khác nhau ở nhiều địa phương tham gia Do đó, vấn đề được đặt ra cho khoa học pháp lý và cho công tác xây dựng pháp luật là cần nhanh chóng nghiên cứu, thiết kế khuôn khổ pháp lý phù hợp để điều tiết có hiệu quả hoạt động này, đồng thời ngăn ngừa các toan tính sử dụng phương thức bán hàng đa cấp như một công cụ lừa đảo, xâm hại lợi ích của xã hội

Trong các cuộc tranh luận về thái độ cần có của nhà nước và pháp luật

đối với bán hàng đa cấp, đã tồn tại nhiều quan điểm khác nhau Quan điểm thứ nhất cho rằng, cần phải cấm phương thức bán hàng đa cấp bởi nó có quá

nhiều khiếm khuyết và bằng chứng là những hậu quả về kinh tế - xã hội mà

các vụ việc liên quan đã, đang xảy ra trên thị trường Quan điểm thứ hai đưa

ra nhiệm vụ quản lý nhà nước đối với bán hàng đa cấp Theo đó, bán hàng đa cấp chỉ là cách thức được doanh nghiệp sử dụng để tiêu thụ hàng hóa, nên

pháp luật chỉ cần xây dựng cơ chế kiểm soát hợp lý, đảm bảo cho nó tồn tại, phát huy hiệu quả và hạn chế các khiếm khuyết Trong quan điểm thứ hai, cũng có những ý kiến khác nhau về lĩnh vực pháp luật điều chỉnh loại hành vi này Có ý kiến cho rằng nên coi bán hàng đa cấp như một hành vi thương mại, thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp Luật Thương mại Ý kiến này không được nhiều người ủng hộ, do bán hàng đa cấp không là một dạng hoạt động kinh

doanh mà chỉ đơn giản là "một phương thức tổ chức tiêu thụ sản phẩm" Do

đó, không thể coi nó là hành vi thương mại giống như các hành vi quảng cáo, khuyến mại, đại lý hay đại diện thương mại Ý kiến còn lại nhận được nhiều

sự ủng hộ khi đưa ra yêu cầu cần phải xây dựng một văn bản pháp luật riêng quy định về hoạt động quản lý nhà nước đối với bán hàng đa cấp, và khi có các biểu hiện không lành mạnh sẽ dùng pháp luật cạnh tranh điều chỉnh Như vậy, ý kiến này đã đặt ra nhiệm vụ phối hợp điều chỉnh giữa pháp luật quản lý hành chính về bán hàng đa cấp, trong đó xác định thủ tục đăng ký, cơ chế kiểm soát hoạt động bán hàng đa cấp cũng như quyền và nghĩa vụ của những chủ thể có liên quan với pháp luật cạnh tranh - một bộ phận pháp luật đặc thù của kinh tế thị trường Lý lẽ mà quan điểm này đưa ra là: phương thức bán hàng đa cấp được xem như cách thức đặc thù để xây dựng mạng lưới tiếp thị

và tiêu thụ sản phẩm Nói cách khác, mục đích của doanh nghiệp khi lựa chọn phương thức bán hàng đa cấp là tạo lập vị thế cạnh tranh của mình trên

thương trường Vì vậy, nó được lý thuyết cạnh tranh xem như "một thủ pháp cạnh tranh trong kinh doanh" Một khi hành vi thiết lập hoặc vận hành hệ thống bán hàng đa cấp ẩn chứa trong mình nó những toan tính "thiết lập một mạng lưới phân phối ảo" xâm phạm đến lợi ích của những người tham gia,

của người tiêu dùng và của các doanh nghiệp khác, thì chính sách cạnh tranh coi là không lành mạnh, cần phải cấm đoán và trừng phạt Khi đó, pháp luật cạnh tranh xuất hiện để bảo vệ trật tự và sự lành mạnh trong thị trường cạnh tranh Trên thế giới có nhiều quốc gia quy định một số hành vi kinh doanh đa cấp bị coi là bất chính và thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Cạnh tranh

như: Luật Thương mại lành mạnh của Đài Loan, Luật Cạnh tranh của Canada Pháp luật của Việt Nam cũng theo xu hướng này

