Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

Mặc dù đây là nghiệp vụ ngân hàng còn mới mẻ với các ngân hàng thương mại cổ phần Việt Nam, song với uy tín và quyền lực tài chính của mình, trong những năm qua Ngân hàng thương mại cổ p

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN PHƯƠNG HUYỀN

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN HÀNG

THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2013

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN PHƯƠNG HUYỀN

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN HÀNG

THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Am Hiểu

HÀ NỘI - 2013

Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn ch-a từng đ-ợc ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả luận văn

Nguyễn Ph-ơng Huyền

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH THANH

7

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm bảo lãnh thanh toán 14

1.3 Một số vấn đề lý luận về áp dụng pháp luật 20 1.3.1 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động áp dụng pháp luật 20

Chương 2: HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH THANH TOÁN VÀ THỰC

TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI

25

2.1 Tổng quan về hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng

thương mại cổ phần Quân đội

25

2.1.1 Tình hình triển khai hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân

hàng thương mại cổ phần Quân đội (MB)

25

2.1.2 Quy định nội bộ của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân

đội về hoạt động bảo lãnh thanh toán

29

2.1.3 Những rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện bảo lãnh

thanh toán

40

2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân

hàng thương mại cổ phần Quân đội

45

2.2.1 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động áp dụng pháp luật trong

hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ

phần Quân đội

45

2.2.2 Các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân

hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

48

2.2.3 Một số vấn đề phát sinh trong thực tiễn áp dụng pháp luật bảo

lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

54

Chương 3: MỘT SỐ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO

LÃNH ĐỂ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN

77

3.1 Định hướng phát triển hoạt động bảo lãnh thanh toán của

Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

77

3.2 Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thanh toán

nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật tại Ngân hàng

thương mại cổ phần quân đội

78

3.2.1 Về ngôn ngữ trong giao dịch bảo lãnh thanh toán 79 3.2.2 Về thẩm quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh 80 3.2.3 Về thời hạn kiểm tra chứng từ và thông báo từ chối 81

3.2.4 Về hình thức bảo lãnh vô điều kiện 83 3.2.5 Xác định thẩm quyền của tòa án trong việc giải quyết tranh

chấp hợp đồng cấp bảo lãnh và thư bảo lãnh

2.1 Số dư và cơ cấu bảo lãnh từ năm 2005 - 2008 26 2.2 Tỷ trọng doanh thu phí bảo lãnh thanh toán trong tổng

doanh thu phí dịch vụ bảo lãnh ngân hàng

28

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong những năm gần đây nền kinh tế Việt Nam đang có những bước phát triển vượt bậc, đặc biệt là bắt đầu từ khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), nền kinh tế Việt Nam chính thức hòa mình hội nhập cùng nền kinh tế quốc tế Do đó, các hoạt động trao đổi hàng hóa, thương mại, dịch vụ hiện nay không chỉ diễn ra trong phạm

vi lãnh thổ mà còn vươn ra tầm quốc tế Để phù hợp với xu thế đó, hệ thống các ngân hàng thương mại cũng không ngừng phát triển và mở rộng, đặc biệt

là ở các bằng các nghiệp vụ đặc thù gồm hai lĩnh vực cơ bản: cấp tín dụng và thực hiện các dịch vụ ngân hàng mà không một doanh nghiệp nào có thể thay thế được

Bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh toán nói riêng là một trong những nghiệp vụ của ngân hàng thương mại hiện đại Cho đến nay, tại các nước phát triển, nó đã trở thành một trong các nghiệp vụ phi tín dụng phát triển nhất với doanh số liên tục tăng trong những năm qua Đối với hệ thống ngân hàng Việt Nam, tuy mới xuất hiện trong một vài năm trở lại đây, nhưng bảo lãnh ngân hàng đã đóng vai trò to lớn trong việc phát triển kinh tế, giúp cho doanh nghiệp, đặc biệt các doanh nghiệp trong nước phát triển nguồn vốn

và tạo điều kiện cho các doanh nghiệp này tham gia hội nhập với nền kinh tế quốc tế dễ dàng hơn, đồng thời đem lại khoản thu không nhỏ cho ngân hàng

Để đáp ứng sự phát triển nhanh và mạnh mẽ của nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng, bên cạnh các quy định, các điều ước cũng như tập quán quốc tế

về bảo lãnh ngân hàng, hệ thống các văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam đã ra đời Tuy nhiên hiện nay, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam còn tồn tại nhiều hạn chế và thiếu sót, chưa tương xứng với vai trò và tiềm năng của nó đối với hệ thống ngân hàng và nền kinh tế

Nghiệp vụ bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh toán nói riêng được Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội thực hiện ngay từ những năm đầu thành lập Mặc dù đây là nghiệp vụ ngân hàng còn mới mẻ với các ngân hàng thương mại cổ phần Việt Nam, song với uy tín và quyền lực tài chính của mình, trong những năm qua Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội đã đáp ứng tốt nhu cầu của thị trường và dần đưa hoạt động bảo lãnh thanh toán trở thành một trong những hoạt động chính, không thể thiếu của ngân hàng mình Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện nghiệp vụ ngân hàng cũng gặp không ít khó khăn, hạn chế Chính vì vậy, để hoạt động này phát triển tương xứng với tiềm năng hiện có của ngân hàng thì việc đi sâu vào phân tích, đánh giá cơ sở pháp lý cũng như thực trạng áp dụng pháp luật về hoạt động bảo lãnh thanh toán của ngân hàng để tìm ra các giải pháp phát triển hoạt động bảo lãnh tại đây không chỉ mang ý nghĩa thiết thực đối với Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội mà còn là những kinh nghiệm có thể vận dụng tại các ngân hàng thương mại khác

Từ thực tế làm việc tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, tôi mong muốn tìm hiểu về hệ thống các quy định pháp luật của Việt Nam và nước ngoài về nghiệp vụ bảo lãnh thanh toán của ngân hàng, tìm hiểu về thực trạng áp dụng các quy định này tại ngân hàng thương mại cũng như các ngân hàng thương mại hiện nay diễn ra như thế nào? Liệu các quy định về bảo lãnh thanh toán hiện tại có đủ đáp ứng độ phát triển của quan hệ bảo lãnh ngân hàng chưa cũng như những khó khăn, vướng mắc Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội gặp phải trong quá trình áp dụng các quy định trong nước và quốc tế về bảo lãnh thanh toán của ngân hàng Vì lẽ đó tôi chọn đề tài nghiên

cứu: "Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng

thương mại cổ phần Quân đội" làm đề tài luận văn thạc sĩ

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Áp dụng pháp luật nói chung và áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng là đề tài thu hút sự quan tâm của nhiều nhà khoa

học pháp lý Đặc biệt trong tình hình hiện nay, số lượng các bài viết, công trình nghiên cứu về áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán ngân hàng cũng đang ngày một tăng, trong đó phải kể đến những công trình

nghiên cứu khoa học, bài viết tiêu biểu sau: Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng (Nguyễn Thành Long, đề tài luận văn thạc sĩ luật học, 1999); Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay (TS Võ Đình Toàn, Tạp chí Luật học, số 3/2002); Hoàn thiện một số quy định của quy chế bảo lãnh ngân hàng (Đỗ Minh Tuấn, Nguyễn Thị Hồng Hạnh, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 8/2012); Nghiệp vụ ngân hàng thương mại (PGS.TS

Nguyễn Thị Mùi, Nxb Tài chính, 2008); Nghiệp vụ ngân hàng thương mại (PGS.TS Lê Văn Tề, Ngô Hướng, Đỗ Linh Hiệp, Hồ Diệu, Lê Thẩm Dương, Nxb Thống kê, 2007); Nghiệp vụ ngân hàng hiện đại (TS Nguyễn Minh Kiều, Nxb Thống kê, 2008)…

Ngoài ra, trên các tạp chí khác như: Tạp chí Kiểm sát, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Tạp chí Luật học cũng có những bài viết nghiên cứu về việc

áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Nội dung nghiên cứu trong các công trình nói trên mới dừng lại ở mức

