Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại ở việt nam

Theo ý kiến chúng tôi, nhà làm luật lựa chọn giải pháp này cho mối quan hệ giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm với hợp đồng bảo đảm là khá hợp lý, vì nó giúp cho bên chủ nợ tránh được

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS TS LÊ THỊ THU THỦY

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Lê Thị Thu Ánh

PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG TÀI SẢN THẾ CHẤP CỦA BÊN THỨ BA TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

5

của bên thứ ba

5

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm của bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế

tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba

24

sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại

26

TIỀN VAY BẰNG TÀI SẢN THẾ CHẤP CỦA BÊN THỨ BA TẠI

NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

30

thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại

30

thứ ba

44

2.3 Về xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay của bên thứ ba 67

bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương

mại ở Việt Nam

83

ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG TÀI SẢN

THẾ CHẤP CỦA BÊN THỨ BA TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở

VIỆT NAM

86

thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của

bên thứ ba

86

đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba

88

tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng

thương mại ở Việt Nam

93

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Bảo đảm tiền vay là vấn đề trọng tâm và có vai trò to lớn trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại (NHTM) hiện nay, nhằm hạn chế rủi

ro khi NHTM cho khách hàng vay vốn đồng thời đảm bảo sự an toàn cho hệ thống ngân hàng

Hệ thống pháp luật ở Việt Nam hiện nay bao gồm nhiều biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng Thực tiễn hoạt động tín dụng ngân hàng cho thấy, trong số các biện pháp bảo đảm tiền vay thì thế chấp là biện pháp bảo đảm được sử dụng phổ biến nhất Thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay có hai trường hợp: thế chấp tài sản của chính bên vay (bên có nghĩa vụ) và thế chấp tài sản của bên thứ ba Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba có một số đặc thù khác biệt so với thế chấp thông thường Việc khách hàng vay sử dụng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay của mình bằng hình thức thế chấp trong thời gian vừa qua được sử dụng rộng rãi Nhiều tranh chấp hợp đồng tín dụng xuất phát từ bảo đảm tiền vay bằng hình thức thế chấp tài sản của bên thứ ba cũng gây nhiều tranh cãi bởi còn nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề này

Có thể nói, dù được quy định tản mạn trong nhiều văn bản khác nhau, pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng thế chấp nói chung và bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba nói riêng vẫn chưa hoàn thiện Thực tiễn

áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba thời gian gần đây còn nhiều vướng mắc, xuất phát từ nhiều lý do khác nhau

Từ cán bộ Tòa án, cán bộ cơ quan nhà nước có thẩm quyền về bảo đảm tiền vay, ngân hàng và cả khách hàng đều gặp những khó khăn nhất định trong

quá trình áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba

Xuất phát từ tính chất đặc thù của bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, xuất phát từ thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, việc nghiên cứu để phát hiện những bất cập, tồn tại, vướng mắc để từ đó đề xuất một số giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của

bên thứ ba là rất cần thiết Đó là lý do tác giả lựa chọn vấn đề “Thực tiễn áp

dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam” làm đề tài cho luận văn của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay nói chung và bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba nói riêng đã được đề cập trong nhiều công trình nghiên cứu như:

- Lê Thị Thu Thủy (2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

của các tổ chức tín dụng, NXB Tư pháp, Hà Nội

- Hoàng Thị Quỳnh Trang (2013), Pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng bất

động sản tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam, Luận văn Thạc sỹ Luật học,

Đại học quốc gia Hà Nội

- Đỗ Thanh Huyền (2011), Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là

bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam, Luận văn thạc sỹ Luật

học, Đại học quốc gia Hà Nội

- Đoàn Thái Sơn (2012), Một số vấn đề pháp lý về hợp đồng thế chấp

quyền sử dụng đất của bên thứ ba, Tạp chí ngân hàng số 12/2012

Các công trình nghiên cứu nói trên là tài liệu tham khảo hữu ích cho tác giả triển khai đề tài của mình Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu nói trên chỉ đề cập đến bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba với tư

cách là một phần nhỏ trong công trình nghiên cứu của mình Hiện nay, cùng với sự thay đổi của chính sách, pháp luật; thực tiễn áp dụng pháp luật về vấn

đề này còn nhiều quan điểm khác nhau gây nên sự tranh cãi, chưa đáp ứng được nhu cầu của xã hội Do đó, việc nghiên cứu chuyên sâu về pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, từ đó đưa ra những đề xuất cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về vấn đề này là rất cần thiết và có ý nghĩa

3 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu cơ bản của đề tài là tập trung làm rõ những vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, phân tích thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại các ngân hàng thương mại, chỉ ra những tồn tại, vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật vấn đề này, từ đó, đề xuất một số giải pháp có cơ sở lý luận và phù hợp thực tiễn nhằm hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại các ngân hàng thương mại

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam Tuy nhiên, trong chừng mực nhất định, luận văn cũng có đề cập đến một số quy phạm quốc tế có liên quan Phạm vi nghiên cứu của đề tài tập trung vào các quy định về chủ thể, hợp đồng và xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba, thực tiễn hoạt động bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại NHTM và xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lênin về chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử; tư tưởng Hồ Chí Minh; đường lối của Đảng về Nhà nước và pháp luật Bên cạnh đó, việc nghiên cứu đề tài luận văn cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành như: phân tích, chứng minh, tổng hợp, so sánh, diễn giải, suy diễn logic… Đồng thời, việc nghiên cứu còn dựa vào các vụ việc trong thực tiễn xét xử, cũng như thông tin trên mạng Internet để tổng hợp và làm sáng tỏ các nội dung cần nghiên cứu của đề tài

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về áp dụng pháp luật bảo đảm

tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại

Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản

thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Chương 3: Kiến nghị hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật

về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam

CHƯƠNG 1:

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG TÀI SẢN THẾ CHẤP CỦA BÊN THỨ

BA TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1 Khái quát chung về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên

thứ ba

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm bảo đảm tiền vay bằng tài sản

Hoạt động tín dụng nói chung và hoạt động cho vay của các ngân hàng

thương mại (NHTM) nói riêng là một loại hình kinh doanh tiền tệ phức tạp

Cho vay là một hình thức cấp tín dụng, vay mượn tiền tệ có hoàn trả cả gốc và

lãi giữa NHTM và khách hàng vay Rủi ro trong hoạt động cho vay của

NHTM cũng rất phức tạp và đa dạng Pháp luật của hầu hết các nước đều có

quy định cụ thể về an toàn trong hoạt động tín dụng, trong đó bảo đảm tiền

vay được xem là quan trọng nhất

Bảo đảm tiền vay là vấn đề trọng tâm và có vai trò to lớn trong hoạt

động cho vay của các NHTM hiện nay Trong hoạt động cho vay của NHTM,

bảo đảm tiền vay được hiểu là những biện pháp bảo đảm việc trả nợ vốn vay

Nói cách khác, bảo đảm tiền vay là sự thỏa thuận của người đi vay và NHTM

trên cơ sở quy định của pháp luật nhằm thiết lập các biện pháp tác động mang

tính chất dự phòng để đảm bảo việc trả nợ vốn vay, ngăn ngừa vi phạm và tạo

khả năng khắc phục hậu quả do vi phạm nghĩa vụ trả nợ tiền vay gây ra

Khoản 1 Điều 2 Nghị định 178/1999/NĐ-CP định nghĩa “ Bảo đảm tiền vay là

việc TCTD áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế

và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay”