Luật Cạnh tranh năm 2004 lần đầu tiên chính thức đề cập đến bán hàng

đa cấp dưới góc độ quy phạm hóa Trong những nỗ lực nhằm khỏa lấp thiếu vắng các quy định pháp luật, tháng 8 năm 2005 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 110/2005/NĐ-CP về quản lý đối với hoạt động bán hàng đa cấp Tiếp

đó, tháng 11 năm 2005 Bộ Thương mại (nay là Bộ Công Thương) đã ban hành Thông tư số 19/2005/TT-BTM hướng dẫn một số nội dung của Nghị định

số 110/2005/NĐ-CP Qua đây, có thể khẳng định nhà nước ta thừa nhận tính hợp pháp của hoạt động bán hàng đa cấp, thể hiện rõ bằng việc thiết lập một

cơ chế quản lý riêng biệt đối với hoạt động này bằng các văn bản pháp luật kể trên Cụ thể, các cơ quan chức năng đã thiết lập được: (1) các tiêu chuẩn của các doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp và người tham gia; (2) quy định thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký bán hàng đa cấp; và (3) xác định được những trường hợp bán hàng đa cấp vi phạm pháp luật và trách nhiệm của người vi phạm

Như vậy, pháp luật điều chỉnh bán hàng đa cấp cũng như điều chỉnh các hành vi bán hàng đa cấp bất chính ra đời đã đáp ứng được nhu cầu về mặt

lý luận và thực tiễn Điều này thể hiện:

- Sự đầy đủ của hệ thống pháp luật trong việc điều chỉnh các mối quan

hệ giữa các chủ thể trong xã hội nói chung, trong hoạt động bán hàng đa cấp

nói riêng

- Nỗ lực của cơ quan quản lý nhà nước trong việc xây dựng khung pháp lý về hoạt động bán hàng đa cấp, với mục đích bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các chủ thể đại diện cho các nhóm lợi ích khác nhau trong mối quan hệ bán hàng đa cấp (doanh nghiệp bán hàng đa cấp, người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, người sử dụng sản phẩm của doanh nghiệp bán hàng đa cấp )

1.4 KINH NGHIỆM ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI BÁN HÀNG ĐA CẤP VÀ VIỆC XỬ LÝ CÁC HÀNH VI BÁN HÀNG ĐA CẤP BẤT CHÍNH CỦA MỘT SỐ NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI

Nghiên cứu kinh nghiệm pháp luật cạnh tranh của một số nước điều chỉnh hành vi bán hàng đa cấp bất chính (Hoa Kỳ, Canada, Singapore) cho thấy, khác với nước ta, ở nhiều nước sử dụng thuật ngữ "kinh doanh đa cấp

bất chính" Kinh doanh đa cấp bất chính (Pyramid Scheme) hay còn được gọi

là mô hình kinh doanh tháp ảo là hiện tượng xuất hiện đầu tiên vào cuối những năm 1960 bởi thương nhân người Hoa Kỳ Glen Turner [14, tr 45] Theo hiệp hội bán hàng trực tiếp của Hoa Kỳ "kinh doanh đa cấp bất chính là một chuỗi người (gồm nhiều tầng) mà trong đó những người thuộc tầng cuối

cùng trả tiền cho một vài người ở tầng cao nhất" [33]

Pháp luật về kinh doanh đa cấp và chống mô hình tháp ảo (kinh doanh

đa cấp bất chính) được xem là bộ phận không tách rời của pháp luật bảo về người tiêu dùng, cơ quan có thẩm quyền của Hoa Kỳ thường căn cứ vào các dấu hiệu sau để phân tích và đánh giá tính hợp pháp của chương trình kinh doanh đa cấp:

Một là, phân tích chương trình kinh doanh trong trạng thái tĩnh để xác

định doanh nghiệp quy định trả hoa hồng cho người tham gia nhờ việc bán hàng hoặc cung ứng dịch vụ đến người tiêu dùng thực sự hay chỉ nhờ việc giới thiệu người mới tham gia vào mạng lưới

Hai là, phân tích chương trình kinh doanh trong trạng thái động để tìm

hiểu xem phân phối viên sử dụng thời gian vào việc gì; tuyển người hay bán hàng Họ xác định mặc dù phân phối viên có bán hàng và cung ứng dịch vụ cho người tiêu dùng nhưng nếu thời gian chủ yếu của phân phối viên được dùng vào việc tuyển người thì chương trình vẫn có thể bị coi là mô hình tháp ảo