độ chung nhất về hoạt động bảo lãnh ngân hàng cũng như thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt động này, đặc biệt là trong điều kiện phát triển nền kinh

tế thị trường và hội nhập quốc tế Trên thực tế, chưa có công trình nghiên cứ nào cụ thể, trực tiếp về áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

3 Mục đích và nhiệm vụ của luận văn

3.1 Mục đích của luận văn

Mục đích nghiên cứu của đề tài là trên cơ sở nghiên cứumột số vấn đề

lý luận về bảo lãnh thanh toán và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, tìm ra những hạn chế, bất cập, từ đó đề ra các giải pháp, đặc biệt là các giải

pháp pháp lý nhằm đảm bảo và hạn chế rủi ro cho ngân hàng thương mại cho hoạt động bảo lãnh thanh toán

3.2 Nhiệm vụ của luận văn

Để đạt được mục đích trên, luận văn có các nhiệm vụ sau đây:

Một là, hệ thống hóa và làm rõ một số vấn đề lý luận về Bảo lãnh

ngân hàng, Bảo lãnh thanh toán của ngân hàng, ví dụ như khái niệm, đặc điểm, bản chất pháp lý; chức năng, vai trò… của hoạt động bảo lãnh thanh toán đối với các ngân hàng thương mại cũng như các nhân tố ảnh hưởng đến hoạt động bảo lãnh thanh toán của các ngân hàng thương mại Việt Nam

Hai là, Phác thảo toàn cảnh về thực trạng hoạt động bảo lãnh thanh

toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội; đánh giá tổng quan về vai trò của hoạt động bảo lãnh thanh toán đối với Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội và phân loại một số rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện dịch

vụ bảo lãnh thanh toán cho khách hàng Bên cạnh đó, tác giả phân tích những

cơ sở pháp lý và thực trạng áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, từ đó phát hiện những bất cập, tồn tại về mặt pháp lý trong thực tiễn áp dụng

Ba là, trên cơ sở những nguyên nhân dẫn đến những bất cập, hạn chế

trong thực tiễn hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, luận văn đã đưa ra một số giải pháp và kiến nghị nhằm góp phần phát triển hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội trong giai đoạn hiện nay cũng như những giải pháp hoàn thiện pháp luật và phát triển hệ thống pháp luật về bảo lãnh thanh toán của ngân hàng tại Việt Nam trong thời gian tới

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

4.2 Phạm vi nghiên cứu

- Về thời gian: Nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt

động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội từ năm 2008 đến năm 2012

- Về không gian: Nghiên cứu trong phạm vi Ngân hàng thương mại cổ

5.2 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, phương pháp phân tích và tổng hợp, so sánh, lôgic, kết hợp nghiên cứu lý luận với tổng kết thực tiễn, chú trọng việc thu thập các số liệu từ các báo cáo thực tế về hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

6 Những đóng góp mới của luận văn

- Luận văn là công trình chuyên khảo đầu tiên nghiên cứu có hệ thống

và tương đối toàn diện áp dụng pháp luật hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội nên có những đóng góp mới như sau:

- Góp phần hệ thống hóa và làm sáng tỏ cơ sở lý luận về áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

- Làm rõ thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội qua việc phân tích, so sánh, đánh giá, rút ra những bất cập, hạn chế và nguyên nhân Từ đó, làm tiền

đề để đưa ra quan điểm và kiến nghị giải pháp có tính khả thi nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội nói riêng và hệ thống các ngân hàng thương mại tại Việt Nam nói chung

7 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

- Góp phần hệ thống các quan điểm các cấp quản lý, ban lãnh đạo của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội về áp dụng pháp luật hoạt động bảo lãnh thanh toán

- Luận văn sẽ là tài liệu tham khảo cho các cấp quản lý, ban lãnh đạo, các đơn vị xây dựng chính sách của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội trong việc xây dựng kế hoạch cải tổ, phát triển hoạt động bảo lãnh thanh toán nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng một cách có hiệu quả

8 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về bảo lãnh thanh toán và áp dụng

pháp luật

Chương 2: Hoạt động bảo lãnh thanh toán và thực tiễn áp dụng pháp

luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

Chương 3: Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thanh toán

để nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN

VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN VÀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

1.1 TỔNG QUAN VỀ BẢO LÃNH

1.1.1 Khái niệm bảo lãnh

Trong giao dịch dân sự, để đảm bảo thực hiện đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận và để tránh các thiệt hại do sự vi phạm nghĩa vụ gây ra, các bên tham gia giao dịch thường đặt ra các yêu cầu với bên có nghĩa vụ để đảm bảo họ thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh Các biện pháp bảo đảm này có nội dung và yêu cầu khác nhau, tùy từng giao dịch cụ thể mà các bên lựa chọn sử dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ sao cho phù hợp và hợp lý

Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng rộng rãi Trong mỗi quốc gia, khái niệm bảo lãnh được quy định cũng có những nét riêng biệt

Trong luật La Mã: bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ ba với mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm

bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ nó đảm bảo tồn tại trên thực tế [36]

Trong Bộ luật Dân sự Pháp, bảo lãnh thanh toán được quy định tại điều 2288 đến 2320 của luật này Về nguyên tắc, bảo lãnh thanh toán là một biện pháp bảo đảm đối nhân theo đó, người bảo lãnh cam kết với bên thứ ba

là người thụ hưởng sẽ trả nợ cho con nợ gốc (người được bảo lãnh) nếu người này vi phạm nghĩa vụ đó cam kết Điều 2011 Bộ luật Dân sự Pháp qui định:

"Người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó với người có quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ" [24]

Tại Việt Nam, theo Bộ luật Dân sự Sài Gòn:

Khế ước bảo chứng là những khế ước có mục đích bảo đảm quyền lợi cho chủ nợ trong trường hợp trái hộ lâm vào tình trạng vô

tư lực không trả được nợ ;

Người nào nhận bảo lãnh một nghĩa vụ tức là cam kết với trái chủ sẽ thi hành nghĩa vụ ấy, nếu chính trái hộ không thi hành [34] Trong lĩnh vực pháp lý Việt Nam hiện đại, bảo lãnh được quan niệm

là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, là việc người thứ

ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Khái niệm về bảo lãnh cũng được quy định rõ trong Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước ta:

Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây được gọi là bên được bảo lãnh) khi đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc không thực đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [27, Điều 361] Cũng như theo Bộ luật Dân sự này thì: "Người bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho người được bảo lãnh" [27]

1.1.2 Đặc điểm của bảo lãnh

Hầu hết các định nghĩa về bảo lãnh đều có những điểm chung cơ bản là: (i) cam kết của bên thứ ba (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ (nghĩa vụ được bảo lãnh) của bên có nghĩa

vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh); (ii) có sự thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh; (iii) sự vi phạm nghĩa vụ (nghĩa vụ được bảo lãnh) của bên được bảo lãnh là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Tuy nhiên trên thực tế có không ít trường hợp có sự tham dự của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền song không phải là bảo lãnh Ví dụ như:

- Trong việc thực hiện nghĩa vụ liên đới, khi bên thứ khác không phải bên được bảo lãnh có nghĩa vụ đối với bên có quyền - bên nhận bảo lãnh nhưng liên đới chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ cùng với bên có nghĩa vụ thì bên thứ ba sẽ phải cùng với bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền Trong trường hợp này, khi đến hạn, bên có quyền có thể yêu cầu bên liên đới chịu trách nhiệm trực tiếp thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đối với mình

mà không nhất thiết phải yêu cầu từng bên thực hiện phần nghĩa vụ của họ Đây là điểm khác biệt với hình thức bảo lãnh

- Trong việc thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba: khi bên có nghĩa vụ ủy quyền cho bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền và được bên có quyền chấp nhận thì bên có quyền có quyền trực tiếp yêu cầu bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền khi nghĩa vụ đến hạn mà không cần đợi có sự vi phạm của bên có nghĩa vụ Điều này cũng có khác biệt với hình thức bảo lãnh, trong hình thức bảo lãnh, bên có quyền có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng vẫn có quyền đồng thời yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ

Rõ ràng, sự cam kết của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ của người khác là một trong những yếu tố cơ bản để xác định bản chất đích thực

của bảo lãnh Tuy nhiên yếu tố đó phải kết hợp với việc điều kiện bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ là căn cứ để bên bảo lãnh thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh mới là căn cứ đầy đủ để xác định một cam kết có phải là cam kết bảo lãnh hay không

Từ đó có thể rút ra một số đặc điểm của bảo lãnh, cụ thể như sau:

- Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân:

Để nhận định biện pháp bảo đảm mang tính đối vật (vật quyền) hay đối nhân (trái quyền) phải dựa trên tiêu chí có hay không có tài sản được đưa

ra để đảm bảo và bên có quyền có quyền nào đối với tài sản dùng để đảm bảo hay không Bảo đảm đối nhân là bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) được quyền yêu cầu đối với chính bên cam kết thực hiện nghĩa vụ thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên bảo lãnh) chứ không được quyền ưu tiên thu nợ từ một tài sản cụ thể nào của bên có nghĩa vụ Khác với các biện pháp bảo đảm đối vật là bên bảo đảm trao cho bên có quyền (bên nhận bảo đảm) quyền đối với tài sản bảo đảm và quyền ưu tiên thu nợ từ tài sản bảo đảm, cho

dù tài sản đó đang nằm trong tay ai và tình trạng thực tế như thế nào

Các biện pháp bảo đảm của Bộ luật Dân sự Pháp cũng được thiết kế theo triết lý trái quyền và vật quyền và được chia thành hai loại là vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo đảm Trong đó biện pháp bảo lãnh tiêu biểu cho loại trái quyền bảo đảm - bảo đảm theo đó một trái quyền được tăng cường bởi một trái quyền khác Tuy nhiên Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 hiện nay không có sự phân định rõ ràng về biện pháp bảo đảm đối vật và đối nhân Đối với hình thức cầm cố, thế chấp tài sản, một số quyền đối với tài sản của bên

có nghĩa vụ (bên cầm cố, thế chấp) được tạm thời chuyển giao cho bên có quyền (bên nhận cầm cố, thế chấp, ví dụ như: bên có quyền tạm thời nắm giữ nguyền chiếm hữu, quyền sử lý tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ để thu hồi nợ Do đó, về bản chất hình thức cầm cố, thế chấp là một biện pháp bảo đảm đối vật Ngược lại, trong hình thức bảo lãnh, bên có quyền (bên nhận bảo

lãnh) không được trao bất cứ quyền nào đối với bất kỳ tài sản nào của bên bảo lãnh nhưng bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Xét dưới góc độ này, hình thức bảo lãnh theo quy định của Pháp luật Việt Nam là biện pháp bảo đảm đối nhân

- Nghĩa vụ theo bảo lãnh là nghĩa vụ thứ cấp theo nghĩa vụ của bên được bảo lãnh

Trong lĩnh vực luật học trên thế giới, nghĩa vụ nói chung và nghĩa vụ theo hợp đồng nói riêng được phân làm nhiều loại và theo các tiêu chí khác nhau Trong đó có sự phân loại nghĩa vụ thành nghĩa vụ chính (primary obligation) và nghĩa vụ thứ cấp (secondary obligation) Nghĩa vụ chính là nghĩa

vụ phải được thực hiện vì đó chính là mục đích chính của hợp đồng, có nghĩa

là hợp đồng được các bên tạo ra để thực hiện nghĩa vụ đó và nghĩa vụ chính phải được thực hiện trước nhất [5] Trong khi đó nghĩa vụ thứ cấp là nghĩa vụ phái sinh từ nghĩa vụ chính, xuất hiện khi nghĩa vụ chính không được thực hiện

Theo thực tiễn và quy định của rất nhiều quốc gia trên thế giới, đặc điểm cơ bản của hình thức bảo lãnh đó là bảo lãnh là nghĩa vụ thứ cấp, lệ thuộc theo nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, theo đó bên bảo lãnh không có nghĩa vụ gì trừ khi nghĩa vụ chính của bên được bảo lãnh không được thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ Theo quy định của hệ thống luật Anh Mỹ (common law) khi bên có nghĩa vụ vi phạm trong việc thực thi nghĩa vụ thì bên có quyền được quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ [35]

Theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005, Bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) có quyền trực tiếp yêu cầu đối với bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi nghĩa vụ bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ Nói cách khác là nghĩa vụ bảo lãnh sẽ không tồn tại nếu nghĩa vụ được bảo lãnh đã chấm dứt hoặc không tồn tại Hơn nữa phạm vi bảo lãnh trong mọi trường hợp nằm trong phạm vi và tối

đa không quá nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, nếu bên được bảo lãnh có sự miễn, giảm thì nghĩa vụ của bên bảo lãnh cũng sẽ được miễn, giảm tương ứng

- Nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao

Một trong những nghĩa vụ cơ bản của bên bảo lãnh là thực hiện nghĩa

vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ Ở đây có sự thực hiện nghĩa vụ thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, cho nên các nguyên tắc trong việc chuyển giao nghĩa vụ sẽ được áp dụng để điều chỉnh hoạt động này Theo quy định về việc chuyển giao nghĩa

vụ tại Điều 315 Bộ luật Dân sự: "Bên có nghĩa vụ có thể chuyển giao nghĩa

vụ dân sự cho người thế nghĩa vụ nếu được bên có quyền đồng ý, trừ trường hợp nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của bên có nghĩa vụ hoặc pháp luật có quy định không được chuyển giao nghĩa vụ" [27], thì những nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của người có nghĩa vụ hoặc pháp luật quy định không được chuyển giao thì không được phép chuyển giao cho người khác, nói cách khác

là những nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của người có nghĩa vụ thì không thể được bên thứ ba bảo lãnh

- Phạm vi bảo lãnh có thể là toàn bộ hoặc một phần nghĩa vụ

Đối với vấn đề phạm vi bảo lãnh, pháp luật của hầu hết các nước đều cho phép các bên thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh Theo Bộ luật Dân sự Pháp, các bên tham gia giao dịch bảo lãnh có thể thỏa thuận về việc bảo lãnh đối với tất cả các khoản nợ của con nợ hoặc chỉ bảo lãnh đối với một hoặc một số khoản nợ cụ thể, bảo lãnh có giới hạn hoặc không giới hạn mức trần mà người bảo lãnh phải trả trong trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ

Theo Bộ luật Dân sự 2005: "Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh" [27, Điều 363], với việc quy định cho bên bảo bảo lãnh cam kết, xác định xác định phạm vi của bảo lãnh sẽ tạo cho bên bảo lãnh thể hiện sự tự nguyện, độc lập, tự do thỏa thuận

khi tham gia giao dịch bảo lãnh Bên cạnh đó, quy định này còn bảo đảm quyền lợi cho bên bảo lãnh, qua đó có thể xác định mức giới hạn trách nhiệm của bên bảo lãnh và tạo sự linh hoạt cho bên có nghĩa vụ khi đề nghị bên thứ

ba bảo lãnh Trong trường hợp tại cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh xác định bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh thì trường hợp này có thể hiểu

là bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ của bên được bảo lãnh Điều này được xuất phát

từ nguyên lý nghĩa vụ của bên bảo lãnh là nghĩa vụ thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, do đó, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đúng bằng nghĩa vụ của bên bảo lãnh Trong trường hợp bên được bảo lãnh xác định rõ giới hạn phần nghĩa vụ của mình theo thỏa thuận bảo lãnh thì nghĩa vụ của bên bảo lãnh được xác định theo như đã thỏa thuận, cam kết Việc xác định rõ phạm vi bảo lãnh sẽ bảo đảm xác định chính xác phạm vi nghĩa vụ mà bên bảo lãnh phải thực hiện Từ đó, có thể tạo ra khả năng tách biệt giữa nghĩa vụ của bên bảo lãnh và nghĩa vụ mà khi bên được bảo lãnh vi phạm sẽ làm phát sinh nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh

Qua những trình bày ở trên, ta có thể tóm lại một số nội dung như sau: + Bảo lãnh là một hợp đồng hình thành dựa trên sự thỏa thuận về ý chí giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh chứ không phải là hành vi cam kết đơn phương của bên bảo lãnh