Có thể chia bảo đảm tiền vay thành hai loại: bảo đảm tiền vay bằng tài

sản và bảo đảm tiền vay không bằng tài sản; trong đó bảo đảm tiền vay bằng

tài sản bao gồm: cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay hoặc của bên thứ ba, có thể bằng tài sản hiện hữu hoặc tài sản hình thành từ vốn vay Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là loại bảo đảm tiền vay mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay hoặc của bên thứ ba Trong trường hợp khách hàng

vi phạm nghĩa vụ trả nợ hoặc bên thứ ba không thực hiện nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm tiền vay sẽ được xử lý để thu hồi nợ cho NHTM Bộ luật dân sự (BLDS) Việt Nam 2005 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp Biện pháp cầm giữ tài sản, hàng hóa được quy định

trong Bộ luật hàng hải Khoản 1 Điều 94 Luật các TCTD 2010 quy định: “Tổ

chức tín dụng phải yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng minh phương

án sử dụng vốn khả thi, khả năng tài chính của mình, mục đích sử dụng vốn hợp pháp, biện pháp bảo đảm tiền vay trước khi quyết định cấp tín dụng”

Nghị định 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các TCTD quy định về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm: cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay hoặc của bên thứ ba, bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như trong Bộ luật dân sự 2005 Trên thực tế, số lượng các biện pháp bảo đảm được sử dụng trong hoạt động cho vay của các NHTM ít hơn so với các biện pháp bảo đảm được quy định trong BLDS và Nghị định 163 Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và bảo đảm tiền vay có chung đặc điểm là sử dụng tài sản cụ thể để bảo đảm thi hành nghĩa vụ

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là việc bên có nghĩa vụ (khách hàng vay vốn) hoặc bên thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ xác lập được thực hiện Thực chất, ở loại biện pháp này, bên bảo

đảm xác nhận cho bên nhận bảo đảm có quyền năng chi phối đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của mình Để quyền đó được vẹn toàn, pháp luật phải tính đến việc dựa vào đâu để xác định quyền sở hữu của người bảo đảm (giấy tờ gốc, bản gốc, bản sao có công chứng, trường hợp không có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì như thế nào?), hay là việc công khai hóa quyền của người nhận bảo đảm đối với tài sản của người bảo đảm (đăng ký giao dịch bảo đảm)

Tài sản bảo đảm có thể là bất động sản, động sản, quyền tài sản Khi nghĩa vụ bị vi phạm - khách hàng không trả nợ theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng ngân hàng hoặc bên thứ ba thực hiện không đúng nghĩa vụ trả

nợ thì tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại NHTM được xử lý để thu hồi nợ, bảo đảm quyền lợi cho bên có quyền

Biện pháp bảo đảm tiền vay bằng cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay có đối tượng trực tiếp là tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của người bảo đảm được đem ra bảo đảm cho chính nghĩa vụ của người đó Trong biện pháp bảo đảm tiền vay bằng cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba thì đối

của bên thứ ba để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay của bên có nghĩa vụ Vậy trong bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay chỉ có hai bên chủ thể mang quyền và nghĩa vụ quan hệ với nhau; nghĩa vụ có được thực hiện, thực hiện đúng hay không chỉ phụ thuộc vào bên có nghĩa vụ Nếu

có người thứ ba xuất hiện làm nhiệm vụ quản lý tài sản thì người này không đóng vai trò quyết định trong thực hiện nghĩa vụ chính Ngược lại, trong biện pháp bảo đảm có tài sản của bên thứ ba, có ba bên chủ thể và xét cho cùng bên thứ ba đóng vai trò quyết định trong việc thực hiện nghĩa vụ khi nó phát sinh [19, tr 51.]

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản có những đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản tồn tại bên cạnh nghĩa vụ trả nợ của hợp đồng tín dụng mà nó bảo đảm

Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định:

“1 Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác

2 Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa

vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác

3 Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác

4 Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác

5 Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều này thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.”

Theo quy định tại Điều 15 nói trên, nếu áp dụng cho hợp đồng tín dụng

có bảo đảm bằng thế chấp tài sản thì có thể hình dung mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này (hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp) như sau:

Trường hợp thứ nhất, có hai khả năng xảy ra:

- Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu hoặc đã

có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên nhưng chưa được thực hiện thì hợp đồng thế chấp bị chấm dứt Cần lưu ý rằng theo quy định của điều luật nêu trên thì trong trường hợp này, hợp đồng thế chấp bị chấm dứt, nghĩa là đã có hiệu lực rồi sau đó mới chấm dứt hiệu lực do không cần thiết duy trì hiệu lực của hợp đồng thế chấp nữa, chứ không phải là hợp đồng thế chấp bị vô hiệu ngay từ khi ký kết

- Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu hoặc đã

có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên và đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ thì hợp đồng thế chấp không bị đương nhiên chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận chấm dứt hợp đồng thế chấp này vì thấy không cần thiết phải tiếp tục thực hiện hợp đồng nữa Trong trường hợp này, nếu hợp đồng thế chấp không bị chấm dứt trong khi tổ chức tín dụng đã giải ngân cho khách hàng thì bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng) có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu

hồi số tiền đã giải ngân cho khách hàng Ngoài việc bảo đảm cho nghĩa vụ trả

nợ tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp tài sản còn có thể được sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả tiền cho tổ chức tín dụng trong trường hợp hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng tổ chức tín dụng đã thực hiện giải ngân cho khách hàng

Trường hợp thứ hai, hợp đồng thế chấp bị vô hiệu hoặc bị hủy bỏ,

chấm dứt đơn phương sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín

dụng, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng tín dụng thỏa thuận hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng này.

Về khía cạnh pháp luật thực định, tại Điều 410 Bộ luật Dân sự 2005, tuy nhà làm luật vẫn mô tả rõ bản chất pháp lý của mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ nhưng đồng thời cũng khẳng định rằng, các quy định về mối quan hệ này không áp dụng cho các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp thế chấp tài sản Theo ý kiến chúng tôi, nhà làm luật lựa chọn giải pháp này cho mối quan hệ giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm với hợp đồng bảo đảm là khá hợp lý, vì nó giúp cho bên chủ nợ tránh được những rủi ro về kinh tế trong trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà bên chủ nợ (bên nhận bảo đảm) đã thực hiện hợp đồng

Bộ luật dân sự Nga năm 1995 khoản 2, 3 Điều 329 cũng quy định về sự

vô hiệu của thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng và cũng được áp dụng trong lĩnh vực bảo đảm tiền vay tại các NHTM [19, tr 48.]