Bên cạnh đó một trong những dấu hiệu làm căn cứ xác định mô hình tháp ảo ở Hoa Kỳ là việc có hay không chính sách mua lại sản phẩm Xuất phát từ đặc trưng của việc bán sản phẩm trực tiếp cho người tiêu dùng, pháp luật Hoa Kỳ tìm cách bảo vệ quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng bằng cách đặt ra những quy định chi tiết về nghĩa vụ của phân phối viên khi tiếp thị bán sản phẩm và tạo điều kiện thuận lợi cho người tiêu dùng thực hiện quyền trả lại sản phẩm

Kinh doanh đa cấp được ghi nhận tại Điều 55 Luật Cạnh tranh Canada

dưới hình thức là quy định cấm mô hình tháp ảo (Pyramid Selling) Pháp luật

Canada phân biệt kinh doanh đa cấp chân chính và mô hình tháp ảo dựa vào

cách thức kinh doanh của doanh nghiệp, theo đó mục đích của mô hình tháp

ảo là lấy tiền của người tham gia và dùng người tham gia để tuyển dụng những người dễ lừa gạt khác Kinh doanh đa cấp có 6 đặc điểm khác với mô hình tháp ảo là:

Một là, doanh nghiệp kinh doanh đa cấp cung ứng cho thị trường sản

phẩm hàng hóa, dịch vụ thực sự, tức là sản phẩm của doanh nghiệp phải có thực, sử dụng được và doanh nghiệp ứng dụng kinh doanh đa cấp là để tiêu thụ sản phẩm chứ không phải sản phẩm được sử dụng để làm cho phương thức kinh doanh đa cấp vận hành

Hai là, nếu đưa ra thông báo về thu nhập của thành viên tham gia

mạng lưới, doanh nghiệp kinh doanh đa cấp sẽ cho biết mức thu nhập của một thành viên điển hình và tỷ lệ của những người có mức thu nhập đó

Ba là, doanh nghiệp kinh doanh đa cấp không thu tiền đối với việc gia

nhập và cũng không trả phí tuyển mộ cho phân phối viên Trong trường hợp người tham gia cần phải mua một bộ hàng mẫu để bắt đầu việc bán hàng thì doanh nghiệp bán cho họ với giá thành, tức là giá mà người mua có thể đem bán lại trên thị trường

Bốn là, doanh nghiệp kinh doanh đa cấp không yêu cầu người muốn

tham gia phải mua sản phẩm của công ty để được quyền tham gia mạng lưới kinh doanh đa cấp

Năm là, doanh nghiệp kinh doanh đa cấp không bán cho phân phối

lượng sản phẩm quá lớn nếu doanh nghiệp biết chắc rằng phân phối viên không thể tiêu thụ hết lượng sản phẩm đó

Sáu là, doanh nghiệp kinh doanh đa cấp có chính sách mua lại sản

phẩm từ phân phối viên một cách công bằng và trong một khoảng thời gian hợp lý [28, tr 15]

Như vậy có thể thấy rằng, Luật Cạnh tranh Canada nhìn nhận phương thức kinh doanh bán hàng đa cấp bất chính (mô hình tháp ảo) dưới góc độ là hành vi cạnh tranh không lành mạnh và đưa ra các dấu hiệu để phân biệt mô hình này với kinh doanh đa cấp chân chính Về cơ bản, các đặc điểm này không khác với pháp luật Hoa Kỳ nhưng có điểm mới là đã quy định thêm trách nhiệm thông tin chi tiết về mức thu nhập điển hình của người tham gia mạng lưới kinh doanh đa cấp Đây cũng là vấn đề mà trong quá trình hướng dẫn triển khai thực hiện quy định về bán hàng đa cấp của Việt Nam có thể tham khảo

Năm 1973, Luật chống bán hàng đa cấp và mô hình tháp ảo (The multi level marketing and Pyramid Selling Prohibition Act) được ban hành với mục đích bảo vệ người tiêu dùng trước mô hình tháp ảo Theo pháp luật của Singapore, mô hình tháp ảo có những đặc điểm sau:

Một là, doanh nghiệp thổi phồng về việc rất dễ kiếm tiền, rằng mọi

người sẽ trở nên giàu có trong một khoảng thời gian rất ngắn và cách để đạt được điều đó là tuyển người tham gia vào mạng lưới

Hai là, giá cả sản phẩm được mua từ doanh nghiệp không ở mức mà

người ta sẽ mua trong điều kiện bình thường

Ba là, người tham gia bị yêu cầu phải đầu tư tiền vào hệ thống cho dù

dưới hình thức mua hàng hay đóng phí tham gia

Khái niệm mô hình tháp ảo Singapore không bao hàm việc tổ chức tiêu thụ sản phẩm bảo hiểm, nhượng quyền thương mại hoặc các loại hình bán hàng trực tiếp khác bởi những vấn đề này đã có luật riêng điều chỉnh

Như vậy, thông qua những nội dung cơ bản của pháp luật các nước về vấn đề kinh doanh đa cấp bất chính (mô hình tháp ảo) như đã trình bày ở trên

có thể rút ra một số đặc điểm cơ bản sau:

- Nội dung về chống bán hàng đa cấp của các nước được quan niệm rộng, không chỉ được áp dụng đối với hàng hóa, mà còn áp dụng đối với dịch vụ

- Pháp luật các nước chú ý đến việc quy định các dấu hiệu đặc trưng

để nhận biết hành vi bán hàng đa cấp bất chính Để đưa ra được những dấu hiệu này, họ căn cứ vào nguồn gốc thu nhập của người tham gia Nếu người tham gia có nguồn gốc thu nhập chủ yếu từ việc tuyển dụng người mới thì đó

là kinh doanh đa cấp bất chính Việc phân tích để từ đó xác định chính xác các dấu hiệu này là kết quả của quá trình phân tích chương trình kinh doanh của doanh nghiệp ở cả trạng thái động và trạng thái tĩnh

- Pháp luật không chỉ đề cao việc bảo vệ người phân phối mà cả người tiêu dùng Điều này được thể hiện qua việc tạo điều kiện cho người tiêu dùng được trả lại sản phẩm cho doanh nghiệp hoặc phân phối viên bán hàng đa cấp nếu họ không muốn tiếp tục sử dụng sản phẩm

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1

Bán hàng đa cấp là một phương thức bán hàng khác biệt hoàn toàn với các phương thức bán hàng truyền thống Như đã phân tích ở trên, bán hàng đa cấp là phương thức kinh doanh không cửa hàng, bỏ qua tất cả các hình thức trung gian thương mại, hàng hóa được tiếp thị, được bán trực tiếp đến người tiêu dùng thông qua một mạng lưới những người tham gia Đây là một phương thức bán hàng tiên tiến với nhất nhiều điểm ưu việt Dưới góc độ của

doanh nghiệp, bán hàng đa cấp tiết kiệm được một loạt các chi phí như quảng cáo, chi phí vận chuyển, chi phí thuê mặt bằng trưng bày sản phẩm Mặt khác, bán hàng đa cấp tạo ra một lượng lớn việc làm cho xã hội bởi không giới hạn người tham gia, đó là chưa kể đến cách thức bán hàng trực tiếp và chủ yếu dựa trên quan hệ thân quen làm cho doanh số bán hàng tăng lên đáng

kể Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của bán hàng đa cấp, phương thức kinh

doanh theo kiểu bán hàng đa cấp bất chính đã xuất hiện ở Việt Nam Đây là phương thức kinh doanh trong đó, doanh nghiệp và những tầng trên trong mạng lưới người tham gia được hưởng các khoản lợi ích kinh tế chủ yếu từ tiền đóng góp của những người mới tham gia mà không phải là từ lợi nhuận của việc bán lẻ sản phẩm cho người tiêu dùng Bán hàng đa cấp bất chính thể

hiện nhiều yếu tố không lành mạnh như: chiếm dụng vốn, lừa gạt, cung cấp hàng hóa kém chất lượng…Do đó loại hành vi nay gây tổn hại rất lớn đến tính lành mạnh của thị trường cạnh tranh, quyền lợi của những người tham gia, người tiêu dùng cũng như các doanh nghiệp cạnh tranh khác trên thị trường