+ Về nguyên tắc, trong quan hệ bảo lãnh luôn có sự tham gia của ba loại chủ thể là bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh

+ Đó là một hợp đồng phái sinh từ hợp đồng chính ký kết giữa người được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) và người thụ hưởng (bên có quyền)

Do tính chất lệ thuộc của hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng chính mà nghĩa vụ bảo lãnh được xem là một nghĩa vụ phụ còn nghĩa vụ của bên được bảo lãnh theo hợp đồng chính là nghĩa vụ chính, nhưng điều đó không có nghĩa là trong mọi trường hợp hợp đồng bảo lãnh luôn là hợp đồng phụ Trong quan hệ làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh thì bên bảo lãnh là người

thứ ba; nhưng với hợp đồng bảo lãnh lại là một hợp đồng độc lập ngay cả khi nghĩa vụ bảo lãnh đồng thời được xác lập trong hợp đồng chính thì bảo lãnh vẫn luôn là một giao dịch độc lập giữa người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh, còn người được bảo lãnh không nhất thiết buộc phải có một vai trò gì trong đó Như vậy, hợp đồng bảo lãnh có tính độc lập về chủ thể nên không thể xem là hợp đồng phụ của hợp đồng chính

Tại Việt Nam, theo quy định tại khoản 1 Điều 15 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa

vụ được bảo đảm, khi hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà hợp đồng này đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) thì hợp đồng bảo lãnh không chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Trên tinh thần này, nếu hợp đồng chính đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, hợp đồng bảo lãnh vẫn có hiệu lực cho dù hợp đồng vay bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác [40] Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam các bên có thể thỏa thuận về việc người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Quan hệ bảo lãnh đều được hiểu là phát sinh trên thỏa thuận cơ sở của người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh, nghĩa là nó không phát sinh mang tính đơn phương của riêng bên bảo lãnh nhưng nó cũng mang tính độc lập nhất định đối với thỏa thuận cơ sở

1.2 BẢO LÃNH THANH TOÁN CỦA NGÂN HÀNG

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm bảo lãnh thanh toán

Theo Điều 3 Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng, Bảo lãnh thanh toán là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn

Bảo lãnh thanh toán thường được sử dụng nhiều nhất trong các giao dịch thương mại, mua bán hàng hóa, dịch vụ theo đó ngân hàng sẽ thực hiện thanh toán thay đến hạn thanh toán trong hợp đồng nếu bên mua hàng/bên sử dụng dịch vụ không thanh toán/thanh toán không đủ tiền hàng, tiền/phí sử

dụng dịch vụ cho bên bán hàng, bên cung cấp dịch vụ Ngày nay bảo lãnh

thanh toán của ngân hàng ngày càng phát triển mạnh mẽ và được các chủ thể kinh doanh sử dụng rất phổ biến Sở dĩ bảo lãnh thanh toán ngân hàng phát triển mạnh mẽ là do hoạt động mua bán, xuất nhập khẩu hàng hóa của Việt Nam ngày càng đi lên, phát triển mạnh mẽ, dẫn đến nhu cầu sử dụng hình thức bảo đảm là bảo lãnh thanh toán của doanh nghiệp trong 5 năm trở lại đây

có sự gia tăng đáng kể Bên cạnh nhu cầu thực tế, bảo lãnh thanh toán ngân hàng còn có những đặc điểm rất riêng biệt, nổi trội so với hình thức bảo lãnh nghĩa vụ dân sự thông thường, cụ thể:

Thứ nhất, bảo lãnh thanh toán của ngân hàng có một số đặc tính hết

sức quan trọng đó là tính độc lập với hợp đồng Mặc dù mục đích của bảo lãnh thanh toán là bồi hoàn cho người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện nghĩa vụ thanh toán của người được bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng nhưng việc thanh toán một bảo lãnh chỉ hoàn toàn căn cứ vào các điều khoản và các điều kiện như được quy định trong thư bảo lãnh và thanh toán không thể dựa vào những quyền kháng nghị có được từ quan hệ hợp đồng Như vậy, một khi các điều khoản và điều kiện của bảo lãnh được đáp ứng thì về mặt pháp lý, người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán tiền mà không cần thiết phải chứng minh các vi phạm của người được bảo lãnh mà chỉ cần lập chứng từ như yêu cầu của bảo lãnh Hơn nữa nghĩa vụ của bên bảo lãnh hoàn toàn được xác lập trên cơ sở cam kết giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, không nhất thiết phải gắn với với nghĩa vụ được bảo lãnh

Tuy nhiên, tính độc lập của bảo lãnh chỉ mang tính tương đối và phụ thuộc vào chính các điều kiện của bảo lãnh Nếu bảo lãnh quy định việc thanh toán thực hiện theo văn bản yêu cầu của người thụ hưởng thì người thụ hưởng

có quyền yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần một điều kiện nào, ngân hàng phát hành phải thanh toán và người được bảo lãnh

sẽ bồi hoàn lại cho ngân hàng phát hành thư bảo lãnh Mặt khác, nếu bảo lãnh yêu cầu một chứng từ như: Phán quyết của tòa án, một quyết định của trọng tài, văn bản của bên thứ ba xác nhận sự vi phạm của người được bảo lãnh hay văn bản của người được bảo lãnh thừa nhận sự vi phạm của mình thì tính độc lập của bảo lãnh ít nhiều bị giảm đi

Tính độc lập còn thể hiện ở trách nhiệm thanh toán của ngân hàng phát hành Trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với mối quan hệ giữa ngân hàng phát hành với người được bảo lãnh Nếu như chứng từ hoàn toàn phù hợp thì ngân hàng không thể từ chối thanh toán vì bất cứ lý do gì nảy sinh trong quan hệ giữa họ và người được bảo lãnh, những lý do như: Người được bảo lãnh phá sản, người được bảo lãnh vẫn còn nợ ngân hàng…

Thứ hai, bảo lãnh ngân hàng là hoạt động mang tính bảo đảm gián tiếp

đồng thời mang tính tín dụng trực tiếp Tính đảm bảo gián tiếp thể hiện ở việc sau khi kí kết hợp đồng bảo lãnh, bên bảo lãnh không ngay lập tức dùng vốn của mình để thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền mà trách nhiệm chính vẫn thuộc về người được bảo lãnh, chỉ khi nào người này không tự thực hiện được nghĩa vụ thì người bảo lãnh mới phải thực hiện thay Trong trường hợp này, khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay - như vậy quan hệ bảo lãnh đã chuyển thành quan hệ tín dụng trực tiếp giữa tổ chức tín dụng với khách hàng

Thứ ba, bảo lãnh thanh toán là loại hình bảo lãnh có thu phí, đây là

một trong những tiêu chí để phân biệt nó so với tính chất của bảo lãnh trong một số lĩnh vực khác như dân sự, hình sự Khi đứng ra bảo lãnh cho khách hàng thông qua việc phát hành cam kết bảo lãnh, tổ chức tín dụng có quyền thu phí ngay sau đó mà không phụ thuộc vào việc có phải thực hiện thay nghĩa vụ thanh toán hay không

Thứ tư, theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh thanh toán của ngân hàng là

giao dịch không thể đơn phương hủy ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh Đặc điểm này không thể chỉ được ghi nhận trong quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế và các quy tắc quốc

tế về bảo lãnh độc lập " là cam kết không hủy ngang, độc lập, kèm chứng từ

và ràng buộc khi phát hành " [43] mà còn được công nhận bởi luật quốc gia của nhiều nước trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng Tuy nhiên, đặc điểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nói chung và về bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật của các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế về bảo lãnh