Thứ hai, biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản nhằm mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ tín dụng giữa NHTM và khách hàng vay vốn

Thứ ba, các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản là các biện pháp mang tính dự phòng

Thứ tư, phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung quan hệ chính

Thứ năm, các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản được áp dụng trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên, được thiết lập trong phạm vi các biện pháp bảo đảm

Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ chỉ bị xử lý khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ trả nợ

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản nói riêng dù được ghi nhận dưới bất kỳ hình thức nào đều nhằm mục đích bảo đảm sự ổn định và phát triển bình thường của các quan hệ tài sản, bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các chủ thể giao lưu dân sự, kinh tế Sự tồn tại của cả hệ thống bảo đảm tiền vay bằng tài sản thông qua quy chế bảo đảm tiền vay là điều kiện quan trọng cho thị trường tín dụng phát triển Do đó, các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản đóng vai trò to lớn trong hoạt động cấp tín dụng, làm giảm nguy cơ thiệt hại cho ngân hàng, bảo đảm an toàn đối với các khoản vay, là cơ sở để ngân hàng bảo toàn

và phát triển hoạt động cấp tín dụng của mình đối với các chủ thể trong nền kinh tế [19]

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba

Áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ vay của khách hàng tại ngân hàng là việc làm phổ biến trong hoạt động cấp tín dụng tại các ngân hàng Nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba là việc ngân hàng nhận tài sản bảo đảm thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản bảo đảm hay còn gọi là “bên thứ ba”) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn (bên có nghĩa vụ được bảo đảm) với ngân hàng Hợp đồng bảo đảm được ký kết trong trường hợp này là hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba Mối quan hệ hợp đồng này thường có sự tham gia của ba bên: ngân hàng với vai trò là bên nhận bảo đảm, đồng thời là bên cho vay trong quan hệ cấp tín dụng; chủ sở hữu tài sản là bên

bảo đảm hay còn gọi là bên thứ ba mang tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay với ngân hàng; và khách hàng vay là bên được bảo đảm Trường hợp thế chấp tài sản bảo đảm thì hợp đồng bảo đảm được gọi là hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba

Tuy nhiên, thời gian vừa qua, khi khách hàng vay không trả được nợ vay ngân hàng theo thỏa thuận, ngân hàng lại tiến hành xử lý tài sản bảo đảm

là quyền sử dụng đất của bên bảo đảm (bên thứ ba) để thu hồi nợ vay theo quy định của Luật đất đai 2003, và bên thứ ba khởi kiện yêu cầu tòa án tuyên hợp đồng bảo đảm vô hiệu Trên thực tế, khi giải quyết loại tranh chấp này, một số tòa án nhân dân các cấp (cả cấp sơ thẩm và phúc thẩm) đã tuyên hợp đồng bảo đảm của bên thứ ba là vô hiệu với lý do chủ yếu cho rằng, đây là mối quan hệ ba bên nên đáng lẽ các bên liên quan phải ký kết hợp đồng bảo lãnh (giữa ba bên), chứ không phải là hợp đồng thế chấp Ðiều đáng lưu ý ở đây là các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba này đã được các bên liên quan hoàn tất thủ tục công chứng tại văn phòng công chứng và đăng ký thế chấp tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Vấn đề đặt ra ở đây là việc bên thứ ba thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình đề bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của bên vay (bên được bảo đảm) trong hoạt động cho vay của các NHTM về mặt bản chất pháp lý phải được hiểu như thế nào? [23]

Ðiều 346 Bộ luật Dân sự 1995 quy định: “Thế chấp tài sản là việc bên

có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền…” Như vậy, theo quy định của Bộ

luật Dân sự 1995, thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc

sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình đối với bên

có quyền

Tuy nhiên, Ðiều 342 Bộ luật Dân sự 2005 đã thay đổi quy định về thế

chấp như sau: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp)

dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” và không chuyển giao tài

sản đó cho bên nhận thế chấp

Như vậy, có thể thấy, các quy định của Bộ luật Dân sự 2005 đã bỏ quy định bên thế chấp bắt buộc phải đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quy định

về thế chấp của Bộ luật Dân sự 1995 Hay nói cách khác, theo quy định của

Bộ luật Dân sự 2005, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp tài sản có thể là nghĩa vụ của chính bên thế chấp (chủ sở hữu tài sản) hoặc có thể là nghĩa vụ của người khác không phải là bên thế chấp Do vậy, hiểu một cách chính xác, quan hệ "thế chấp" được quy định tại Bộ luật Dân sự 2005 sẽ xảy ra trong hai trường hợp:

+ Trường hợp thứ nhất: Thế chấp là việc dùng tài sản của mình đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình đối với bên có quyền

cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác đối với bên có quyền

Ở trường hợp thứ hai sẽ xuất hiện bên thứ ba tham gia vào quan hệ thế chấp, và xét về mặt bản chất đó chính là trường hợp "thế chấp tài sản của bên thứ ba"

Điều 3.1 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012) quy định: “Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm để

bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp” Tùy biện pháp bảo đảm là bảo lãnh hay thế chấp mà chủ thể của nó được gọi

là bên bảo lãnh hay bên thế chấp Trong quan hệ tín dụng, hợp đồng tín dụng

là hợp đồng chính, hợp đồng bảo đảm là hợp đồng phụ, bên bảo đảm nếu độc lập với bên vay vốn thì còn được gọi là bên thứ ba (là bên không tham gia xác lập hợp đồng tín dụng) và với quy định nêu trên thì bên thứ ba có thể lựa chọn: dùng tài sản hay dùng uy tín, cam kết (hoặc cả hai) để xác lập giao dịch bảo đảm

Về vấn đề bảo lãnh, Ðiều 366 Bộ luật Dân sự 1995 quy định:

“1 Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên có nghĩa

vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

2 Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc”

Như vậy, theo quy định của Bộ luật Dân sự 1995, bảo lãnh là quan hệ

ba bên: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh (bên có quyền) và bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) Trong đó, người bảo lãnh cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện thay nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ bằng tài sản (đối vật) hoặc bằng việc thực hiện công việc (đối nhân)

Tuy nhiên, Ðiều 362 Bộ luật Dân sự 2005 đã thay đổi quy định về bảo

lãnh như sau: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh)

cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa

vụ của mình”