Mặc dù bán hàng đa cấp cũng là những hành vi thương mại của thương nhân, do đó, nó được điều chỉnh bởi quy chế thương nhân bán hàng đa cấp trong pháp luật thương mại Nhưng, do mục đích của doanh nghiệp khi lựa chọn phương thức bán hàng đa cấp cũng nhằm tạo lập vị thế cạnh tranh của

mình trên thương trường Vì vậy, nó được lý thuyết cạnh tranh xem như "một thủ pháp cạnh tranh trong kinh doanh" Một khi hành vi thiết lập hoặc vận hành hệ thống bán hàng đa cấp ẩn chứa trong đó những toan tính "thiết lập một mạng lưới phân phối ảo" xâm phạm đến lợi ích của những người tham

gia, của người tiêu dùng và của các doanh nghiệp khác, thì chính sách cạnh tranh coi là không lành mạnh, cần phải cấm đoán và trừng phạt Trên thế giới

có nhiều quốc gia quy định một số hành vi kinh doanh đa cấp bị coi là bất chính và thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Cạnh tranh như: Luật Thương mại lành mạnh của Đài Loan, Luật Cạnh tranh của Canada Pháp luật của Việt Nam cũng theo xu hướng này

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BÁN HÀNG ĐA CẤP BẤT CHÍNH

VÀ THỰC TIỄN XỬ LÝ CÁC HÀNH VI BÁN HÀNG ĐA CẤP BẤT CHÍNH

Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

2.1 CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BÁN HÀNG ĐA CẤP BẤT CHÍNH Ở VIỆT NAM

2.1.1 Các quy định pháp luật xác định hành vi bán hàng đa cấp bất chính

Dù không còn xa lạ đối với thị trường Việt Nam song bán hàng đa cấp vẫn còn là mới mẻ trong kinh nghiệm quản lý kinh tế của nhà nước và trong khoa học pháp lý Trên thực tế, ở nước ta đã có nhiều cuộc tranh luận diễn ra trong giới luật học, giới doanh nghiệp và các nhà quản lý kinh tế trong một thời gian dài để tìm kiếm thái độ đúng đắn và cơ chế quản lý hiệu quả đối với hoạt động bán hàng đa cấp

Việc ban hành Luật Cạnh tranh năm 2004, Nghị định 110/2005/NĐ-CP ngày 24/08/2005 của Chính phủ về quản lý đối với hoạt động bán hàng đa cấp

và Thông tư số 19/2005/TT-BTM của Bộ Thương mại ngày 08/11/2005 hướng dẫn một số nội dung của Nghị định 110/2005/NĐ-CP đã khẳng định

thái độ của nhà nước ta là thừa nhận tính hợp pháp của hoạt động bán hàng

đa cấp Đồng thời, các văn bản pháp luật nói trên cũng thiết kế một cơ chế

quản lý riêng biệt đối với hoạt động này bao gồm ba bộ phận cơ bản là (i) tiêu chuẩn hóa các điều kiện của doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp và người tham gia; (ii) quy định thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký tổ chức bán hàng

đa cấp; (iii) xác định các hành vi bán hàng đa cấp vi phạm pháp luật và trách nhiệm của người vi phạm

Hiện nay, về cơ bản, các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động bán hàng đa cấp bất chính gồm:

- Luật Cạnh tranh năm 2004;

- Nghị định số 110/2005/NĐ-CP ngày 24/08/2055 của Chính phủ về quản lý đối với hoạt động bán hàng đa cấp;

- Thông tư số 19/2005/TT-BTM của Bộ Thương mại ngày 08/11/2005 hướng dẫn một số nội dung của Nghị định 110/2005/NĐ-CP;

- Nghị định số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/9/2005 về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh

Bán hàng đa cấp là hoạt động được thừa nhận bởi nhiều quốc gia trên thế giới Từ bản chất, bán hàng đa cấp không mang tính chất tiêu cực nên pháp luật các nước không lên án hoạt động bán hàng đa cấp Bán hàng đa cấp chỉ được coi

là đối tượng của pháp luật cạnh tranh khi có dấu hiệu cạnh tranh không lành mạnh

Theo Khoản 9, Điều 39, Luật Cạnh tranh năm 2004, bán hàng đa cấp bất chính được xác định là hành vi cạnh tranh không lành mạnh Đồng thời, theo Điều 48, Luật cạnh tranh, việc bán hàng đa cấp bị coi là bất chính khi đáp ứng đủ hai điều kiện sau đây:

Một là, thực hiện một trong các hành vi mà luật liệt kê Các hành vi

được liệt kê bao gồm:

- Yêu cầu người tham gia phải đặt cọc, phải mua một số lượng hàng hóa ban đầu hoặc phải trả một khoản tiền để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp;

- Không cam kết mua lại với mức giá ít nhất là 90% giá hàng hóa đã bán cho người tham gia để bán lại;

- Cho người tham gia nhận hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích kinh tế khác chủ yếu từ việc dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp;

- Cung cấp thông tin gian dối về lợi ích của việc tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, thông tin sai lệch về tính chất, công dụng của hàng hóa để

dụ dỗ người khác tham gia

Dấu hiệu khách quan hay dấu hiệu vật chất của hành vi bán hàng đa cấp bất chính là việc thực hiện một trong bốn nhóm hành vi nêu trên

Bên cạnh những quy định về bán hàng đa cấp bất chính được quy định tại Luật Cạnh tranh năm 2004, Nghị định số 110/2005/NĐ-CP của Chính phủ

vể quản lý hoạt động bán hàng đa cấp còn có thêm quy định cấm doanh nghiệp bán hàng đa cấp thực hiện một số hành vi cụ thể như:

Điều 7 Những hành vi bị cấm của doanh nghiệp bán hàng

3 Yêu cầu người muốn tham gia phải trả tiền hoặc trả bất

kỳ khoản phí nào dưới hình thức khóa học, khóa đào tạo, hội thảo, hoạt động xã hội hay các hoạt động tương tự khác để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, trừ tiền mua tài liệu theo quy định tại khoản 2 Điều 6 Nghị định này

4 Không cam kết cho người tham gia trả lại hàng hóa và nhận lại khoản tiền đã chuyển cho doanh nghiệp theo quy định tại Điều 11 Nghị định này

5 Cản trở người tham gia trả lại hàng hóa phát sinh từ việc chấm dứt hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp

6 Cho người tham gia nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích kinh tế khác từ việc dụ dỗ người khác tham gia bán hàng đa cấp

7 Từ chối chi trả không có lý do chính đáng các khoản hoa hồng, tiền thưởng hay các lợi ích kinh tế khác mà người tham gia có quyền hưởng

8 Cung cấp thông tin gian dối về lợi ích của việc tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp để dụ dỗ người khác tham gia bán hàng đa cấp

9 Cung cấp thông tin sai lệch về tính chất, công dụng của hàng hóa để dụ dỗ người khác tham gia bán hàng đa cấp [4]

Hai là, nhằm thu lợi bất chính từ việc tuyển dụng người tham gia

mạng lưới Dấu hiệu chủ quan của nó là mục đích thu lợi bất chính mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp mong muốn thụ hưởng

Như đã nêu ở trên, Luật Cạnh tranh năm 2004 đã sử dụng đồng thời cả hai dấu hiệu này để làm cơ sở cấu thành hành vi vi phạm Mặc dù đã xác định tương đối rõ ràng về hành vi vi phạm và bản chất bất chính của nó, song Luật

Cạnh tranh năm 2004 lại chưa làm được nội hàm của "nhằm thu lợi bất chính

từ việc tuyển dụng người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp" Có thể khẳng

định rằng, mục đích thu lợi bất chính cần phải được làm rõ, vì rằng:

Thứ nhất, mục đích thu lợi thuộc phạm trù chủ quan, là một trong hai

căn cứ pháp lý để kết luận có hay không có sự vi phạm, pháp luật cần đưa ra những dấu hiệu pháp lý cụ thể, rõ ràng, khách quan và thống nhất để tránh sự suy đoán về mục đích của hành vi và sự tùy tiện của người thực thi khi áp dụng pháp luật, làm sai lệch hiệu quả của pháp luật;

Thứ hai, về mục đích thu lợi, Luật cạnh tranh năm 2004 chỉ "cấm thực hiện những hành vi sau đây nhằm thu lợi bất chính từ việc tuyển dụng người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp " mà chưa làm rõ: Nếu đòi hỏi mục

đích thu lợi đã đạt được, người điều tra vụ việc phải xác định chính xác, cụ thể các khoản lợi mà doanh nghiệp đã gặt hái được từ hành vi bất chính