Tính chất không thể hủy ngang của bảo lãnh thanh toán ngân hàng thể hiện ở chỗ, sau khi cam kết bảo lãnh hay thư cam kết đã được phát hành hợp

lệ bởi một tổ chức tín dụng, không một cơ quan nào (ví dụ như chủ tịch hội đồng quản trị hay tổng giám đốc hoặc giám đốc chi nhánh…) có thể lấy danh nghĩa đại diện cho tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh thanh toán để tuyên bố đơn phương hủy bỏ cam kết bảo lãnh này, trừ khi tuyên bố này được chấp nhận bởi người nhận bảo lãnh Nguyên tắc này đảm bảo cho người nhận bảo lãnh có thể yên tâm đòi tiền tổ chức tín dụng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa

vụ thanh toán được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa

vụ của họ, bằng cách xuất trình chứng cứ về việc người được bảo lãnh đã vi phạm về nghĩa vụ thanh toán đối với mình Nếu bảo lãnh ngân hàng nói chung

và bảo lãnh thanh toán nói riêng không có tính chất này, nghĩa là nếu bên bảo lãnh có thể đơn phương hủy ngang bất kỳ lúc nào theo ý của mình thì khi đó quyền lợi của người nhận bảo lãnh, cho dù của người có khả năng tài chính mạnh như tổ chức tín dụng, cũng sẽ trở thành vô nghĩa và không cần thiết

Thứ năm, bảo lãnh thanh toán là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa

trên chứng từ Tính chất chứng từ của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, khi tổ

chức tín dụng phát hành cam kết bảo lãnh ngân hàng (thư bảo lãnh ngân hàng) cũng như khi người nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu hay khi tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán của người bảo lãnh, các chủ thể này đều bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản Những văn bản này không những là bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện được quyền và nghĩa vụ pháp

lý của mình đối với phía bên kia Chẳng hạn khi người nhận bảo lãnh yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh, họ phải xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của cam kết bảo lãnh thì mới được trả tiền; ngược lại tổ chức tín dụng bảo lãnh cũng phải dựa vào văn bản bảo lãnh (là một loại chứng từ) do mình phát hành và đối chiếu với các chúng từ do người nhận bảo lãnh thiết lập và xuất trình để xác định việc đòi tiền của người nhận bảo lãnh có hợp lệ không và mình có phải trả tiền theo yêu cầu đó hay không Theo thông lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng, có ba loại chứng từ quan trọng nhất làm cơ sở cho các bên thực hiện giao dịch bảo lãnh thanh toán, đó là văn bản bảo lãnh (hợp đồng bảo lãnh - cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh); yêu cầu trả tiền (Demand for payment) và tuyên bố vi phạm (statement of default)

Người yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh ngân hàng phải ký hợp đồng với ngân hàng, trong đó nêu quyền và nghĩa vụ của bên yêu cầu và của ngân hàng đối với khả năng buộc phải ngân hàng một hạn mức nào đó theo thư bảo lãnh Trong trường hợp người được bảo lãnh không ngân hàng được các nghĩa vụ tài chính của mình hay thậm chí không muốn ngân hàng thì ngân hàng buộc phải ngân hàng số tiền đã bảo lãnh

1.2.2 Phân loại bảo lãnh thanh toán

Bảo lãnh thanh toán được phân loại căn cứ theo hình thức sử dụng:

- Bảo lãnh thanh toán có điều kiện:

Bảo lãnh thanh toán có điều kiện là loại bảo lãnh mà việc thanh toán các nghĩa vụ tài chính theo hợp đồng chỉ có thể được tiến hành khi người thụ

hưởng xuất trình kèm theo thư bảo lãnh một số chứng từ hay giấy chứng nhận được quy định trước Các yêu cầu văn bản ở mỗi bảo lãnh cũng khác nhau có thể là thư tín dụng dự phòng, xác nhận của một chuyên gia, tổ chức trọng tài

về việc vi phạm của người được bảo lãnh

Bảo lãnh này có ưu điểm đối với người xin bảo lãnh là tránh được việc giả dối, lạm dụng chứng từ hàng hóa hoặc việc khiếu nại không trung thực của người thụ hưởng

Nhưng lại có nhược điểm đối với người thụ hưởng đó là sự chậm trễ trong việc trả tiền bảo lãnh ngân hàng cho người thụ hưởng khi có yêu cầu của người này, không đảm bảo lợi ích cho người thụ hưởng

- Bảo lãnh thanh toán vô điều kiện:

Bảo lãnh vô điều kiện là loại bảo lãnh mà việc ngân hàng sẽ được thực hiện ngay khi ngân hàng nhận được yêu cầu đầu tiên bằng văn bản của người thụ hưởng thông báo rằng người được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng Yêu cầu này được coi như một mệnh lệnh ngân hàng đơn giản không đòi hỏi phải có chứng từ kèm theo [43]

Bảo lãnh này có ưu điểm đối với người thụ hưởng đó là đảm bảo tuyệt đối quyền lợi Nhưng rất bất lợi cho người mở bảo lãnh khi có sự lạm dụng bảo lãnh qua những yêu cầu không trung thực của người thụ hưởng

1.2.3 Chức năng của bảo lãnh thanh toán

Với những đặc tính nổi trội và sự ưu việt vốn có, công dụng của bảo

lãnh thanh toán được thể hiện qua ba chức năng chính sau:

- Chức năng bảo đảm, hạn chế rủi ro:

Có thể khẳng định đây là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh thanh toán trong việc đảm bảo chắc chắn cho quyền lợi của người thụ hưởng

sẽ luôn nhận được khoản bồi thường do hành vi không thực hiện nghĩa vụ thanh toán của người có nghĩa vụ gây ra

- Chức năng tài trợ:

Trong một số trường hợp đặc biệt đòi hỏi bên tiến hành phải thực hiện công việc trong thời gian dài, với số vốn đầu tư lớn điều này đồng nghĩa với nguy cơ xảy ra rủi ro là rất lớn và khả năng thu hồi vốn chậm Để đảm bảo nhu cầu tài chính họ sẽ tìm đến các ngân hàng yêu cầu đứng ra bảo lãnh ngân hàng cho mình Trong các giao dịch mua bán ngoại thương, bảo lãnh thanh toán của ngân hàng luôn được xem như tấm Giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm Với vai trò như vậy, bảo lãnh ngân hàng đã trở thành công cụ tài trợ có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch

về vốn, các giao dịch kinh doanh, đặc biệt là các giao dịch mua bán ngoại thương

- Chức năng đốc thúc thực hiện ngân hàng theo hợp đồng:

Trong thời hạn bảo lãnh, một mặt khách hàng luôn phải chịu sự kiểm tra giám sát của bên bảo lãnh, mặt khác luôn phải chịu áp lực của việc bồi hoàn bảo lãnh trong trường hợp họ vi phạm và đã được bên bảo lãnh đứng ra thực hiện thay nghĩa vụ

1.3 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

1.3.1 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động áp dụng pháp luật

Trong các sách báo pháp lý của Việt Nam, khái niệm áp dụng pháp luật được đề cập đến trong nhiều tác phẩm với nội dụng có những điểm tương đồng, trên cơ sở đó có thể khái quát như sau: Áp dụng pháp luật là hoạt động

có tính tổ chức, quyền lực nhà nước, do các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền theo quy định của pháp luật tiến hành căn cứ vào những quy định của pháp luật để tạo ra các quyết định làm phát sinh, thay đổi, đình chỉ hoặc chấm dứt những quan hệ pháp luật cụ thể [42]

Từ khái niệm như trên, áp dụng pháp luật bao gồm các đặc điểm như sau:

Thứ nhất, áp dụng pháp luật là hoạt động có tính tổ chức, quyền lực

nhà nước

Điều này được thể hiện qua chủ thể tiến hành, trình tự, thủ tục tiến hành hoạt động áp dụng pháp luật bảo lãnh thanh toán và quá trình áp dụng pháp luật, cụ thể:

+ Hoạt động áp dụng pháp luật bảo lãnh thanh toán do các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền theo quy định của pháp luật tiến hành và mỗi chủ thể đó cũng chỉ được phép áp dụng pháp luật trong một phạm vi nhất định theo quy định của pháp luật Ví dụ như chỉ có tòa án mới có thẩm quyền xét xử

để xét xử các tranh chấp giữa các bên khi nhận được đơn khởi kiện hoặc chỉ có các cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét cấp các loại giấy phép kinh doanh, hoạt động cho các tổ chức, cá nhân thực hiện một số hoạt động nhất định