Như vậy, có thể thấy, các quy định của Bộ luật Dân sự 2005 đã bỏ quy định cho phép bên bảo lãnh thực hiện cam kết bảo lãnh bằng tài sản Hay nói cách khác, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, bảo lãnh là việc bên bảo lãnh cam kết thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ)

mà không đưa ra bất kỳ tài sản nào để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Bảo lãnh chỉ áp dụng trong trường hợp bên bảo lãnh không chỉ định một tài sản cụ thể nào của mình để đảm bảo cho cam kết thực hiện nghĩa vụ Nếu bên bảo lãnh chỉ định một tài sản cụ thể nào đó làm tài sản đảm bảo, lúc này giao dịch sẽ trở thành cầm cố hay thế chấp

quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp không phải được phân biệt bằng việc xem xét quan hệ đó có hai hay ba bên tham gia, mà điểm cơ bản để phân biệt quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp là: quan hệ bảo lãnh là quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không có chỉ định tài sản cụ thể đảm bảo, mà biện pháp đảm bảo chính là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được đảm bảo, còn quan hệ thế chấp là quan hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ có chỉ định tài sản cụ thể để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Hiện nay trong rất nhiều vụ tranh chấp tín dụng, tòa thường “nhầm lẫn” giữa thế chấp tài sản với bảo lãnh bởi chưa nắm bắt kịp sự thay đổi trong các quy định pháp luật về vấn đề này [28]

Thế chấp tài sản của người thứ ba - Theo quy định tại khoản 1, điều 4, Nghị định 163, tài sản bảo đảm có thể thuộc sở hữu của bên thứ ba mà người này dùng tài sản đó để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền Trường hợp này là bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp (tức là bên có quyền) và nó khác với việc bên thứ ba bảo đảm nghĩa vụ bằng bảo lãnh (điều 44, Nghị định 163) Nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp Nếu giá trị tài sản thế chấp không đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên thế chấp không phải thanh toán phần còn thiếu

Tóm lại, về mặt bản chất, việc bên thứ ba chứ không phải là bên vay thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay của bên vay tại các NHTM phải được hiểu là thế chấp chứ không phải là bảo lãnh căn cứ vào quy định của luật gốc về bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự nói chung và bảo đảm tiền vay tại NHTM nói riêng Hiện nay, trong tất cả các văn bản luật chuyên ngành và văn bản hướng dẫn thi hành luật liên quan đến bảo đảm tiền vay đều quy định theo hướng chuyển bảo lãnh bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba thành thế chấp tài sản của bên thứ ba Khoản 1 Ðiều 31 Nghị định số 84/2007/NÐ-CP ngày 25/5/2007 quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (QSDÐ), thu hồi đất, thực hiện QSDÐ, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi nhà nước

thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai quy định: “Bảo lãnh bằng quyền

sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Ðất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự (sau đây gọi chung là thế chấp bằng quyền sử dụng đất) Khoản 4 Ðiều 72 Nghị định 163/2006/NÐ-CP ngày 29/12/2006 của

Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định: “Việc bảo lãnh bằng quyền sử

dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NÐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ

về thi hành Luật Ðất đai, quy định tại khoản 5 Ðiều 32, khoản 4 Ðiều 33, khoản 4 Ðiều 34, khoản 4 Ðiều 35 và khoản 1 Ðiều 36 Nghị định số 23/2006/NÐ-CP ngày 03/3/2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất

là rừng trồng của người thứ ba” Nghị định số 11/2012/NÐ-CP của Chính

phủ sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NÐ-CP đã tiếp tục khẳng định: “Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NÐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Ðất đai, quy định tại khoản 5 Ðiều 32, khoản 4

Ðiều 33, khoản 4 Ðiều 34, khoản 4 Ðiều 35 và khoản 1 Ðiều 36 Nghị định số 23/2006/NÐ-CP ngày 03/3/2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và

phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế

chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác” Ðiểm 2.1

khoản 2 Mục 2 Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư

05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng QSDÐ, tài sản gắn liền với đất (đã được sửa đổi, bổ sung

tại Thông tư số 06/2010/TTLT-BTP-BTNMT) quy định: “2 Các trường hợp

đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất: 2.1 Thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba mà trong Luật Ðất đai gọi là bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất (gọi chung là thế chấp

quyền sử dụng đất)” Ðiểm 1.1 khoản 1 Mục I Thông tư liên tịch số

04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất quy

định: “Thông tư này hướng dẫn việc công chứng của Phòng Công chứng và

chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn đối với các hợp đồng, văn bản sau đây: a) Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng, cho, thuê,

thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng

thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba mà Luật Ðất đai gọi là bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất (gọi là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất)”

Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ

Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất chỉ quy định trình tự, thủ tục, hồ sơ đối với việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất [25]

Tất cả những thay đổi trong các văn bản pháp luật nói trên là bởi nó căn cứ vào Bộ luật dân sự 1995 và Luật đất đai 2003 Đến khi BLDS 2005 ra đời, khái niệm bảo lãnh bằng tài sản không còn nữa và được chuyển thành thế chấp tài sản của bên thứ ba thì với tính cách là đạo luật gốc, tất cả các văn bản pháp luật có liên quan đều phải thay đổi theo định hướng đó

Xuất phát từ bản chất của bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM như đã phân tích ở trên, có thể suy ra một số đặc trưng của bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba Đó là:

- Có sự tham gia của hai bên trong thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo đảm tiền vay: bên bảo đảm (bên thứ ba) và bên nhận bảo đảm (ngân hàng cho vay)

- Bên thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa

vụ trả nợ tiền vay không phải là bên vay mà là một bên thứ ba khác

- Bên thứ ba thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo

nghĩa vụ trả nợ tiền vay của bên vay chứ không phải nghĩa vụ của chính mình

- Bên thứ ba chỉ định tài sản thế chấp cụ thể dùng để bảo đảm Trong

trường hợp vi phạm nghĩa vụ trả nợ tiền vay, NHTM có quyền ưu tiên đối với

tài sản đã được thế chấp của bên thứ ba, có quyền xử lý chính tài sản đó để

thu hồi nợ vay theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng

Cần phải nhìn nhận đúng bản chất pháp lý và những đặc trưng của bảo

đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba trong hoạt động cho vay

của NHTM để hạn chế tối đa mọi tranh chấp liên quan có thể xảy ra

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba góp phần thúc

đẩy tăng trưởng tín dụng của các ngân hàng thương mại trong thời gian vừa

qua Điều này được thể hiện qua những phương diện sau:

- Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba là cơ sở để

đảm bảo an toàn trong hoạt động cho vay của các NHTM

động cho vay của NHTM đối với khách hàng vay

- Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tạo và mở rộng

cơ hội cho khách hàng vay vốn tại NHTM

- Bảo đảm tiền vay có vai trò quan trọng trong việc hạn chế các tranh

chấp xảy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ

tín dụng ngân hàng

Các quy định pháp luật về bảo đảm tiền vay nhằm đảm bảo quyền lợi

cho cả bên vay và NHTM Các NHTM có vai trò to lớn trong nền kinh tế, do

đó, cần phải bảo đảm cho hệ thống này vận hành một cách hiệu quả, ổn định,

bền vững Hơn nữa, còn phải tạo điều kiện thuận lợi cho các bên vay vốn tiếp

cận nguồn vốn tín dụng, phát huy tối đa việc khai thác các nguồn lực kinh tế

Áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại là hoạt động của các chủ thể được pháp luật qui định nhằm cá biệt hoá qui phạm pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba thành quyền, nghĩa vụ hay trách nhiệm pháp lí cụ thể cho các cá nhân, tổ chức cụ thể, xác định có liên quan đến bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại

quy định của pháp luật tiến hành và mỗi chủ thể đó cũng chỉ được phép áp dụng pháp luật trong một phạm vi nhất định theo quy định của pháp luật về loại giao dịch bảo đảm này Cơ quan công chứng chỉ có thẩm quyền công chứng hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm căn cứ vào các quy định pháp luật về đăng ký giao dịch thế chấp tài sản bên thứ ba tổ chức cho các bên đăng ký giao dịch bảo đảm Tòa án có thẩm quyền xét xử, giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thế chấp nếu có đơn khởi kiện của một trong các chủ thể trên cơ sở quy định của pháp luật về vấn đề này Trong quá trình áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp bên thứ ba, chủ thể có thẩm quyền áp dụng có thể nhân danh quyền lực nhà nước, sử dụng quyền lực nhà nước để ban hành ra những mệnh lệnh, quyết định có giá trị bắt buộc phải tôn trọng hoặc thực hiện đối với các

tổ chức và cá nhân có liên quan đến thế chấp tài sản bên thứ ba Các mệnh lệnh, quyết định này luôn thể hiện ý chí đơn phương của chủ thể có thẩm quyền áp dụng mà không phụ thuộc vào ý chí của chủ thể là đối tượng áp dụng Ý chí này được xây dựng trên cơ sở pháp luật, căn cứ vào pháp luật và phù hợp với pháp luật về bảo đảm tiền vay Các mệnh lệnh, quyết định áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản bên thứ ba được nhà nước bảo đảm thực hiện bằng các biện pháp mang tính quyền lực nhà nước Nếu các chủ thể có liên quan không tự giác thực hiện các mệnh lệnh, quyết định đó thì các chủ thể có thẩm quyền phải cưỡng chế thi hành Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay mà bên vay không thực hiện nghĩa vụ trả

nợ, ngân hàng thương mại có quyền xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba để thu hồi nợ Nếu bên thứ ba không hợp tác trong quá trình xử lý tài sản thế chấp, ngân hàng thương mại có quyền khởi kiện ra Tòa án và yêu cầu Tòa án cưỡng chế xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba Hoạt động áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản bên thứ ba được tiến hành bởi chủ thể

có quyền lực và bằng quyền lực đó, họ áp đặt ý chí của mình lên đối tượng cần áp dụng pháp luật Những hoạt động được tiến hành thay mặt nhà nước, nhân danh nhà nước, theo sự uỷ quyền của nhà nước đều mang tính quyền lực nhà nước Các ngân hàng thương mại khi thực hiện hoạt động cấp tín dụng và nhận tài sản thế chấp của bên thứ ba là tài sản bảo đảm là hoàn toàn có cơ sở pháp lý trong quá trình áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay Hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp được ký kết trong trường hợp này dựa trên sự thỏa thuận, bình đẳng, tự nguyện của các bên Nhưng nếu bên vay vi phạm nghĩa

vụ trả nợ phát sinh từ hợp đồng tín dụng, ngân hàng thương mại có quyền xử

lý tài sản thế chấp của bên thứ ba để thu hồi nợ theo hợp đồng thế chấp Nếu hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp được ký kết theo đúng trình tự, thủ tục, thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực theo quy định của pháp luật, ngân hàng thương mại hoàn toàn có quyền đối với tài sản đã được thế chấp của bên thứ ba Tuy nhiên, việc xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba cũng cần phải tuân theo đúng trình tự, thủ tục và các quy định pháp luật có liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm nói chung và tài sản thế chấp của bên thứ ba nói riêng Trên thực tế, về mặt số lượng, hoạt động áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba được tiến hành theo yêu cầu của các chủ thể có liên quan là rất lớn Đó là trường hợp khi ngân hàng thương mại có quyền nhưng không thể xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba, khi xảy

ra tranh chấp về quyền và nghĩa vụ pháp lí giữa ngân hàng thương mại, bên thứ ba và bên vay mà các bên không tự giải quyết được và cần đến sự can thiệp của Tòa án có thẩm quyền

Thứ hai, hoạt động áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp bên thứ ba tại ngân hàng thương mại phải được tiến hành theo những điều kiện, trình tự, thủ tục rất chặt chẽ do pháp luật về bảo đảm tiền vay quy định

Các quyết định áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp bên thứ ba do các chủ thể có thẩm quyền ban hành trong quá trình áp dụng pháp luật có ảnh hưởng rất lớn đến lợi ích của các chủ thể có liên quan đến bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp bên thứ ba Ngân hàng thương mại

có quyền đối với tài sản thế chấp của bên thứ ba, bên thứ ba có thể mất tài sản thế chấp nếu đến hạn mà bên vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ và bên thứ

ba cũng không có tiền trả nợ thay cho bên vay Khoản vay có bảo đảm bằng tài sản thế chấp bên thứ ba của ngân hàng thương mại có thể chuyển thành không có bảo đảm và để lại hệ quả xấu nếu các chủ thể không thực hiện theo đúng những trình tự, thủ tục và điều kiện của pháp luật về bảo đảm tiền vay Thứ ba, áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp bên thứ ba là hoạt động điều chỉnh cá biệt, cụ thể đối với các quan hệ bảo đảm tiền

vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba cụ thể

Đây là hoạt động nhằm cá biệt hoá các quy phạm pháp luật hiện hành

về bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản bên thứ ba vào trong những trường hợp cụ thể, đối với các cá nhân, tổ chức cụ thể Các quy phạm pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản bên thứ ba là những quy tắc xử sự chung nên không chỉ rõ chủ thể cụ thể và trường hợp cụ thể cần áp dụng Khi một quy phạm nào đó được áp dụng vào việc giải quyết một vụ việc thực tế của một chủ thể cụ thể thì có nghĩa là quy phạm đó đã được cá biệt hoá vào trường hợp của chủ thể đó

Thứ tư, áp dụng pháp luật là hoạt động đòi hỏi có tính sáng tạo

Các quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp bên thứ ba chỉ mang tính chất chung, khái quát, song các vụ việc xảy ra trong thực tế liên quan đến loại bảo đảm này lại rất đa dạng, phong phú nên muốn đưa ra được một quyết định đúng đắn, chính xác, vừa thấu tình, vừa đạt lý để giải quyết vụ việc cần giải quyết thì đòi hỏi phải có tính sáng tạo của người áp

dụng Sự sáng tạo trong quá trình áp dụng pháp luật này không phải là sự tuỳ tiện của chủ thể áp dụng mà hoàn toàn dựa trên cơ sở các quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay nói chung và bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp bên thứ ba tại ngân hàng thương mại nói riêng và nằm trong khuôn khổ của các quy định ấy

1.3 Những yếu tố tác động đến áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba

Áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ

ba tại ngân hàng thương mại chịu sự qui định, ảnh hưởng của nhiều yếu tố thuộc cả cơ sở hạ tầng lẫn kiến trúc thượng tầng pháp lý Cụ thể là các yếu tố sau:

Thứ nhất là chất lượng của các qui phạm pháp luật về bảo đảm tiền vay

nói chung và thế chấp tài sản bên thứ ba nói riêng

Qui phạm pháp luật về bảo đảm tiền vay nói chung và thế chấp tài sản bên thứ ba nói riêng là cơ sở pháp lý cho việc áp dụng pháp luật trong trường hợp này Chất lượng của qui phạm pháp luật thể hiện ở sự phù hợp với quan

hệ bảo đảm tiền vay, không tạo nên sự khác biệt trong nhận thức nội dung, không đem lại khả năng xung đột pháp luật và những hệ lụy pháp lý phức tạp

Có hai loại qui phạm pháp luật có liên quan là quy phạm nội dung và qui phạm hình thức Qui phạm pháp luật nội dung chỉ rõ đối tượng áp dụng, loại quan hệ được áp dụng, nghĩa là nó có vai trò tạo lập cơ sở cho phép tiến hành

áp dụng pháp luật được hay không; chỉ rõ các quyết định có thể được ban hành trong quá trình áp dụng pháp luật Qui phạm pháp luật hình thức hay qui phạm pháp luật thủ tục qui định cách thức tiến hành áp dụng pháp luật, các bước hay các giai đoạn tiến hành áp dụng pháp luật Áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp bên thứ ba ở ngân hàng thương mại có qui trình, thủ tục của nó Pháp luật về vấn đề này càng phản ánh đầy đủ, khách

quan, hợp lí thì việc áp dụng pháp luật càng có chất lượng Pháp luật bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp bên thứ ba tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam còn rất nhiều bất cập, thiếu tính thống nhất Điều này gây khó khăn cho hoạt động áp dụng pháp luật trên thực tế, gây bất đồng quan điểm cho các bên trong quan hệ giao dịch bảo đảm và quan hệ tín dụng, thậm chí cách thức giải quyết tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng khác nhau

Thứ hai là ý thức pháp luật của chủ thể thực hiện việc áp dụng pháp

luật bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba

Đây là một trong những nhân tố quyết định đối với hiệu quả áp dụng pháp luật vấn đề này trên thực tế Ý thức pháp luật của chủ thể bao gồm sự hiểu biết pháp luật, thái độ, tình cảm, niềm tin đối với pháp luật và bản lĩnh nghề nghiệp Điều này thể hiện trong việc thụ lý hồ sơ, đánh giá đúng bản chất pháp lý của sự kiện, lựa chọn chính xác qui phạm để áp dụng, cũng như việc định chuẩn các quyền, nghĩa vụ pháp lý để có thể đưa ra quyết định

đúng đắn, chính xác khi áp dụng pháp luật để giải quyết vụ việc

Thứ ba là các điều kiện đảm bảo cần thiết cho qui trình áp dụng pháp

luậ bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba

Việc áp dụng pháp luật sẽ không đạt được hiệu quả nếu thiếu đi các đìều kiện đảm bảo cần thiết cho toàn bộ quá trình này Đảm bảo đối với qui

trình áp dụng pháp luật bao gồm đảm bảo pháp lý, đảm bảo về vật chất, đảm bảo về chính trị - xã hội và đảm bảo về tư tưởng Nghị định 163 cho phép ngân hàng thương mại quyền thu giữ đối với tài sản thế chấp của bên thứ ba nhưng lại không quy định cụ thể trình tự và thủ tục Thông tư số 16 quy định

về việc ngân hàng thương mại tiến hành thu giữ tài sản thế chấp của bên thứ

ba với sự hỗ trợ của Ủy ban nhân dân và công an nhưng vẫn chưa cụ thể và rõ ràng Điều này khiến cho thực tế thu giữ tài sản thế chấp bên thứ ba của ngân hàng thương mại gặp nhiều khó khăn Lợi ích của các bên tham gia vào quan

hệ bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại, sự ổn định của hệ thống tài chính tiền tệ quốc gia cũng tác động rất lớn đến việc áp dụng pháp luật về vấn đề này

Áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp bên thứ ba tại ngân hàng thương mại là một hoạt động rất phức tạp Để toà án cũng như các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật có hiệu quả trong việc giải quyết tranh chấp có liên quan đến bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, đảm bảo quyền lợi của các bên có liên quan thì đòi hỏi thẩm phán cũng như cán bộ có thẩm quyền phải trau dồi chuyên môn, nâng cao trình độ nghiệp vụ Mặt khác việc áp dụng pháp luật về vấn đề này có tốt hay không phụ thuộc rất lớn ở bản thân các quy định pháp luật của nhà nước về bảo đảm tiền vay nói chung và thế chấp tài sản bên thứ ba nói riêng Do đó, pháp luật phải ngày càng phải hoàn thiện tạo điều kiện cho các cá nhân, tổ chức có thẩm quyền có cơ sở pháp lý đầy đủ, rõ ràng để giải quyết loại tranh chấp này trong điều kiện nước ta hiện nay

1.4 Khái quát pháp luật Việt Nam về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại

Không có một văn bản quy phạm pháp luật riêng biệt điều chỉnh đối với bảo đảm tiền vay nói chung và bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba nói riêng Pháp luật điều chỉnh đối với bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại phải xuất phát từ đạo luật gốc là Bộ luật dân sự, cụ thể là chế định pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 và 2015, bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại được hiểu là thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và chịu sự điều chỉnh trực tiếp của các quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là thế chấp tài sản Trên cơ sở các quy định của Bộ luật dân

sự về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các ngân hàng thương mại trong quá trình thực hiện hoạt động cấp tín dụng áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay phù hợp với từng trường hợp cụ thể Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định 163) và Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm

2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định 11) hướng dẫn thi hành chi tiết các quy định của Bộ luật dân sự về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, về giao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng, trong đó có thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba Các bên chủ thể khi tham gia vào quan hệ bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật dân sự về điều kiện để trở thành chủ thể, quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể, điều kiện đối với tài sản thế chấp, hình thức thế chấp tài sản của bên thứ ba… Ngoài ra, trong quá trình áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, các chủ thế áp dụng còn phải thực thi các quy định pháp luật về công chứng, đăng ký giao dịch thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay; các quy định về xử lý tài sản của bên thứ ba khi rơi vào các trường hợp phải xử lý tài sản

Trên cơ sở các quy định pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, các ngân hàng thương mại đồng ý cấp tín dụng và nhận tài sản thế chấp của bên thứ ba làm tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của bên vay theo hợp đồng tín dụng được ký kết Các bên cùng nhau thiết lập hợp đồng thế chấp và để hạn chế tranh chấp phát sinh, thường có sự tham gia của

cả ba bên chủ thể là ngân hàng thương mại (bên nhận bảo đảm), bên thứ ba (bên bảo đảm) và khách hàng vay (bên được bảo đảm) Hợp đồng thế chấp sau khi được thiết lập được cơ quan công chứng và cơ quan đăng ký giao dịch

bảo đảm tiến hành việc công chứng và đăng ký theo quy định của pháp luật

đối với loại giao dịch bảo đảm này để xác nhận hiệu lực của hợp đồng và tính

đối kháng với bên thứ ba Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu phát sinh

tranh chấp, Tòa án căn cứ vào các quy định pháp luật về bảo đảm tiền vay

bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tiến hành giải quyết tranh chấp phát sinh

Cơ quan thi hành án căn cứ vào bản án của Tòa tiến hành xử lý đối với tài sản

thế chấp của bên thứ ba trong trường hợp có sự vi phạm nghĩa vụ của bên thứ

ba với tư cách là bên thế chấp Quy trình, thủ tục thực hiện giao dịch bảo đảm

nói trên đều được áp dụng trên cơ sở quy định của pháp luật về bảo đảm tiền

vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại Từ Tòa

án, cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quan thi

hành án đến ngân hàng thương mại, bên vay, bên có tài sản thế chấp đều phải

căn cứ vào quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp

của bên thứ ba để ra các quyết định áp dụng pháp luật hoặc thực hiện hợp

đồng bảo đảm nói trên

Việc nhìn nhận đúng bản chất pháp lý của bảo đảm tiền vay bằng tài

sản thế chấp của bên thứ ba là cơ sở quan trọng để xác định cơ cấu chủ thể

của nó Về mặt kỹ thuật, thông thường loại hợp đồng này thường được ký bởi

ba bên: bên thứ ba, bên được bảo đảm và bên nhận bảo đảm Chủ thể tham gia

vào quan hệ bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba gồm ba

bên: hai bên trong quan hệ nghĩa vụ chính là NHTM - bên nhận bảo đảm,

khách hàng - bên được bảo đảm và bên thứ ba - bên bảo đảm Trong quan hệ

hợp đồng bảo đảm đòi hỏi bắt buộc phải có hai bên: bên thứ ba và bên nhận

bảo đảm Việc tham gia ký kết của bên được bảo đảm không phải là điều kiện

bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo đảm vì cam kết bảo đảm được đưa

ra và chấp nhận giữa hai bên là “bên thứ ba” và “bên nhận bảo đảm”

Như đã trình bày ở trên, việc bên thứ ba thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ của bên vay tại NHTM, căn cứ vào đạo luật gốc, bản chất là thế chấp chứ không phải bảo lãnh như nhiều người vẫn thường hay nhầm lẫn Do đó, hợp đồng được lập trong trường hợp này là hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba Điều này tiếp tục được khẳng định trong Bộ luật dân sự Việt Nam 2015

Từ việc xem xét một số vấn đề lý luận cơ bản về áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, có thể thấy rõ đặc trưng của bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, việc áp dụng pháp luật và các yếu tố tác động đến áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại Dù khá đầy đủ và hoàn thiện nhưng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ

ba vẫn chưa đáp ứng được yêu cầu bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm (ngân hàng thương mại), chưa giải quyết hài hòa lợi ích, vướng mắc của các bên nhằm khơi thông dòng chảy tín dụng Điều này sẽ được làm rõ hơn trong quá trình phân tích thực tiến áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba ở chương sau

CHƯƠNG 2:

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG TÀI SẢN THẾ CHẤP CỦA BÊN THỨ BA TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG

MẠI Ở VIỆT NAM

2.1 Về chủ thể tham gia hoạt động bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế

chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại

Thực tế hiện nay một số ngân hàng thương mại và một số doanh nghiệp khi thoả thuận kí kết hợp hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm vay vốn ngân hàng thường thiết lập hợp đồng chủ thể có cả ba bên gồm: bên bảo đảm (bên thế chấp), bên được được bảo đảm (bên vay vốn) và bên nhận bảo đảm (bên nhận thế chấp) Theo quy định của Bộ luật dân sự

2005, việc bảo lãnh bằng tài sản thế chấp được thay đổi thành thế chấp tài sản của bên thứ 3 Theo quy định, thế chấp tài sản, về cơ cấu chủ thể chỉ có 2 bên: bên thế chấp và bên nhận thế chấp, và như vậy hợp đồng thế chấp của bên thứ

3 cũng vậy, bên vay vốn sẽ ký kết tại hợp đồng tín dụng riêng và hợp đồng này có liên quan với hợp đồng thế chấp tài sản Trên thực tế, chúng tôi thấy rất nhiều trường hợp một người vừa là chủ sở hữu tài sản là chủ thể bên thế chấp vừa là người đại diện theo pháp luật của chủ thể bên vay vốn cùng ký kết hợp đồng thế chấp với NHTM Điều này là trái với qui định tại khoản 5,

điều 144 Bộ luật dân sự 2005, cụ thể như sau: “người đại diện không được

xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với ngưòi thứ ba

mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác” [31] Để đảm bảo qui định của pháp luật cũng như quyền, lợi

ích hợp pháp của các bên khi giao kết hợp đồng, đặc biệt là khi có tranh chấp tại toà án, hợp đồng không bị vô hiệu, các doanh nghiệp cần chú ý khi giao kết hợp đồng phải tuân thủ những điều luật nói trên

2.1.1 Bên nhận bảo đảm (ngân hàng thương mại)

Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp ký quỹ

Bên nhận bảo đảm chính là các NHTM đã cấp tín dụng cho khách hàng

có nhu cầu vay vốn và nhận tài sản của bên thứ ba để bảo đảm cho khoản vay bằng hình thức thế chấp NHTM có quyền giống như khi nhận thế chấp tài sản của khách hàng vay khi bên thứ ba thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ:

- Yêu cầu bên vay hoặc bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn trả nợ;

- Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó;

- Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp;

- Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp;

- Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng;

- Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

- Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai;

- Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên

có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, hoặc khi có một nghĩa vụ đến hạn nếu tài sản được dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ và được ưu tiên thanh toán

Nghĩa vụ của NHTM giống như khi nhận thế chấp tài sản của khách hàng vay khi bên thứ ba thế chấp tài sản đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

- Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy

tờ về tài sản thế chấp;

- Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoá đăng ký trong các trường hợp xử lý tài sản thế chấp, hủy bỏ việc thế chấp tài sản hay chấm dứt việc thế chấp tài sản

Thực tế cho thấy, khi doanh nghiệp đi vay ngân hàng và đưa tài sản thế chấp là tài sản của doanh nghiệp hoặc tài sản của người thân như bố mẹ, anh chị em thì đó mới là vay thật Những trường hợp doanh nghiệp vay tiền mà tài

sản thế chấp là của một người khác, gọi là bên thứ ba, thì ngân hàng cần thận trọng Khi đó, người có tài sản có nhu cầu vay vốn chỉ vài chục triệu đồng hoặc 100 - 200 triệu đồng, nhưng không vay được ngân hàng, nên phải nhờ doanh nghiệp vay Nhưng doanh nghiệp thường vay nhiều hơn, phần chênh lệch đó, họ giữ lại và đem cho vay với lãi suất cao Nếu việc cho vay suôn sẻ thì họ có thể trả gốc và lãi cho ngân hàng, hưởng phần chênh lệch, nhưng khi doanh nghiệp không thể trả nợ ngân hàng, thì gánh nặng trả nợ sẽ đè lên người có nhà đất

Vụ đòi nợ của Techcombank đối với một cá nhân (quận Thanh Xuân,

Hà Nội), trong đó cá nhân này vay 410 triệu đồng thông qua 2 hợp đồng tín dụng, tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất của một gia đình ở huyện Đan Phượng (Hà Nội) Khi người vay tiền không trả nợ, Ngân hàng đòi siết nhà thì gia đình có đất mới biết, cả gốc và lãi của khoản

nợ là 510 triệu đồng Trong khi theo gia đình này, họ chỉ cần vay 100 triệu đồng và thực tế chỉ nhận được 88 triệu đồng, sau khi đã trừ lãi và phí Tuy nhiên, do hợp đồng thế chấp đúng là do gia đình này ký, đã đăng ký giao dịch bảo đảm, nên Tòa án tuyên Techcombank có quyền phát mại tài sản trong trường hợp người đi vay không trả được nợ

Seabank cho Công ty Hưng Phát vay 5,7 tỷ đồng, tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất của 3 hộ gia đình Sau khi Ngân hàng khởi kiện đòi nợ và giám định thì phát hiện chữ ký của một gia đình trên hợp đồng thế chấp là giả mạo Một hộ gia đình khác thì đưa ra chứng cứ về việc họ đã trả nợ 1,7 tỷ đồng, được Phó giám đốc Seabank Chi nhánh Ba Đình

ký xác nhận, trong số 2,4 tỷ đồng mà gia đình họ đã bảo lãnh, trong khi Seabank cho biết, chứng từ tại Ngân hàng chỉ có 700 triệu đồng

Khi cho vay có tài sản bảo đảm của bên thứ ba, ngân hàng phải đối mặt với nhiều rủi ro nếu không thực hiện đầy đủ các quy định Chẳng hạn, khi doanh nghiệp vay ngân hàng thì có một số khoản vay phải được sự chấp thuận của Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng thành viên theo quy định của Điều lệ doanh nghiệp hay quy định của Luật doanh nghiệp Do đó ngân hàng cần phải kiểm tra xem có ý kiến bằng văn bản của Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng thành viên hay không Nếu ngân hàng không kiểm tra kỹ vấn đề này thì sẽ rất khó đòi được nợ Hoặc ngân hàng cho vay hộ gia đình thì khi họ thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất phải có sự chấp thuận của tất cả các thành viên của hộ gia đình Nhưng có trường hợp ngân hàng chỉ cần

bố mẹ ký mà quên mất các con, dẫn đến hợp đồng thế chấp vô hiệu khi có thành viên của gia đình từ 16 tuổi trở lên không ký Hợp đồng thế chấp vô hiệu thì chẳng khác nào ngân hàng cho vay tín chấp và rủi ro tín dụng tăng lên

Quyền sử dụng đất là loại tài sản thế chấp phổ biến, nhưng đã có trường hợp ngân hàng khi nhận thế chấp chỉ định giá đất mà không định giá nhà, dẫn đến tranh chấp trong quá trình đòi nợ Chưa kể, khi người vay muốn tăng giá tài sản bảo đảm để có thể vay được nhiều hơn, cộng với nhân viên ngân hàng không làm đúng quy trình, quy định về thẩm định giá, dẫn đến khó thu hồi đủ khoản cho vay

Trong những rủi ro khi nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba, thì yếu tố quản trị rủi ro ngân hàng rất quan trọng Những trường hợp không đủ điều kiện xử lý tài sản bảo đảm thường là do nhân viên ngân hàng không làm đúng quy trình, quy định Khi nhận tài sản thế chấp từ bên thứ ba, ngân hàng cần cẩn thận hơn, kiểm tra lại đối với người có tài sản, như vậy sẽ tránh được các trường hợp giả mạo chữ ký, cũng hạn chế được rủi ro.[32]

2.1.2 Bên bảo đảm và bên được bảo đảm

Theo quy định của Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12

năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm: “Bên bảo đảm là bên dùng

tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và

tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp”

Đối với bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, bên bảo đảm chính là bên thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của bên vay đối với NHTM bằng hình thức thế chấp

Trong số các chủ thể tham gia quan hệ bảo đảm tiền vay bằng tài sản của bên thứ ba, pháp luật đặc biệt quan tâm đến bên thứ ba Bên thứ ba là bên

đã thế chấp tài sản của mình để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay của khách hàng vay đối với NHTM Bên thứ ba có thể là cá nhân, pháp nhân Để thực hiện quan hệ hợp đồng này, bên thứ ba phải đảm bảo các điều kiện sau:

Thứ nhất, bên thứ ba phải có năng lực pháp luật dân sự nếu là pháp nhân Pháp nhân phải có người đại diện có đủ thẩm quyền thay mặt mình ký kết hợp đồng bảo đảm Đối với bên thứ ba là cá nhân thì phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự

Thứ hai, bên thứ ba phải có khả năng về vốn, tài sản để thực hiện nghĩa

vụ bảo đảm Đối với bên thứ ba là cá nhân đòi hỏi phải có chỗ làm việc ổn định, thu nhập thường xuyên hoặc phải có tài sản nhất định như nhà ở, đất đai… Nếu bên bảo đảm bao gồm nhiều cá nhân thì tổng thu nhập của các cá nhân đó phải lớn hơn thu nhập của bên đi vay- bên được bảo đảm