Ngược lại, nếu không đòi hỏi mục đích đã hoàn thành, mà chỉ coi như là ước mong của doanh nghiệp bán hàng đa cấp khi thực hiện hành vi thì pháp luật

cũng cần phải có cơ sở xác thực để kết luận về mục đích của hành vi bởi mục đích chỉ tồn tại trong ý chí chủ quan của người vi phạm Do đó, phải trả lời

được câu hỏi "mục đích thu lợi có nhất thiết đã đạt được hay chưa?";

Thứ ba, về nguồn gốc của các khoản lợi bất chính, theo Luật Cạnh

tranh năm 2004, nội dung các khoản lợi bất chính mà doanh nghiệp bán hàng

đa cấp vi phạm có thể thu được từ việc tuyển dụng người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp làm tối nghĩa quy định tại Điều 48 của Luật Cạnh tranh năm

2004 vì mỗi hành vi trong bốn hành vi vi phạm được luật dự liệu đều là nguồn gốc của những khoản lợi bất chính (như hành vi không cam kết mua lại với giá tối thiểu bằng 90% giá đã bán cho người tham gia; hành vi bắt đặt cọc một khoản tiền mới được tham gia, khoản tiền đặt cọc hoặc mức chênh lệch giữa giá đã bán và giá mua lại là những khoản lợi ích mà doanh nghiệp thu được);

Thứ tư, Luật Cạnh tranh năm 2004 chưa xác định được tính vật chất

hay phi vật chất của các khoản lợi bất chính mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp muốn thu được Theo các hành vi vi phạm mà Điều 48 Luật Cạnh tranh năm 2004 đã liệt kê, có trường hợp doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải tốn

tiền khi thực hiện hành vi (ví dụ như cho người tham gia nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích vật chất khác chủ yếu từ việc dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp) Do đó, việc xác định tính vật chất của các khoản

lợi bất chính sẽ không đơn giản Tuy nhiên, đối với lợi ích thu được ngoài vật chất, việc xác định mục đích bất chính dễ dẫn đến sự tùy tiện và suy đoán;

Thứ năm, tính bất chính của các khoản lợi ích, theo Từ điển tiếng

Việt, được hiểu là trái với đạo đức, không chính đáng [29, tr 47] Việc xác định tính trái đạo đức, không chính đáng của các khoản lợi cần phải căn cứ vào nguồn gốc của các khoản lợi thu được Theo các hành vi mà Điều 48 Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định, việc thực hiện hành vi vi phạm có thể đem lại cho doanh nghiệp những khoản lợi bất chính, từ nguồn gốc là những nghĩa vụ của người tham gia phải thực hiện, những thủ đoạn mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp đã áp dụng khi xây dựng mạng lưới bán hàng đa cấp

Dưới góc độ lý thuyết về cạnh tranh, sự không lành mạnh của hành vi cạnh tranh được xác định căn cứ vào khả năng gây thiệt hại của nó đối với thị trường, đối với đời sống xã hội và bản chất trái đạo đức, tập quán kinh doanh hơn

là dựa vào khả năng thu lợi cho người thực hiện Mặt khác, bản thân bốn hành vi

bị cấm đoán đã bao hàm trong đó mục đích bất chính của người thực hiện Do đó, doanh nghiệp bán hàng đa cấp bất chính chỉ cần thực hiện một trong bốn hành vi

đã liệt kê tại Điều 48 Luật Cạnh tranh năm 2004 đã là bán hàng đa cấp bất chính

Pháp luật không nên coi mục đích thu lợi bất chính từ việc dụ dỗ người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp là một căn cứ độc lập để xác định hành vi vi phạm

2.1.2 Trình tự, thủ tục, xử lý đối với hành vi bán hàng đa cấp bất chính theo Luật Cạnh tranh năm 2004

Trình tự, thủ tục, xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh nói chung và hành vi bán hàng đa cấp bất chính nói riêng có thể được khái quát qua sơ đồ sau:

Sơ đồ 2.1: Trình tự, thủ tục, xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh

và hành vi bán hàng đa cấp bất chính

Theo Điều 68, Luật cạnh tranh 2004, trình tự, thủ tục áp dụng đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh được bắt đầu trong hai trường hợp: (i) từ khi cơ quan quản lý cạnh tranh (Cục quản lý cạnh tranh) thụ lý hồ sơ khiếu nại vụ việc cạnh tranh; hoặc (ii) Cục quản lý cạnh tranh phát hiện có dấu hiệu cạnh tranh không lanh mạnh Cụ thể như sau:

 Thụ lý hồ sơ khiếu nại vụ việc cạnh tranh

Theo quy định Điều 58 Luật Cạnh tranh năm 2004, khi tổ chức, cá nhân cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm hại do hành vi vi phạm quy định của Luật có quyền khiếu nại đến Cục quản lý cạnh tranh

1 Tổ chức, cá nhân cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm hại do hành vi vi phạm quy định của Luật này (sau đây gọi chung là bên khiếu nại) có quyền khiếu nại đến cơ quan quản lý cạnh tranh

2 Thời hiệu khiếu nại là hai năm, kể từ ngày hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh được thực hiện

3 Hồ sơ khiếu nại phải có những tài liệu chủ yếu sau đây: A) Đơn khiếu nại theo mẫu của cơ quan quản lý cạnh tranh; B) Chứng cứ về hành vi vi phạm

4 Bên khiếu nại phải chịu trách nhiệm về tính trung thực của các chứng cứ đã cung cấp cho cơ quan quản lý cạnh tranh [19]

Tổ chức, cá nhân có quyền khiếu nại về những hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây ra, đồng thời cũng có quyền khiếu nại cả những việc làm trái pháp luật trong hoạt động tố tụng cạnh tranh của các cơ quan và người có thẩm quyền hoặc của bất cứ cá nhân nào thuộc cơ quan đó, nếu như

tổ chức, cá nhân cho rằng việc vi phạm đó xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của mình Trường hợp các vi phạm này không ảnh hưởng trực tiếp

đến quyền và lợi ích của họ thì cũng có quyền làm đơn tố cáo về hành vi vi phạm theo quy định của pháp luật khiếu nại, tố cáo

Theo quy định trên, thời hiệu khiếu nại là 2 năm kể từ ngày hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh được thực hiện Để được Cục quản

lý cạnh tranh thụ lý vụ việc, người khiếu nại phải làm đơn và nộp tiền tạm ứng chi phí cho việc giải quyết vụ việc cạnh tranh Nội dung của đơn khiếu nại được quy định tại Điều 45 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh năm 2004 Theo đó, đơn khiếu nại có các nội dung sau: ngày tháng năm làm đơn, tên cơ quan quản lý cạnh tranh; họ tên, địa chỉ của bên làm đơn khiếu nại, bên bị khiếu nại và của người có quyền và nghĩa vụ liên quan (nếu có); những vấn đề cụ thể yêu cầu

cơ quan quản lý cạnh tranh giải quyết; họ tên, địa chỉ mà bên khiếu nại xét thấy cần thiết cho việc giải quyết vụ việc cạnh tranh Bên khiếu nại là cá nhân phải ký tên hoặc điểm chỉ, nếu là tổ chức nộp đơn khiếu nại thì đại diện hợp

pháp của tổ chức đó phải ký tên và đóng dấu

Theo quy định tại Điều 53, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, mức tạm ứng chi phí giải quyết vụ việc cạnh tranh không lành mạnh mà người khiếu nại phải nộp bằng 30% mức phí giải quyết vụ việc cạnh tranh đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh (tức là bằng 30% của 10.000.000 đồng)

Bên khiếu nại có nghĩa vụ cung cấp chứng cứ để chứng minh hành vi

bị khiếu nại đã xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của mình Chứng cứ phải đảm bảo tính trung thực Chứng cứ có thể là vật chứng nhưng phải là hiện vật gốc liên quan đến vụ việc hoặc là lời khai của người làm chứng, giải trình của tổ chức, cá nhân liên quan hay tài liệu gốc, bản sao tài liệu gốc, bản dịch tài liệu gốc do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cung cấp, xác nhận; kết

quả giám định hợp pháp (Điều 60 Luật cạnh tranh năm 2004) Bên khiếu nại

phải đưa ra chứng cứ để chứng minh cho khiếu nại, yêu cầu đó của mình là có căn cứ và hợp pháp