+ Trong quá trình áp dụng pháp luật, chủ thể có thẩm quyền áp dụng có thể nhân danh quyền lực nhà nước, sử dụng quyền lực nhà nước để ban hành những mệnh lệnh, quyết định có giá trị bắt buộc phải tôn trọng hoặc thực hiện đối với các tổ chức và cá nhân có liên quan Các mệnh lệnh, quyết định này không phụ thuộc vào ý chí của chủ thể là đối tượng áp dụng, tuy nhiên ý chí đơn phương của chủ thể có thẩm quyền không thể là ý chí cá nhân, tùy tiện

mà phải là ý chí được xây dựng trên cơ sở pháp luật, căn cứ vào pháp luật và phù hợp với pháp luật

+ Áp dụng pháp luật là hoạt động có tính tổ chức rất cao vì nó vừa là hình thức thực hiện pháp luật vừa là hình thức nhà nước tổ chức cho các chủ thể thực hiện các quy định pháp luật Vì vậy hoạt động này pháp được tiến hành theo những điều kiện, trình tự, thủ tục rất chặt chẽ do pháp luật quy định Trình tự, thủ tục này thường khác nhau trong các trường hợp pháp luật khác nhau tùy theo quy định cụ thể của pháp luật, tính chất vụ việc Ví dụ như trình tự cấp giấy phép hoạt động cho doanh nghiệp sẽ không giống như trình

tự giải quyết tranh chấp liên quan đến giao dịch của doanh nghiệp đó

Thứ hai, áp dụng pháp luật là hoạt động điều chỉnh cá biệt, cụ thể đối

với các quan hệ xã hội hay là hoạt động nhằm cá biệt hóa các quy định pháp luật vào những trường hợp cụ thể, đối với các cá nhân, tổ chức cụ thể

Hoạt động áp dụng pháp luật được tiến hành trong các trường hợp sau: + Khi quyền và nghĩa vụ cụ thể của các chủ thể tham gia giao dịch pháp lý không mặc nhiên pháp sinh nếu thiếu sự can thiệp của nhà nước

Ví dụ như trong Luật các tổ chức tín dụng 2010 quy định các tổ chức tín dụng được thực hiện các hoạt động cấp tín dụng, trong đó bao gồm cả bảo lãnh thanh toán nhưng các tổ chức tín dụng chỉ được quyền thực hiện nghiệp

vụ bảo lãnh thanh toán nếu thực hiện xin phép và được chấp thuận bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền là Ngân hàng nhà nước

+ Khi xảy ra tranh chấp về quyền chủ thể và nghĩa vụ pháp lý giữa các chủ thể mà các bên không tự giải quyết được

+ Khi cần áp dụng các biện pháp cưỡng chế nhà nước đối với các chủ thể vi phạm quy định pháp luật

+ Khi cần kiểm tra, giám sát việc thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể trong một số quan hệ pháp luật nhất định theo quy định của pháp luật

1.3.2 Quy trình áp dụng pháp luật

Quy trình áp dụng pháp luật là trình tự, thủ tục tiến hành các hoạt động có mối liên hệ hữu cơ, thống nhất với nhau do các chủ thể có quyền thực hiện nhằm thực hiện hóa nội dung các quy định pháp luật trong đời sống khi giải quyết các vụ việc pháp lý cụ thể [42]

Quy trình áp dụng pháp luật có các đặc điểm cơ bản sau:

- Quy trình áp dụng pháp luật do pháp luật quy định:

Áp dụng pháp luật là một hoạt động mang tính quyền lực nhà nước Tòa bộ các hoạt động, các bước (giai đoạn) của quy trình áp dụng pháp luật

do pháp luật quy định Các hoạt động trong quá trình áp dụng pháp luật có mối quan hệ chặt chẽ, thống nhất với nhau Điều đó đòi hỏi có chủ thể có

thẩm quyền áp dụng pháp luật chỉ được thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình trong khuôn khổ quy định của pháp luật, các chủ thể khác có liên quan đến việc áp dụng pháp luật cũng không thể tùy tiện tiến hành các hoạt động trái hoặc không được pháp luật cho phép [5]

- Quy trình áp dụng pháp luật chịu sự điều chỉnh của nội dung và tính chất của vụ việc cần giải quyết

Khi áp dụng pháp luật, chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được nội dung và tính chất của vụ việc cần giải quyết rồi trên cơ sở đó mới có thể lựa chọn đúng quy trình cần tiến hành Nghĩa là không thể tùy tiện lấy thủ tục áp dụng dụng pháp luật trong lĩnh vực này để tiến hành cho lĩnh vực khác

- Tham gia quy trình áp dụng pháp luật luôn có một chủ thể nhân danh nhà nước được được phép sử dụng quyền lực nhà nước để tiến hành hoạt động áp dụng pháp luật

Thực chất của áp dụng pháp luật là quá trình thể chế hóa quyền lực nhà nước để điều chỉnh sự kiện cụ thể Chính vì thế, tham gia quy trình áp dụng pháp luật luôn luôn có mặt chủ thể nhân danh nhà nước hoặc được phép sử dụng quyền lực nhà nước trực tiếp tiến hành và có quyền đưa ra quyết định trong quá trình áp dụng pháp luật để giải quyết vụ việc cụ thể Chủ thể đó chủ yếu là các cơ quan, tổ chức nhà nước hoặc các cá thể do các cơ quan, tổ chức được nhà nước cho phép hoặc trao quyền tiến hành [42]

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Trong chương 1, luận văn đã trình bày tổng quan một số vấn đề lý luận

về bảo lãnh và bảo lãnh ngân hàng và áp dụng pháp luật nói chung Bên cạnh các khái niệm, đặc điểm pháp lý cơ bản của hoạt động bảo lãnh thanh toán chương này cũng đề cập đến một số vấn đề cơ bản của vấn đề áp dụng pháp luật Trong đó, áp dụng pháp luật là hoạt động có tính tổ chức, quyền lực nhà nước do các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền theo quy định của

pháp luật tiến hành nhằm điều chỉnh đối với các quan hệ pháp luật cá biệt hoặc cá biệt hóa các quy định pháp luật vào những trường hợp cụ thể, đối với các cá nhân, tổ chức cụ thể tham gia vào giao dịch Những nội dung đề cập tại chương 1 là cơ sở nhận thức có tính nền tảng để từ đó luận văn sẽ đi sâu phân tích thực tiễn triển khai hoạt động bảo lãnh thanh toán và áp dụng pháp luật bảo lãnh thanh toán tại một ngân hàng thương mại cụ thể - Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội ở chương tiếp theo và đề ra các giải pháp phát triển hoạt động bảo lãnh tại ngân hàng này

Chương 2

HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH THANH TOÁN

VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI

2.1 TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH THANH TOÁN CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI

2.1.1 Tình hình triển khai hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội (MB)

Từ năm 2005 đến nay, nghiệp vụ bảo lãnh đã được quan tâm chú trọng phát triển và trở thành nghiệp vụ kinh doanh thu dịch vụ chính của ngân hàng thương mại nói chung và MB nói riêng Doanh số bảo lãnh thanh toán không ngừng tăng với chất lượng được nâng cao, đối tượng khách hàng có nhu cầu bảo lãnh cũng tăng nhanh chóng Bên cạnh việc thúc đẩy dịch vụ bảo lãnh thanh toán cho khách hàng, MB còn có thể sử dụng khoản vốn phát sinh

từ tài khoản ký quỹ của khách hàng, tạo điệu kiện tăng hiệu quả sử dụng vốn của ngân hàng

tỷ giá báo cáo MB sử dụng tại thời điểm cuối mỗi năm

Bảng 2.1: Số dư bảo lãnh thanh toán từ năm 2008 - 2011

Đơn vị tính: triệu đồng

2008 2009 2010 2011

Số dư bảo lãnh thanh toán 299.613 419.339 2.934.622 4.898.360

Số dư bảo lãnh thanh toán trong nước 203.737 255.797 1.702.081 2.547.147

Số dư bảo lãnh thanh toán nước ngoài 95.876 163.542 1.232.541 2.351.213

Nguồn: Báo cáo tài chính của MB năm 2008, 2009, 2010 và 2011

Biểu đồ 2.2: Số dư và cơ cấu bảo lãnh từ năm 2005 - 2008

Biểu đồ 2.1: Số dư và cơ cấu bảo lãnh từ năm 2005 - 2008

Nguồn: Báo cáo tài chính của MB năm 2008, 2009, 2010 và 2011

Số liệu về số dư bảo lãnh vào thời điểm cuối năm 2008, 2009 và 2010,

2011 cho thấy hoạt động bảo lãnh tại MB có sự tăng trưởng qua các năm và năm sau đều cao hơn năm trước Tại thời điểm cuối năm 2008, số dư bảo lãnh thanh toán là 299.613 triệu đồng, đến cuối năm 2009 đã tăng xấp xỉ gấp đôi là 419.339 triệu đồng và tiếp tục tăng trưởng theo đà này trong các năm 2010,

2011, tương ứng là 2155, 4.898.360 triệu đồng Tương ứng với đó, số dư bảo lãnh trong nước cũng như bảo lãnh nước ngoài liên tục có sự gia tăng theo từng năm

Số dư bảo lãnh trong nước đã tăng từ 203.737 triệu đồng vào cuối năm 2008

lên đến 2.547147 triệu đồng cuối năm 2011, tăng hơn 12 lần sau 4 năm Cùng với đó, số dư bảo lãnh nước ngoài cũng tăng từ 75.040 triệu đồng tại thời điểm cuối năm 2008 lên 163.542 triệu đồng vào cuối năm 2009, 1.261.888 triệu cuối năm 2010 và đến cuối năm 2011 đã đạt 2.351.213 triệu đồng

Về cơ cấu, bảo lãnh trong nước vẫn chiếm tỷ trọng cao, từ 50% - 65% tổng số dư bảo lãnh, phần còn lại là bảo lãnh nước ngoài Tuy nhiên trong thời gian 4 năm vừa qua, tỷ trọng bảo lãnh nước ngoài liên tục gia tăng, từ 32% vào cuối năm 2008 lên 39% vào cuối năm 2009 và đạt 48% vào cuối năm 2011

Có thể thấy hoạt động bảo lãnh thanh toán cũng như uy tín trên thị trường của MB không ngừng tăng lên và củng cố Các doanh nghiệp tại Việt Nam và quốc tế đã và đang đánh giá cao về uy tín cũng như về chất lượng dịch vụ bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh toán nói riêng của MB

 Về nguồn thu từ phí bảo lãnh

Phí bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh toán nói riêng là một trong những nguồn thu quan trọng của MB trong nhóm doanh thu dịch vụ và góp phần đa dạng hóa cơ cấu doanh thu Trong những năm gần đây, nguồn thu này ngày càng được ngân hàng này quan tâm bên cạnh nguồn thu từ lãi của hoạt động cho vay truyền thống

Bảng 2.2: Doanh thu phí bảo lãnh từ năm 2008 - 2011

Đơn vị tính: triệu đồng

2008 2009 2010 2011

Doanh thu từ hoạt động bảo lãnh 76.191 110.718 208.622 373.347 Doanh thu từ hoạt động bảo lãnh thanh toán 6.154 7.750 60.500 141.872

Tỷ trọng doanh thu phí bảo lãnh thanh toán

trong doanh thu phí bảo lãnh

8% 7% 29% 38%

Nguồn: Báo cáo tài chính của MB năm 2008, 2009, 2010 và 2011

Biểu đồ 2.2: Tỷ trọng doanh thu phí bảo lãnh thanh toán

trong tổng doanh thu phí dịch vụ bảo lãnh ngân hàng

Nguồn: Báo cáo tổng kết của MB năm 2005, 2006, 2007 và 2008

Từ các số liệu trên cho thấy từ năm 2008 đến năm 2011 doanh thu từ phí của hoạt động bảo lãnh có sự gia tăng liên tục qua các năm, cả về giá trị lẫn tỷ trọng trong doanh thu phí dịch vụ Năm 2008, doanh thu từ phí bảo lãnh chỉ có 76.191 triệu đồng, đến năm 2009 đã tăng lên 110.718 triệu đồng và đạt doanh thu gấp hai và 3 lần trong hai năm tiếp theo, với doanh thu tương ứng

Trên cơ sở những thành tựu và kết quả đạt được trong quá trình triển khai hoạt động bảo lãnh thanh toán trong những năm vừa qua, có thể thấy rõ vai trò của hoạt động này trong hoạt động chung của ngân hàng, cụ thể:

- Hoạt động bảo lãnh thanh toán góp phần nâng cao lợi nhuận cho ngân hàng Việc cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh toán là một trong các dịch vụ đem lại lợi ích trực tiếp cho MB thông qua phí bảo lãnh Khác với các dịch vụ tín dụng khác, MB không phải bỏ ra chi phí đầu vào cho các khoản bảo lãnh thanh toán mà vẫn thu được phí bảo lãnh từ khách hàng (nếu không xảy ra rủi ro trong quá trình bảo lãnh) Phí bảo lãnh đóng góp vào lợi nhuận một khoản không nhỏ, chiếm tỷ lệ khá lớn trong tổng phí dịch vụ của MB hiện nay Ngoài ra các khoản

ký quỹ của khách hàng (hiện nay tối thiểu là giá trị món bảo lãnh) cũng là nguồn vốn quan trọng mà MB có thể tận dụng để quay vòng cho các hoạt động khác

- Ngoài việc đem lại một khoản thu nhập thì nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng còn góp phần không nhỏ trong việc mở rộng quan hệ của MB với khách hàng Đội ngũ cán bộ ngân hàng trực tiếp hoặc gián tiếp tham gia quá trình cấp bảo lãnh thanh toán cho khách hàng có trình độ không ngừng nâng cao, quy trình thẩm định hồ sơ tiện lợi, nhanh chóng và an toàn đã tạo niềm tin cho khách hàng và thu hút khách hàng sử dụng các dịch vụ tín dụng tại MB và cả các khách hàng mới

- Hơn nữa, bằng việc thực hiện đầy đủ, nghiêm túc các nghĩa vụ đã cam kết, bảo lãnh góp phần nâng cao uy tín và tăng cường quan hệ của MB trên thị trường đặc biệt là thị trường quốc tế Thông qua bảo lãnh ngân hàng tạo được thế mạnh, uy tín giúp tăng khách hàng và lợi nhuận

2.1.2 Quy định nội bộ của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội về hoạt động bảo lãnh thanh toán

Thừa kế những quy phạm pháp luật của Việt Nam liên quan đến bảo lãnh Ngân hàng, MB đã dự thảo và ban hành Quy chế nội bộ về hoạt động bảo lãnh kèm theo Quyết định số 9391/NHQĐ-HS ngày 03/07/2005 Quy chế

bảo lãnh của MB là một bộ cẩm nang hướng dẫn về quy trình cung ứng dịch

vụ bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh toán nói riêng của MB cho Khách hàng, bắt đầu từ khâu nhận yêu cầu bảo lãnh, đến khâu xem xét thẩm định khách hàng và tiến hành phát hành bảo lãnh cho nhu cầu bảo lãnh của mọi đối tượng khách hàng và xử lý trong trường hợp phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng

Mục đích của việc ban hành hướng dẫn nghiệp vụ của MB, đó là:

- Giúp quá trình cấp bảo lãnh diễn ra một cách thống nhất, khoa học, phòng ngừa hạn chế rủi ro và không ngừng nâng cao chất lượng bảo lãnh

- Đảm bảo tính thống nhất trong việc thực hiện nghiệp vụ về bảo lãnh trong toàn hệ thống Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội vừa nâng cao tính chuyên nghiệp, vừa thỏa mãn tốt các nhu cầu của khách hàng khi tham gia quan hệ bảo lãnh với ngân hàng

Sau đây xin trình bày điểm chính trong quy định nội bộ về hoạt động bảo lãnh của Ngân hàng thương mại cố phần Quân đội:

Toàn bộ quy trình bảo lãnh thanh toán của MB được chia làm bốn giai đoạn:

- Giai đoạn 1: Thẩm định và xét duyệt phương án bảo lãnh;

- Giai đoạn 2: Hoàn thiện hồ sơ, ký hợp đồng bảo lãnh;

- Giai đoạn 3: Phát hành thư bảo lãnh;

- Giai đoạn 4: Theo dõi bảo lãnh

Bước 1: tiếp nhận hồ sơ

a Tùy theo nhu cầu từng khách hàng, ngân hàng sẽ hướng dẫn khách hàng chuẩn bị các giấy tờ cần thiết theo quy định của ngân hàng đồng thời iểm tra tính đầy đủ và tính pháp lý của hồ sơ Thông thường bộ hồ sơ bảo lãnh bao gồm các giấy tờ sau:

- Giấy đề nghị phát hành bảo lãnh thanh toán

- Các tài liệu chứng minh năng lực pháp lý của khách hàng: Đối với khách hàng cá nhân là Chứng minh thư nhân dân Đối với khách hàng doanh nghiệp thì xuất trình quyết định thành lập doanh nghiệp, giấy đăng ký hoạt động doanh nghiệp, điều lệ doanh nghiệp, các tài liệu khác liên quan đến tổ chức/hoạt động/điều hành doanh nghiệp…

- Các tài liệu chứng minh khả năng tài chính của khách hàng: bảng cân đối kế toán, báo cáo kết quả kinh doanh, báo cáo lưu chuyển tiền tệ…

- Các tài liệu liên quan đến giao dịch được yêu cầu bảo lãnh thanh toán: hợp đồng mua bán/xuất nhập khẩu hàng hóa, dịch vụ; giấy phép xuất nhập khẩu, phương án sản xuất kinh doanh

- Các tài liệu liên quan đến việc bảo đảm cho việc phát hành bảo lãnh như: giấy tờ thế chấp, cầm cố tài sản, bảo lãnh của bên thứ ba…

b Sau khi tiếp nhận hồ sơ của khách hàng, ngân hàng trên cơ sở kiểm tra hồ sơ và mục đích đề nghị cấp bảo lãnh, phân tích thẩm định khách hàng

và phương án, dự án đề nghị ngân hàng cấp bảo lãnh; thẩm định biện pháp bảo đảm cho khoản bảo lãnh Trường hợp xét thấy khách hàng không đủ điều kiện cấp bảo lãnh hoặc phương án cấp bảo lãnh không hiệu quả, ngân hàng sẽ xem xét về việc cấp hay từ chối cấp bảo lãnh cho khách hàng

Đây là bước vô cùng quan trọng trong quy trình bảo lãnh vì nó ảnh hưởng đến hiệu quả của nghiệp vụ bảo lãnh Nếu việc thẩm định không tốt thì ngân hàng có thể gặp rủi ro trong quá trình thực hiện bảo lãnh thanh toán

c Trong quá trình thẩm định khách hàng và phương án cấp bảo lãnh thanh toán, ngân hàng đồng thời đánh giá tính hợp pháp của các biện pháp bảo đảm của khách hàng (cầm cố thế chấp tài sản thuộc sở hữu của bên yêu cầu cấp bảo lãnh, bảo lãnh của bên thứ ba) và định giá giá trị tài sản bảo đảm

Bước 2: Hoàn thiện hồ sơ, ký hợp đồng bảo lãnh

Sau khi thực hiện xong bước một và quyết định cấp bảo lãnh thanh toán cho khách hàng, ngân hàng thông báo cho khách hàng về các điều kiện

cấp bảo lãnh đã phê duyệt, soạn thảo, thực hiện các thủ tục ký kết hợp đồng

và các văn bản có liên quan theo nội dung đã được phê duyệt và bảo đảm các chữ ký trên hợp đồng phải là của người có thẩm quyền ký kết theo quy định của pháp luật

Trong giai đoạn này, ngân hàng tiến hành thu thập, bổ sung những tài liệu, thông tin còn thiếu cần thiết cho việc thực hiện các thủ tục cấp bảo lãnh thanh toán theo quy định của ngân hàng

Về việc ký kết hợp đồng bảo lãnh, thông thường hiện nay MB đang thực hiện theo hướng ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh thanh toán giữa MB và khách hàng, trên cơ sở đó phát hành thư bảo lãnh thanh toán cho người thụ hưởng

Hợp đồng cấp bảo lãnh thanh toán giữa MB và khách hàng: văn bản này có ý nghĩa quyết định hiệu quả của bảo lãnh thanh toán, nó phải thể hiện được những lợi ích, quyền lợi cụ thể của ngân hàng khi thực hiện giao dịch cấp bảo lãnh cho khách hàng Nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh (theo mẫu hiện hành của MB) bao gồm các nội dung chủ yếu sau:

- Các bên tham gia: ngân hàng (với tư cách bên bảo lãnh) và khách hàng (với tư cách bên được bảo lãnh);

- Nội dung bảo lãnh thanh toán:

+ Phạm vi bảo lãnh (bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ thanh toán của bên được bảo lãnh với bên thụ hưởng); thông thường phạm vi bảo lãnh được quy định ra một số tiền bảo lãnh cụ thể: "Số tiền bảo lãnh không vượt quá…" Số tiền bảo lãnh thường được quy định theo mức tối đa và xác định dựa trên giá trị thanh toán của hợp đồng gốc Số tiền bảo lãnh phải được ghi chính xác theo giá trị tuyệt đối, tránh trường hợp thay đổi giá trị hợp đồng gốc sau khi đã phát hành bảo lãnh Khi có biến cố xảy ra người thụ hưởng không có quyền đòi bồi thường nhiều hơn số tiền này cho dù thiệt hại lớn hơn rất nhiều

+ Thời hạn bảo lãnh: thời hạn bảo lãnh cần phải quy định rõ ngày bắt đầu đến ngày hết hạn Ngày bắt đầu hiệu lực của bảo lãnh có thể là ngày ký

hợp đồng này/ngày phát hành thư bảo lãnh hoặc một ngày gắn với một sự kiện được quy định phát sinh bảo lãnh Ngày chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh thường được quy định sớm hơn hoặc trùng với thời điểm chấm dứt nghĩa vụ thanh toán của bên được bảo lãnh với bên thụ hưởng theo hợp đồng gốc đã ký giữa hai bên

+ Mục đích bảo lãnh: mỗi bảo lãnh đều có một mục đích khác nhau do bản chất giao dịch trong hợp đồng gốc quy định và thường thể hiện ngay ở tên gọi của nó Tuy nhiên mục đích của bảo lãnh thanh toán ngân hàng là thanh toán một số tiền nhất định từ hợp đồng gốc nếu bên có nghĩa vụ không thanh toán hoặc thanh toán không đầy đủ

- Phí bảo lãnh: đây là một trong những quy định trọng yếu, thể hiện mục đích và quyền lợi của MB liên quan đến giao dịch này Phí bảo lãnh thanh toán vừa phải bù đắp chi phí bỏ ra của ngân hàng, vừa phải đảm bảo bù đắp những rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện bảo lãnh thanh toán Theo quy định tại Điều 6 Quy chế bảo lãnh ngân hàng: "Bên bảo lãnh thỏa thuận mức phí bảo lãnh đối với khách hàng, phù hợp với chi phí của tổ chức tín dụng và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này" [10] Theo quy định hiện hành của MB, khoản tiền này sẽ được bên được bảo lãnh thanh toán cho ngân hàng trước khi ngân hàng phát hành văn bản bảo lãnh (thư bảo lãnh)

- Quyền và nghĩa vụ của các bên:

+ Quyền của ngân hàng:

(a) Yêu cầu Bên yêu cầu cung cấp các tài liệu, thông tin có liên quan đến bảo lãnh và tài sản bảo đảm (nếu có);

(b) Yêu cầu Bên yêu cầu có các biện pháp bảo đảm ngoài các biện pháp nêu tại Điều 6 của Hợp đồng này cho nghĩa vụ trả nợ;

(c) Thu phí bảo lãnh theo thỏa thuận;

(d) Tự động trích tiền ký quỹ, tiền từ tài khoản tiền gửi các loại của Bên yêu cầu hoặc áp dụng biện pháp xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp