Pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Đây là một trong những phạm trù thu hút được nhiều sự quan tâm với nhiều ý kiến, bài phân tích và nhiều công trình khoa học khác nhau để đi đến sự thống nhất trong cách nhìn, cách giải q

KHOA LUẬT

HOÀNG THANH THÚY

PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH

TỪ HỢP ĐỒNG BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 60 38 50

Giáo viên hướng dẫn: TS NGUYỄN THỊ LAN HƯƠNG

HÀ NỘI – NĂM 2010

và ngoài nhà trường cùng toàn thể bạn bè và người thân đã tạo điều kiện giúp

đỡ em trong suốt quá trình hoàn thiện luận văn

Đặc biệt, em xin gửi lòi cảm ơn chân thành và sâu sắc đến cô giáo – Tiến sĩ Nguyễn Thị Lan Hương đã tận tình động viên, hướng dẫn và giúp đỡ em hoàn thành luận văn tốt nghiệp này

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU Tr.

CHƯƠNG I: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TIỀN VAY VÀ TRANH CHẤP PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG BẢO TIỀN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM………11

1 Khái niệm và vai trò của bảo đảm tiền vay 11

1.1 Khái niệm bảo đảm tiền vay……… 11

1.2 Vai trò ba ̉o đảm tiền vay trong hoạt động của ngân hàng thương mại… 15

2 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản 19

2.1 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp 20

2.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố 25

2.3 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản của người thứ ba 31

2.4 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay 37

3 Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay……… …… 40

3.1 Khái niệm tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản 40

3.2 Một số đặc trưng trong quan hệ tranh chấp 41

3.3 Phương thức giải quyết tranh chấp 42

CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG BẢO ĐẢM TIỀN VAY VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ… 53

1 Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo

đảm tiền vay ……… 53

1.1 Về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng thế chấp 53

1.2 Về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng cầm cố 60

1.3 Về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của người thứ ba 62

1.4 Về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay 64

1.5 Một số tồn tại khác 65

2 Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả xử lý những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay 70

2.1 Cơ sở của việc đưa ra các kiến nghị……….70

2.2 Một số kiến nghị cụ thể……….72

2.2.1 Về bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản hình thành từ vốn vay……… 72

2.2.2 Về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay …… 74

2.2.3 Về tài sản thế chấp để bảo đảm giá trị khoản vay là quyền sử dụng đất 75

2.2.4 Về quyền xử lý tài sản bảo đảm 76

2.2.5 Nâng cao hiệu quả thực thi công tác giải quyết của Toà án……… 78

2.2.6.Hoàn chỉnh khung pháp lý để chuyển bất động sản thành vốn đầu tư ……… 80

KẾT LUẬN 82

BẢNG KÝ HIỆU CHỮ VIẾT TẮT

 DNNN: Doanh nghiệp Nhà nước

 NHTM: Ngân hàng thương mại

 TAND: Tòa án nhân dân

 TANDTC: Tòa án nhân dân tối cao

 UBND: Ủy ban nhân dân

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng là các doanh

nghiệp hoạt động kinh doanh tiền tệ, làm dịch vụ ngân hàng với nội dung nhận tiền gửi và sử dụng tiền gửi để cấp tín dụng, cung ứng các dịch vụ thanh toán Vai trò của các tổ chức tín dụng trong việc thúc đẩy nền kinh tế tăng trưởng dài hạn đã và đang thu hút nhiều sự quan tâm cũng như nhiều ý kiến, quan điểm khác nhau của các nhà kinh tế, tài chính Tuy nhiên, có một điều không thể phủ nhận rằng, ở tất cả các nền kinh tế, dù phát triển hay đang phát triển, dù mạnh hay yếu thì các tổ chức tín dụng luôn có một vai trò quan trọng không thể thay thế trong việc bình ổn thị trường kinh tế, giữ vững sự ổn định của thị trường tài chính tiền tệ quốc gia - những yếu tố mang tính quyết định đến sự phát triển của đất nước Một nền kinh tế có các

tổ chức tín dụng lớn mạnh có thể thúc đẩy sự tăng trưởng dài hạn của kinh tế đất nước, đổi mới khoa học công nghệ thông qua các kênh cung cấp tài chính cho các doanh nghiệp và cộng đồng dân cư; nó không chỉ giới hạn ở chức năng huy động các nguồn vốn trong nước mà còn có chức năng rất lớn trong việc thu hút và nâng cao hiệu quả sử dụng các nguồn vốn huy động bên ngoài nền kinh tế Không chỉ là các kênh huy động vốn quan trọng đáp ứng nhu cầu tăng trưởng của nền kinh tế mà các tổ chức tín dụng còn có chức năng giảm thiểu rủi ro tài chính thông qua việc cung cấp thông tin và tư vấn cho các nhà đầu tư

Ở tất cả các quốc gia, các tổ chức tín dụng đóng vai trò đặc biệt quan trọng đối với việc phát triển kinh tế xã hội Chính vì vậy, ngay trong điều kiện nước nhà mới độc lập và thực hiện công cuộc kháng chiến chống thực dân Pháp, Đảng và Nhà nước đã quan tâm đến việc xây dựng hệ thống các Tổ chức tín dụng của chế độ mới Nền kinh tế Việt Nam trong những năm gần đây luôn đạt tốc độ tăng trưởng

cao so với khu vực Với mức độ tăng trưởng như hiện nay, nhu cầu vốn cho nền kinh tế là hết sức lớn Trong điều kiện hiện nay, đầu tư nước ngoài chưa đạt được mức kế hoạch, ngược lại ở nhiều nơi còn có dấu hiệu giảm sút thì chủ trương dựa vào nguồn vốn trong nước đang được thực hiện triệt để Tuy nhiên, các kênh huy động vốn từ nội lực kinh tế còn hẹp Thị trường chứng khoán Việt Nam mới được hình thành và chưa thật sự trở thành kênh cung cấp vốn hiệu quả cho nền kinh tế Thực tế cho thấy phần lớn các doanh nghiệp Việt Nam năng lực tài chính còn yếu kém, hoạt động chủ yếu dựa trên nguồn vốn vay từ các Tổ chức tín dụng

Đi kèm với vai trò là một kênh cung cấp vốn quan trọng của nền kinh tế Việt Nam, thực tế đang đặt ra cho các ngân hàng thương mại ở Việt Nam không ít khó khăn trong hoạt động cho vay – một hình thức cung cấp vốn chủ yếu và giải quyết các tranh chấp thực tế phát sinh từ các hợp đồng bảo đảm tiền vay vốn đã nhiều phức tạp trên cả hai bình diện: lý luận pháp luật và thực tiễn Để có một nền kinh tế

ổn định, đòi hỏi quốc gia phải có hệ thống ngân hàng vững mạnh Muốn vậy, Chính phủ phải thiết lập được hệ thống pháp luật chặt chẽ để đảm bảo được hành lang an toàn cho hoạt động của hệ thống ngân hàng

Chính vì vậy, việc nghiên cứu những quy định của pháp luật cũng như thực

tế áp dụng các quy định của pháp luật về hợp đồng bảo đảm tiền vay và giải quyết tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng đó bằng cơ chế tài phán là hết sức cần thiết trong giai đoạn hiện nay Và trên cơ sở đó, có thể đề ra những phương hướng hoàn

thiện có ý nghĩa thiết thực Đây cũng là lý do học viên chọn đề tài “Pháp luật về

giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam” làm luận văn tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu

Trong thời gian quan, vấn đề về pháp luật giải quyết tranh chấp phát sinh từ các

hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam luôn

là trung tâm chú ý của các học giả, các chuyên gia, nhà khoa học và thậm chí là các

doanh nghịêp trên địa bàn cả nước Đây là một trong những phạm trù thu hút được

nhiều sự quan tâm với nhiều ý kiến, bài phân tích và nhiều công trình khoa học khác nhau để đi đến sự thống nhất trong cách nhìn, cách giải quyết thấu đáo những

vướng mắc đang tồn tại cả trong cả lý luận và thực tiễn, như: “Pháp luật điều chỉnh các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng”, đề tài cấp

trường, mã số 08/NCKH - KL(10/4/2001), nghiệm thu 3/2002, do Phó giáo sư.Tiến

sỹ (PGS.TS) Lê Thị Thu Thuỷ chủ trì; “Pháp luật về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản - kinh nghiệm các nước và thực tiễn Việt Nam”, đề tài khoa học

cấp đặc biệt ĐHQGHN, mã số QG.04.32, nghiệm thu tháng 12/2005, do PGS.TS

Lê Thị Thu Thuỷ chủ trì; “Pháp luật về cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 11/2002; “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay”, Nhà xuất bản Công an Nhân dân, tháng 8/2003; “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng”, PGS.TS Lê Thị

Thu Thuỷ, Tạp chí Khoa học Kinh tế - Luật, số 3/2002….vv

Khi tìm hiểu các tài liệu xung quanh vấn đề Pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam, có thể nhận thấy có rất nhiều ý kiến khác nhau Khác nhau về cách tiếp cận, quan điểm, về phương thức giải quyết tranh chấp, về tác dụng của các biện pháp bảo đảm tiền vay tại ngân hang và các tổ chức tín dụng, về chế tài áp dụng với các tổ chức, cá nhân vi phạm hợp đồng tín dụng… Và do đó, ngay bản thân vấn đề

áp dụng các quy định pháp luật cũng còn tồn tại nhiều quan điểm không đồng nhất Các công trình nghiên cứu ở nhiều mức độ về vấn đề trên hiện có khá nhiều và được đầu tư ở mức độ đáng kể, tuy nhiên không phải đã hẳn tháo gỡ được hết những vướng mắc còn tồn tại trong thực tiễn áp dụng pháp luật vốn nhiều thay đổi Điều đó khẳng định rằng nghiên cứu về các chế định pháp luật liên quan đến việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản ở cả

phương diện lý luận và thực tiễn là công việc khó khăn và đòi hỏi sự nỗ lực hơn nữa của các nhà nghiên cứu cũng như các nhà khoa học thuộc các lĩnh vực có liên quan

Trong phạm vi luận văn, học viên cố gắng tập hợp các quan điểm, phân tích,

so sánh các khái niệm, tình huống để đưa ra được những nhận xét phổ quát nhất, đánh giá được chính xác phần nào tình hình thực tế trong giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam Tuy nhiên với mức độ nghiên cứu của một luận văn, học viên chủ yếu phân tích, đánh giá, so sánh ở mức tổng quát những luận điểm khoa học đã được các nhà khoa học, luật gia nghiên cứu và kiểm định thực tế; cố gắng đưa ra được quan điểm cá nhân của mình để làm rõ thêm vấn đề cần giải quyết

3 Mục đích, đối tƣợng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là nghiên cứu đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản và các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam cũng như thực tế việc giải quyết những tranh chấp đó bằng cơ chế tài phán để trên

cơ sở đó, đề ra các biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả trong việc giải quyết những tranh chấp đó Từ mục đích đó, nhiệm vụ nghiên cứu được xác định là:

Làm rõ một số vấn đề lý luận cơ bản liên quan trực tiếp đến đề tài về hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản, về pháp luật điều chỉnh hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các ngân hàng thương mại

Căn cứ vào quy định của pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng phát hiện những bất cập trong hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản và những tranh chấp phát sinh thực tế từ đó của các ngân hàng thương mại

Đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các ngân hàng thương mại và các biện pháp nhằm nâng cao hiệu

quả trong việc giải quyết các tranh chấp từ hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng cơ chế tài phán

Đối tượng nghiên cứu được xác định là các quy phạm pháp luật Việt Nam, các tài liệu liên quan đến hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các ngân hàng thương mại và pháp luật giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản, từ đó so sánh với một số quy định của pháp luật nước ngoài tương ứng

Phạm vi nghiên cứu của luận văn không bao gồm tất cả các vấn đề liên quan đến hoạt động của các ngân hàng thương mại, mà giới hạn ở các quy phạm pháp luật điều chỉnh về hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam bằng cơ chế tài phán Trong khuôn khổ của một luận văn tốt nghiệp, học viên không có nhiều sự hiểu biết chuyên sâu, cũng như sự hạn chế

về thời gian nên những vấn đề nêu ra trong luận văn chỉ dừng lại ở những vấn đề đã được nêu ra trước đó trong các nghiên cứu, cũng như trên các thông tin đại chúng trong thời gian và qua những kiến thức, mà học viên được học, nghiên cứu tại trường và thực tế cuộc sống Vì vậy những phân tích và đánh giá chưa được sâu sắc

và hoàn chỉnh, học viên mong nhận được sự góp ý đánh giá từ các Thầy Cô và các bạn có cùng quan tâm để luận văn có thể hoàn thiện hơn

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu dựa trên phương pháp luận là phép biện chứng duy vật

và sử dụng phương pháp nghiên cứu cụ thể là phân tích, đánh giá và so sánh các quy định của pháp luật, để từ đó có một số đề xuất cụ thể có ý nghĩa thiết thực

5 Cơ cấu của luận văn

Luận văn ngoài lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, có 2 chương:

Chương I: Một số vấn đề lý luận về các biện pháp bảo đảm tiền vay và tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Chương II: Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay và một số kiến nghị

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TIỀN VAY VÀ TRANH CHẤP PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG BẢO TIỀN VAY TẠI NGÂN

HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

1 Khái niệm và vai trò của bảo đảm tiền vay

1.1 Khái niệm bảo đảm tiền vay

Cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó ngân hàng cho vay giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoản trả cả ngốc và lãi Cho vay có bảo đảm bằng tài sản là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụng mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ

ba “Để xác lập và thực hiện việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản, giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay (hoặc có thể liên quan đến người thứ ba trong trường hợp bảo đảm tiền vay bằng biện pháp bảo lãnh) phải ký kết cả hai loại hợp đồng, bao gồm hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay (hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh) Tuy nhiên, do pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận lập một hợp đồng chung nên trong trường hợp này các thỏa thuận về bảo đảm tiền vay được xem là một bộ phận hợp thành của hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản.” [3, Tr 130-131]

Tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản của khách hàng vay, của bên bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ, bao gồm: tài sản thuộc quyền sở hữu, giá trị quyền sử dụng đất của khách hàng vay, của bên bảo lãnh; tài sản thuộc quyền quản

lý, sử dụng của khách hàng vay, của bên bảo lãnh là doanh nghiệp Nhà nước; tài sản hình thành từ vốn vay

Có thể nói, bảo đảm tiền vay là vấn đề trọng tâm trong hoạt động cho vay của các TCTD hiện nay Khi cho vay, các TCTD thường yêu cầu khách hàng phải thực hiện một số biện pháp nhằm đảm bảo nghĩa vụ trả nợ vay Nghĩa vụ này được quy định cụ thể trong hợp đồng tín dụng được ký kết giữa bên cho vay và bên vay Hiện nay, ở Việt Nam, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng ngân hàng (bảo đảm tiền vay) được quy định trong rất nhiều văn bản quy phạm pháp luật Hiện nay tồn tại hai hệ thống pháp luật song song điều chỉnh

về các biện pháp bảo đảm tiền vay: Một là, Bộ luật dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành; Hai là, Luật các TCTD và các văn bản liên quan như: Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng; Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

Biê ̣n pháp bảo đảm tiền vay là biê ̣n pháp được pháp luâ ̣t quy đi ̣nh theo mô ̣t khuôn mẫu nhất đi ̣nh , có mục đích hướng dẫn cho các chủ thể trong quan hệ nghĩa

vụ áp dụng (TCTD và khách hàng vay vốn ), để đảm bảo cho nghĩa vụ được bảo đảm thực hiê ̣n (nghĩa vụ trả nợ của khách hàng ), đồng thời xác đi ̣nh quyền và nghĩa

vụ của các bên trong biện pháp bảo đảm đó Hiện nay, pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới không đưa ra khái niệm cụ thể về bảo đảm tiền vay mà chỉ được thể hiện dưới dạng liệt kê từng biện pháp bảo đảm Ví dụ, Bộ luật thương mại thống nhất của Mỹ, trong phần “bảo đảm các giao dịch” (phần 9) có quy định các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp động sản , sở hữu động sản , quyền cầm giữ tài sản; Bộ luật Dân sự của Liên bang Nga cũng quy định cụ thể các biện pháp này là cầm cố , thế chấp; Trong Bô ̣ luâ ̣t dân sự Cô ̣ng hoà Pháp , các biện pháp bảo đảm thực hiê ̣n nghĩa vụ được quy đi ̣nh trong quyển 3: “Các phương thức lâ ̣p quyền sở hữu” bao gồm cầm cố đô ̣ng sản và cầm cố bất đô ̣ng sản (Thiên XVII từ điều

2071 đến 2091), thế chấp được quy định chung quyền ưu tiên (Thiên XVII từ điều

2144 đến 2145), bảo lãnh (Thiên XIV từ điều 2011 đến 2043); Bô ̣ luâ ̣t dân sự Nhâ ̣t

Bản quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ : cầm cố , thế chấp trong quyền II “Vâ ̣t quyền” , bảo lãnh trong quyển III “Trái vụ”…

Ở Việt Nam, xung quanh vấn đề định nghĩa các biện pháp bảo đảm tiền vay

có một số quan điểm đồng tồn tại Quan điểm thứ nhất cho rằng: “Bảo đảm tiền

vay được hiểu là các biện pháp hay công cụ để củng cố việc thực hiện nghĩa vụ trả

nợ ngân hàng” Quan điểm thứ hai cho rằng: “Bảo đảm tiền vay là các hình thức

đảm bảo việc trả nợ của người vay trước ngân hàng trong trường hợp người vay không thể trả nợ trong tương lai” Ngoài ra, có một số quan điểm cho rằng “bảo đảm tiền vay cũng chính là bảo đảm tín dụng và bảo đảm tiền vay chính là bảo đảm cho một khoản vay hoặc những nghĩa vụ khác” [26, Tr 42]

Bảo đảm tiền vay thông thường chỉ được xem là biện pháp thay thế , việc quyết đi ̣nh cấp tín dụng hay không là do tính khả thi của dự án , khả năng tài chính của khách h àng vay chứ không phải ở tài sản bảo đảm tiền vay Chính vì vậy bảo đảm tiền vay không phải lúc nào cũng là yếu tố cần thiết khi vay vốn ngân hàng , viê ̣c bảo đảm tiền vay không phải quyêt đi ̣nh hoàn toàn viê ̣c vốn vay sẽ đư ợc hoàn trả nhưng rủi ro trong hoạt động cho vay của các TCTD phần nào được giảm bớt

Theo nghĩa rô ̣ng , “bảo đảm tiền vay là viê ̣c thiết lâ ̣p các điều kiê ̣n nhằm xác

đi ̣nh khả năng thực có của khách hàng đối với viê ̣c hoàn t rả vốn vay đúng hạn Trước đây, viê ̣c bảo đảm tiền vay đơn thuần chỉ được hiểu là viê ̣c TCTD đòi hỏi khách hàng phải có tài sản để làm cơ sở bảo đảm cho khoản vay , trong trường hợp khách hàng không hoàn trả được tài sản sẽ thuô ̣c quyền sở hữu của ngân hàng hoă ̣c

bị phát mại để trả nợ” Trong thực tiễn , bảo đảm tiền vay cần được nhìn nhận dưới góc độ rộng hơn , góc độ đảm bảo an toàn trong hoạt động cho vay Trong đó, thực hiê ̣n bảo đảm tiề n vay là viê ̣c ngân hàng đưa ra cơ sở kinh tế , pháp lý để xác định xem nguồn tiền khách hàng trả nợ cho ngân hàng lấy từ đâu , khách hàng có phải là người có trách nhiê ̣m trong viê ̣c trả nợ không và đưa ra các cơ sở pháp lý là các

hơ ̣p đồng để chứng minh quyền hợp pháp của mình trong đòi nợ và thanh lý tài sản bảo đảm Bảo đảm tiền vay cần phải thực hiện suốt quá trình từ trước khi cho vay , trong khi cho vay và sau khi cho vay đến khi khoản v ay được hoàn trả đầy đủ cả gốc và lãi

Theo nghĩa he ̣p , “bảo đảm tiền vay (hay còn go ̣i là bảo đảm tín dụng ) là những biê ̣n pháp mà các tổ chức tín dụng áp dụng nhằm ngăn ngừa và ha ̣n chế tới mức thấp nhất những rủi r o có thể xảy ra trong hoa ̣t động cho vay của mình , cụ thể

là bảo đảm cho việc thu hồi vốn và lãi suất vay Bảo đảm tiền vay là những biện pháp bảo đảm việc trả nợ vốn vay (cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba , cầm cố, thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay ) Bảo đảm tiền vay là sự cam kết của người đi vay đối với người cho vay dựa trên các quy đi ̣nh của Nhà nước nhằm thiết lâ ̣p v à áp dụng các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để bảo đảm việc trả nợ vốn vay , ngăn ngừ a vi phạm và tạo khả năng khắc phục những hậu quả do vi phạm nghĩa vụ trả nợ gây ra”

Theo khoản 1, Điều 2 Nghị định 178/1999/NĐ-CP, ngày 29/12/1999 thì

“bảo đảm tiền vay là viê ̣c tổ chức tín dụng áp dụng các biê ̣n pháp nhằm phòng

ngừa rủi ro , tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho

khách hàng vay” Trong hoa ̣t đô ̣ng t ín dụng, ngân hàng xác đi ̣nh nguồn thu nợ khi cho vay chính là thu nhâ ̣p từ hoa ̣t đô ̣ng sản xuất , kinh doanh của khách hàng Tuy nhiên, rủi ro luôn luôn là nguy cơ , không phải mo ̣i khách hàng vay , mọi khoản vay đều mang lại những kh oản thu nhập như dự tính từ hoạt động sản xuất , kinh doanh của mình để hoàn trả nợ Trong trường hợp khách hàng không trả được nợ vay , hoă ̣c trả nợ không đúng thời ha ̣n đã cam kết ta ̣i hợp đồng tín dụng thì ngân hàng sẽ gặp rủi ro và phải gánh chịu tổn thất về tài chính Để hạn chế thiê ̣t ha ̣i khi gă ̣p rủi

ro từ phía khách hàng , ngân hàng thường áp dụng biê ̣n pháp bảo đảm tiền vay , hình

thức bảo đảm có thể là cho vay có bảo đảm bằng tà i sản hoă ̣c không có tài sản bảo đảm

Theo nghi ̣ đi ̣nh 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 (thay thế Nghi ̣ đi ̣nh 178) thì bảo đảm tiền vay không được định nghĩa một cách cụ thể , mà dưới dạng liệt kê từng biê ̣n pháp bảo đảm (giống nh ư cách thức của hầu hết các nước trên thế giới ), Nghị định 163 quy đi ̣nh chi tiết viê ̣c áp dụng biê ̣n pháp bảo đảm thực hiê ̣n nghĩa vụ dân sự theo khoản 1 Điều 318 của Bộ luật Dân sự (cầm cố tài sản, thế chấp tài sản,

đă ̣t co ̣c, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp), viê ̣c bảo đảm tiền vay của TCTD và giao di ̣ch dân sự của các tổ chức , cá nhân, hô ̣ gia đình , tổ hợp tác có thoả thuâ ̣n về biê ̣n pháp bảo đảm đều áp dụng chung các quy đi ̣nh ta ̣i Nghị định này , tạo “sân chơi” bình đẳng giữa các thành phần kinh tế

Từ việc phân tích trên cho thấy, bảo đảm tiền vay không chỉ đơn thuần và duy nhất là cho vay phải có tài sản để thế chấp, cầm cố hoặc bảo lãnh (tức là bảo

đảm bằng tài sản) mà cần hiểu nó theo nghĩa rộng “Hay nói cách khác, bảo đảm tiền vay là hàng loạt các giải pháp nhằm mục đích thực hiện cho được yêu cầu buộc vốn cho vay ra phải được quay về với người cho vay sau một chu kỳ nhất định với đầy đủ cả gốc và lãi” [39, Tr.55]

Thực hiê ̣n các biê ̣n pháp đảm bảo tiền vay không đồng nghĩa với viê ̣c khoản cho vay của ngân hàng sẽ không gă ̣p rủi ro , tài sản bảo đảm tiền vay là nguồn thu

nơ ̣ thứ hai khi nguồn thu nợ thứ nhất không thể thanh toán được nợ ; tài sản cầm cố, thế chấp bảo đảm cho khoản vay thực chất là biê ̣n pháp nhằm ha ̣n chế mức đô ̣ thiê ̣t hại cho ngân hàng khi gặp phải rủi ro người vay không trả được nợ đúng hạn và đầy đủ

1.2 Vai tro ̀ bảo đảm tiền vay trong hoạt động của ngân hàng thương mại

Bàn về rủi ro tín dụng các nhà chuyên môn lý giải đó là sự xuất hiện của những yếu tố không bình thường trong quan hệ tín dụng, gây hậu quả xấu đến hoạt

động của ngân hàng như thiệt hại về tài sản, ảnh hưởng đến thu nhập của ngân hàng, rộng hơn nữa là tác động tiêu cực đến nền kinh tế Thông thường rủi ro tín dụng được thể hiện dưới hình thức chính là rủi ro mất vốn và rủi ro đọng vốn: rủi

ro mất vốn là việc ngân hàng cho vay nhưng không thu hồi được nợ hoặc chỉ thu hồi được một phần, còn rủi ro đọng vốn là khách hàng chậm trễ trong việc trả nợ khi khoản nợ đến hạn Cho nên có thể nói rủi ro tín dụng chính là nỗi ám ảnh và mối đe dọa hàng đầu của các ngân hàng thương mại Chính vì thế an toàn vốn là sự cần thiết khách quan, quyết định sự thành bại của một ngân hàng, là nền tảng cho

sự phát triển hoạt động kinh doanh của ngân hàng Và việc hoàn thiện cũng như áp dụng linh hoạt các hình thức bảo đảm tiền vay sẽ là một trong những biện pháp rào chắn rủi ro hữu hiệu nhất, bởi vì:

- Là biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng , là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt

đô ̣ng của ngân hàng thương ma ̣i

Mô ̣t trong những nguyên tắc cho vay của ngân hàng là phải thu đủ và đúng hạn cả gốc và lãi tiền đã cho vay Nguyên tắc này được tôn tro ̣ng và thực hiê ̣n trên thực tế sẽ bảo đảm cho hoa ̣t đô ̣ng của ngân hàng diễn ra bình thường và liên tục Tuy nhiên, hoạt động cho vay của ngân hàng luôn phải đối mặt với những nguy cơ mất an toàn , với khả năng người vay không trả nợ hoặc trả nợ không đầy đủ và đúng ha ̣n tiền gốc và lãi

Mất an toàn trong cho vay xảy ra khi khách hàng không thanh toán hoă ̣c

thanh toán không đầy đủ cho ngân hàng cho vay theo đúng thời ha ̣n đã đi ̣nh Nếu viê ̣c châ ̣m trễ hoàn trả vốn vay kéo dài quá thời ha ̣n cam kết trong hợp đồng vay vốn mà không được điều chỉnh kỳ ha ̣n , hay gia ha ̣n nợ, thì trở thành nợ quá hạn và khả năng mất vốn của ngân hàng rất lơn Mất an toàn cho vay là loa ̣i rủi ro lớn , thường hay xảy ra và gây thiê ̣t ha ̣i nhiều nhất cho ngân hàng thương ma ̣i

Quan hê ̣ tín dụng ngân hàng được xác lâ ̣p trên cơ sở nguyên tắc bình đẳng , thoả thuận giữa NHTM và khách hàng , là sự c am kết thoả thuâ ̣n bằng các điều khoản thi hành, sự cam kết này chính là cơ sở pháp lý để thực hiê ̣n nghĩa vụ của hai bên tham gia quan hê ̣ tín dụng Ngoài ra, các chủ thể hợp đồng tín dụng còn có các cam kết nhằm bảo đả m tiền vay , có thể bằng vật chất hoặc uy tín như tài sản thế chấp, cầm cố hay bảo lãnh

Các quy định pháp luật về an toàn trong hoạt động NHTM đặt ra các điều kiê ̣n trong cho vay , đă ̣c biê ̣t là quy đi ̣nh cụ thể về bảo đảm tiền vay Viê ̣c áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay giúp ngân hàng hạn chế được rủi ro tín dụng Trong các biện pháp bảo đảm tiền vay , NHTM thường áp dụng biê ̣n pháp bảo đảm bằng tài sản, biê ̣n pháp này ngoài tác dụng là đô ̣ng lực thúc đẩy khách hàng hoa ̣t đông sản xuất kinh doanh hiê ̣u quả , còn là nguồn thu nợ thứ hai của ngân hàng khi khách hàng không thực hiện trả nợ

- Góp phần hạn chế tổn thất cho ngân hàng , kích thích hoạt động cho vay của các NHTM

Tài sản có cho vay thường chiếm tỷ trọng lớn nhất trong tổng tài sản có của NHTM Đây là bô ̣ phâ ̣n tài sản có sinh lời chủ yếu của ngân hàng Các khoản tiền cho vay có xác suất xảy ra rủi ro cao nhất trong to àn bộ các loại tài sản của NHTM

Tài sản cho vay là loại tài sản có tính lỏng lẻo kém và nguy cơ rủi ro cao nhưng la ̣i là bô ̣ phâ ̣n tài sản mang la ̣i lợi tức cao hơn các loa ̣i tài sản khác Hơn nữa, nguyên nhân mất an toàn t rong cho vay chủ yếu bắt nguồn từ phía khách hàng Các quy định về bảo đảm tiền vay có tác dụng rất quan trọng trong việc kích thích hoạt động cho vay của NHTM , khi các điều kiê ̣n về bảo đảm tiền vay được tuân thủ sẽ có t ác dụng đảm bảo an toàn vốn cho NHTM , tạo sự yêm tâm trong hoạt

đô ̣ng tín dụng của các NHTM

- Nâng cao trách nhiê ̣m thực hiê ̣n cam kết trả nơ ̣ của khách hàng

Giá trị khoản cho vay thường được xác định theo một tỷ lệ nhất đ ịnh nhỏ hơn giá tri ̣ của tài sản bảo đảm (thông thường chỉ tối đa 70%) nên đã có tác dụng buô ̣c khách hàng vay vốn phải có trách nhiê ̣m hơn trong viê ̣c trả nợ , trong trường

hơ ̣p tài sản bảo đảm bi ̣ xử lý phát ma ̣i , thu hồi bù đắ p cho khoản vay thì thiê ̣t hại xảy ra đối với khách hàng còn lớn hơn giá trị khoản nợ Bảo đảm tiền vay là động lực buô ̣c khách hàng phải xem xét tính toán kỹ lưỡng khi vay và sử dụng vốn vay

mô ̣t cách có hiê ̣u quả

- Hạn chế tranh chấp , bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hê ̣ tín dụng ngân hàng

Trong tất cả các da ̣ng mất an toàn của ngân hàng thì mất an toàn trong cho vay là da ̣ng mất an toàn lớn nhất và là vấn đề đáng quan tâm nhất , đă ̣c biê ̣t đối với những nươc đáng phát triển , mới bước vào kinh tế thi ̣ trường với xuất phát điểm về nguồn lực , kết cấu ha ̣n tầng , nguồn cung ứng vốn chính cho nền kinh tế là từ các ngân hàng Bảo đảm tiền vay bằng tài sản được thể hiê ̣n bằng các hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, các bên trong hợp đồng tín dụng ngân hàng có quyền thoả thuâ ̣n áp dụng biê ̣n pháp bảo đảm cũng như thoả thuâ ̣n các điều khoản trong giaodịch bảo đảm Các giao dịch bảo đảm là căn cứ pháp lý để giải quyết tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng tín dụng , quyền và lợi ích hợp pháp của các bên được Nhà nước bảo vệ

Quy đi ̣nh pháp luâ ̣ t về bảo đảm tiền vay bảo vê ̣ quyền và lợi ích hợp pháp một cách khách quan cho cả bên có nghĩa vụ (bên đi vay) và bên có quyền (bên cho vay) “Nhà nước bảo vê ̣ quyền và lơ ̣i ích hơ ̣p pháp của các bên trong viê ̣c bảo đảm tiền vay Không mô ̣t tổ chức , cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật vào việc bảo đảm tiền vay và việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các bên” (Nghị định 178/1999/NĐ-CP, Điều 5) Việc tuân thủ quy đi ̣nh về bảo đảm tiề n vay sẽ có tác dụng hạn chế tranh chấp , góp phần lành mạnh hoá hoạt động tín dụng ngân hàng

Ngoài ra,nếu đối với ngân hàng, bảo đảm tiền vay là nguồn thu nợ thứ hai thì trên phương diện nền kinh tế, bảo đảm tiền vay góp phần tạo ra môi trường kinh doanh tiền tệ ổn định, phát triển thị trường trên cơ sở có sự ràng buộc trách nhiệm giữa các bên, chia sẻ rủi ro Đó chính là sự bảo đảm ở tầm vĩ mô

Tóm lại, bảo đảm tiền vay đóng một vai trò vô cùng quan trọng đối với các ngân hàng thương mại, khách hàng vay vốn và đối với toàn bộ nền kinh tế, đặc biệt trong việc tạo lập quan hệ giữa khách hàng và ngân hàng, giúp các tổ chức tín dụng phòng ngừa và hạn chế rủi ro, đảm bảo an toàn vốn trong hoạt động kinh doanh Tuy nhiên bảo đảm tiền vay chỉ là biện pháp phòng vệ khi gặp sự cố trong thực hiện hoạt động tín dụng chứ không phải là nguyên tắc cấp tín dụng và việc vận dụng linh hoạt các biện pháp bảo đảm tiền vay là một đòi hỏi tất yếu khách quan đối với cán bộ ngân hàng nhằm giảm thiểu rủi ro, tạo điều kiện cho hoạt động tín dụng phát triển, nâng cao uy tín của ngân hàng và tăng cường sức mạnh cạnh tranh của ngân hàng thương mại

2 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

Có thể nói, trong số các loại bảo đảm tiền vay thì bảo đảm tiền vay bằng tài sản là một hình thức bảo đảm tiền vay được áp dụng tương đối phổ biến do việc đánh giá độ an toàn của khoản vay có tài sản bảo đảm dễ dàng hơn so với các biện phapr bảo đảm an toàn khác và các TCTD được quản lý tài sản bảo đảm hoặc giấy

tờ pháp lý liên quan đến tài sản của khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh Trong trường hợp có phát sinh tranh chấp thì nguy cơ rủi ro đối với khoản vay có tài sản bảo đảm cũng hạn chế hơn so với các biện pháp bảo đảm khác “Đặc biệt, trong điều kiện môi trường kinh tế hội nhập, cạnh tranh, thua lỗ, phá sản và môi trường pháp lý ở Việt Nam chưa đồng bộ, thường xuyên thay đổi (ví dụ pháp luật về doanh nghiệp, về đầu tư ), luôn tác động và có xu hướng làm gia tăng những rủi

ro cho bất kỳ khoản vay nào thì việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản là một trong

các biện pháp quan trọng góp phần nâng cao chất lượng các khoản cho vay, hạn chế tổn thất của TCTD trong trường hợp các khoản cho vay quá hạn, khách hàng không trả được nợ, buộc phải xử lý tài sản để thu hồi nợ” [30, Tr.61- 62]

2.1 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp

Theo quy định tại Điều 342 của Bộ Luật dân sự năm 2005 thì “thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”

Thế chấp tài sản là hình thức theo đó bên đi vay phải chuyển các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng các tài sản bảo đảm cho ngân hàng nắm giữ trong thời gian thoả thuận để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên cho vay Tuy nhiên không phải bất cứ một loại tài sản nào cũng có thể đem đi thế chấp

mà nó phải thỏa mãn một số điều kiện nhất định tùy thuộc vào quy định của pháp luật Các tài sản thường được dùng thế chấp gồm:

- Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản gắn liền với đất;

- Các tài sản khác theo quy định của pháp luật

Đối với hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp, nếu các bên thoả thuận hoặc pháp luật có quy định; trường hợp tài

sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp Đây là một điểm quan trọng khi ngân hàng thỏa thuận với người đi vay về thế chấp tài sản Nó có thể nâng cao giá trị cho tài sản thế chấp và bảo đảm tốt hơn cho ngân hàng

Khi được dùng làm vật thế chấp, tài sản thế chấp vẫn tham gia trong quá trình hoạt động sản xuất, kinh doanh của bên thế chấp nên việc kiểm tra tình trạng tài sản thế chấp, xem xét tính hợp pháp của tài sản được NHTM chú trọng Hiện nay do đặc điểm hoạt động của khách hàng cũng như các NHTM tại Việt Nam, quyền sử dụng đất được chủ yếu dùng trong hình thức thế chấp bảo đảm vốn vay

do dễ dàng trong quản lý, dễ thẩm định, ngoài ra trong trường hợp cần xử lý thì việc phát mại tương đối nhanh chóng, thủ tục giao nộp giấy tờ liên quan đến tài sản

đã được các NHTM đơn giản hoá, thuận tiện cho khách hàng trong giao dịch

Trong thực tế, trừ các ngân hàng, các công ty tài chính có thể nắm giữ nhiều chứng khoán, còn doanh nghiệp thì tài sản chủ yếu là hàng hoá và tài sản cố định Trong đó, nhiều tài sản khi trở thành đảm bảo cho các khoản tài trợ của ngân hàng vẫn phải tham gia vào quá trình hoạt động, những tài sản này khách hàng không thể cầm cố Và giá trị của tài sản loại này thường lớn nên doanh nghiệp có thể vay ngân hàng với quy mô lớn Hơn nữa, các tài sản loại này thường cồng kềnh, phân tán nên việc bán hoặc chuyển nhượng cũng không đơn giản

Thế chấp tài sản để vay vốn cho phép người nhận tài trợ được sử dụng tài sản đảm bảo phục vụ cho hoạt động kinh doanh Đó là một thuận lợi, song trong quá trình sử dụng sẽ làm biến dạng tài sản, khả năng kiểm soát tài sản bị hạn chế gây thiệt hại cho ngân hàng Chính vì thế mà khi nhận thế chấp ngân hàng cần phải xem xét kĩ càng cũng như có những thỏa thuận hợp lý với bên đi vay để bảo đảm được chất lượng bảo đảm tiền vay đối với tài sản thế chấp

Phân loại thế chấp tài sản:

Các hình thức thế chấp tài sản rất đa dạng và phong phú, tùy thuộc vào mỗi tiêu thức hoặc căn cứ khác nhau ta có cách phân loại thế chấp khác nhau

- Căn cứ vào tính chất pháp lý ta có hai loại: Thế chấp pháp lý và thế chấp

công bằng:

Thế chấp pháp lý: là hình thức thế chấp mà trong đó người đi vay (người thế chấp)

thoả thuận chuyển quyền sở hữu cho ngân hàng khi không thực hiện được nghĩa vụ trả

nợ Theo hình thức này, khi người đi vay không trả được nợ thì ngân hàng được quyền bán tài sản hoặc cho thuê với tư cách là người chủ sở hữư mà không cần thực hiện các thủ tục tố tụng để nhờ toà án can thiệp

Thế chấp công bằng (thế chấp thông thường): là hình thức thế chấp mà trong đó

ngân hàng chỉ nắm giữ giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm cho món vay Khi người vay không thực hiện đươc nghĩa vụ trả nợ như trong hợp đồng tín dụng thị ngân hàng không được tự ý

xử lý tài sản mà phải dựa trên cơ sở sự thoả thuận giữa hai bên hoặc sự can thiệp của toà án

Hai hình thức này đều có những ưu nhược điểm riêng Nếu thế chấp pháp lý một mặt đảm bảo cho ngân hàng trong việc nhanh chóng xử lý tài sản để thu hồi

nợ, thì mặt khác hình thức này lại tốn kém chi phí như chi phí đăng ký giao dịch bảo đảm, chi phí công chứng và mỗi khi thay đổi hoặc kết thúc hợp đồng lại phải tiến hành chuyển giao lại quyền sở hữu hoặc làm lại hợp đồng Còn đối với thế chấp công bằng thì thủ tục đơn giản, ít tốn kém nhưng lại khó khăn cho ngân hàng khi

xử lý tài sản bảo đảm

- Căn cứ vào tính chất của bất động sản ta lại có: thế chấp toàn bộ và thế

chấp một phần bất động sản:

Thế chấp toàn bộ bất động sản: là hình thức thế chấp mà trong đó các vật phụ gắn liền

với bất động sản đó cũng được tính vào giá trị của tài sản thế chấp

Thế chấp một phần bất động sản: có nghĩa là vật phụ gắn liền với bất động sản đó

không được tính vào giá trị của tài sản thế chấp nếu hai bên không có thoả thuận

riêng Thế chấp một phần bất động sản xảy ra trong trường hợp tài sản thế chấp có thể phát mại riêng mà không ảnh hưởng gì đến quyền lợi của bên nhận thế chấp

Đối với thế chấp toàn bộ bất động sản thì ngân hàng phải quản lý cả các vật phụ gắn liền (có thể là nhà cửa, cây quý ), như trên đã nói, điều này không hề dễ dàng và có thể ảnh hưởng đến chất lượng bảo đảm tiền vay nếu ngân hàng không

có sự quản lý tốt Tuy nhiên nếu phải thanh lý thì thế chấp toàn bộ sẽ dễ được thanh lý hơn là thế chấp một phần bất động sản

Các bên trong quan hệ thế chấp tài sản:

Cũng như các quan hệ thế chấp khác, chủ thể của giao dịch bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay bao gồm bên thế chấp – bên bảo đảm (bên phải dùng bất động sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ) và bên nhận thế chấp – bên được bảo đảm bằng bất động sản thế chấp

Bên thế chấp: là khách hàng vay, bao gồm cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác,

doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, pháp nhân Việt Nam và cá nhân, pháp nhân nước ngoài có đủ điều kiện vay vốn tại TCTD theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Bên thế chấp không chỉ giới hạn là chủ sở hữu bất động sản (bao gồm cả chủ sở hữu chung theo phần) mà còn có thể là người giám hộ, pháp nhân Nhà nước có quyền quản lý, sử dụng bất động sản và pháp nhân, cá nhân, hộ gia đình có quyền sử dụng đất

Bên nhận thế chấp: là các TCTD đã cấp tín dụng dưới hình thức cho vay

đối với khách hàng vay theo quy định của Luật các TCTD

Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong thế chấp tài sản:

Là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với TCTD, bao gồm tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, nghĩa vụ trả lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) không thuộc phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nếu các bên có thỏa thuận Nghĩa vụ trả nợ ghi trong hợp đồng tín dụng có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều bất động sản thế chấp của

khách hàng vay, với điều kiện tổng giá trị các bất động sản thế chấp phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm

Nội dung chủ yếu của hợp đồng thế chấp tài sản:

“Nội dung chủ yếu của hợp đồng (giao dịch) thế chấp tài sản có ý nghĩa rất quan trọng, nó là những điều khoản không thể thiếu được đối với hợp đồng Nếu không thỏa thuận được những điều khoản đó, thì hợp đồng (giao dịch) thế chấp bất động sản của khách hàng vay không thể hình thành (giao kết) được” [49, Tr 188 – 191]

- Nghĩa vụ được bảo đảm: là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với

TCTD, bao gồm tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, nghĩa vụ trả lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) không thuộc phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nếu các bên có thỏa thuận

- Mô tả bất động sản thế chấp của khách hàng vay: việc mô tả bất động sản

thế chấp của khách hàng vay phải cá biệt hóa được bất động sản thế chấp với các bất động sản khác

- Giá trị của bất động sản thế chấp: bất động sản thế chấp được định giá

theo thỏa thuận các bên hoặc theo quy định của pháp luật

- Bên giữ bất động sản thế chấp: các bên có thể thỏa thuận bất động sản thế

chấp do khách hàng vay giữ, hoặc do người thứ ba giữ Nếu không thỏa thuận, bất động sản thế chấp thuộc quyền chiếm giữ của khách hàng vay

- Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp

- Các trường hợp xử lý và phương thức xử lý bất động sản thế chấp: Các bên

có thể thỏa thuận trong trường hợp cụ thể nào thì bất động sản thế chấp được xử lý

và những phương thức cụ thể nào được áp dụng để xử lý bất động sản thế chấp của khách hàng vay

- Các thỏa thuận khác

2.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố

Cầm cố là việc bên đi vay giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên cho vay để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản hoặc giao cho bên thứ ba giữ Theo hình thức này người nhận tài trợ của ngân hàng phải chuyển quyền kiểm soát tài sản đảm bảo sang cho ngân hàng trong thời gian cam kết (thường là thời gian nhận tài trợ)

Theo quy định tại Điều 326 BLDS năm 2005 thì “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Vậy,

đối tượng của cầm cố có thể là động sản hoặc bất động sản và cầm cố gắn liền với việc chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố

“Trong quan hệ vay vốn ngân hàng, cầm cố tài sản là việc khách hàng vay (bên cầm cố) có nghĩa vụ giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho TCTD (bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ” [26, Tr 118] Hay nói cách khác, cầm cố trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là việc người đi vay dùng số tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo cho khoản tiền vay tại ngân hàng Nó là một hợp đồng phụ gắn liền với nghĩa vụ chính – nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng ngân hàng

Đối tượng của hợp đồng cầm cố là các loại tài sản (bao gồm động sản và bất động sản), tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và giấy tờ có giá khác, quyền tài sản Động sản được hiểu là những tài sản không phải là bất động sản Tài sản cầm cố là động sản gồm:

- Máy móc, thiết bị, phương tiện vận tải, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, kim khí quý, đá quý và các vật có giá trị khác;

- Ngoại tệ bằng tiền mặt, số dư trên tài khoản tiền gửi tại tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán bằng tiền Việt Nam và ngoại tệ;

- Cổ phiếu (trừ cổ phiếu do chính ngân hàng cho vay phát hành), trái phiếu, tín phiếu, kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi, số tiết kiệm, thương phiếu, các giấy tờ có giá trị được bằng tiền;

- Quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm, các quyền tài sản khác phát sinh từ hợp đồng hoặc từ các căn cứ pháp lý khác;

- Quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, kể cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài;

- Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên theo quy định của pháp luật;

- Tàu biển theo quy định của bộ Luật hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của Luật hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được cầm cố'

- Tài sản hình thành trong tương lai là động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch cầm cố và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, các động sản mả bên cầm cố có quyền nhận;

- Các tài sản khác theo quy định của pháp luật

Bất động sản bao gồm: đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác do pháp luật quy định

Trong trường hợp cầm cố quyền tài sản (là quyền trị giá được bằng tiền), BLDS Việt Nam quy định: bên cầm cố phải giao cho bên nhận cầm cố giấy tờ xác nhận quyền tài sản đó và phải báo cho người có nghĩa vụ về việc cầm cố quyền tài sản đó Quyền tài sản dùng để cầm cố bao gồm: quyền tà sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền nhận

số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc

sở hữu của bên bảo đảm

Mặc dù theo quy định của pháp luật các NHTM có thể cho vay dưới hình thức cầm cố với danh mục đa dạng tài sản cầm cố như vậy nhưng trên thực tế hiện nay các NHTM Việt Nam chủ yếu nhận cầm cố nhóm tài sản là phương tiện đi lại, máy móc thiết bị, ngoại tệ, giấy tờ có giá Áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay bằng cầm cố đòi hỏi các NHTM phải kiểm tra tính hợp pháp, hợp lệ của tài sản cầm cố, xác định tính chính xác giá trị, mức độ rủi ro của tài sản Ngân hàng và khách hàng phải ký kết hợp đồng cầm cố tài sản quy định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên đối với tài sản cầm cố, trong đó xác định quyền thanh lý của ngân hàng để thu hồi vốn khi khách hàng vi phạm hợp đồng tín dụng

Tuy vậy, không phải mọi tài sản đều có thể đưa ra để cầm cố vay vốn ngân hàng Chỉ những động sản thỏa mãn những điều kiện nhất định thì mới đưa ra để cầm cố :

- Động sản phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm

- Động sản có giá trị chuyển nhượng hoặc mua, bán dễ dàng (được phép giao dịch) và không có tranh chấp

- Bên bảo đảm mua bảo hiểm đối với tài sản (động sản) mà pháp luật quy định phải được bảo hiểm

- Điều 236 BLDS cũng qui định: “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc sở hữu của người bảo đảm và được phép giao dịch” Đây là một quy

định rất đặc biệt của pháp luật dân sự Việt Nam trong giai đoạn hiện nay và cũng được áp dụng đối với trường hợp cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng Việc phân tích quy định này có ý nghĩa không chỉ về lý luận mà còn quan trọng trong việc giải quyết những hậu quả trong thực tiễn Tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, vì khi đã đưa vào cầm cố thì tài sản đó có thể bị định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ (nghĩa vụ chính trong hợp đồng tín dụng ngân hàng), tức là có thể phát mại Vậy muốn định đoạt được tài sản cầm cố, tài sản đó phải an toàn về phương diện sở hữu - phải thuộc sở hữu của bên cầm cố Trong những trường hợp

cụ thể quy định này có thể có ngoại lệ, ví dụ: doanh nghiệp nhà nước cầm cố tài sản của nhà nước giao cho doanh nghiệp để vay vốn ngân hàng, thì tài sản đó chỉ thuộc quyền quản lý, sử dụng hợp pháp của doanh nghiệp đó

Tài sản cầm cố thuộc sở hữu của nhiều người thì phải cam kết bằng văn bản của các đồng chủ sở hữu Tài sản cầm cố thuộc sở hữu tập thể, liên doanh, công ty

cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn phải có Nghị quyết của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đại biểu các thành viên đồng ý và ủy quyền cho người đại diện vay vốn và ký hợp đồng cầm cố Tài sản của hộ gia đình phải có cam kết đồng ý của các đồng sở hữu trong gia đình

Hình thức cầm cố tài sản

Theo quy định tại Điều 327 BLDS năm 2005 và Mục 2 Thông tư số 07/2003/

TT - NHNN 1, hợp đồng cầm cố phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Bên cạnh việc ghi nhận hợp đồng cầm cố phải được lập thành văn bản, pháp luật đã giành cho các bên (bên nhận cầm cố và bên cầm cố) quyền được thỏa thuận công chứng hay chứng thực hợp đồng cầm cố, ngoại trừ những trường hợp pháp luật có quy định khác Như vậy, hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản cầm cố chỉ phải công chứng, chứng thực khi các bên

có thỏa thuận Nếu pháp luật quy định hợp đồng cầm cố bằng tài sản để vay vốn ngân hàng phải có chứng nhận hoặc chứng thực thì các bên phải thực hiện

Pháp luật còn quy định trong một số trường hợp cụ thể, để hợp đồng cầm cố

có giá trị thì hợp đồng đó phải được đăng ký Việc đăng ký cầm cố chỉ phụ thuộc vào yếu tố tài sản có đăng ký quyền sở hữu mà không phụ thuộc vào việc có chuyển giao tài sản cầm cố cho người nhận cầm cố hay không

Trong trường hợp một tài sản được cầm cố để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa

vụ trả nợ tại các TCTD, thì mỗi lần cầm cố phải được lập thành văn bản và việc cầm cố phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm Ngoài ra bên

cầm cố phải thông báo cho TCTD nhận cầm cố tiếp theo về các lần bảo đảm trước đó; nếu không thông báo thì phải bồi thường khi có thiệt hại xảy ra cho bên bị thiệt hại

Về thời hạn cầm cố

Điều 329 BLDS năm 2005 quy định: “Thời hạn cầm cố tài sản do các bên thỏa thuận Trong trường hợp không có thỏa thuận thì thời hạn cầm cố được tính cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản cầm cố” Việc cầm cố

bị hủy bỏ nếu được bên nhận cầm cố đồng ý Trong Bộ luật dân sự Nhật Bản, thời hạn cầm cố bất động sản tối đa là 10 năm (Điều 360)

Phạm vi bảo đảm của tài sản cầm cố

Là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với TCTD, bao gồm tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, nghĩa vụ trả lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) không thuộc phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nếu các bên có thỏa thuận Nghĩa vụ trả nợ ghi trong hợp đồng tín dụng có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản cầm cố của khách hàng vay, với điều kiện tổng giá trị các tài sản cầm cố phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ trả

nợ được bảo đảm

“Việc một tài sản được cầm cố để đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ là tại cùng một thời điểm nhất định, một tài sản được sử dụng để đảm bảo cho đồng thời từ hai nghĩa vụ trở lên” [33, Tr.145] Trên thực tế có thể xảy ra các trường hợp như: việc cầm cố cho nhiều chủ thể có thể được thực hiện ở cùng một thời điểm hoặc ở những thời điểm khác nhau; cầm cố nhiều lần cho cùng một chủ thể hoặc cầm cố nhiều lần cho nhiều chủ thể; cầm cố cho nhiều chủ thể ở những địa phương khác nhau Quy định cho phép cầm cố nhiều lần đặt ra yêu cầu phải quản lý tốt việc cầm

cố trong trường hợp này, nếu không sẽ dẫn đến hiện tượng lừa đảo trong thực tế

Để khắc phục điều rủi ro nêu trên, pháp luật có quy định các trường hợp phải đăng

ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, trong đó có trường hợp “việc cầm cố, thế chấp một tài sản để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ” Việc đăng ký giao

dịch bảo đảm có thể do bên bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm thực hiện theo thỏa

thuận, nhằm hai mục đích: Thứ nhất, xác định thứ tự ưu tiên thanh toán; Thứ hai,

thông báo rộng rãi, công khai cho công chúng về giao dịch bảo đảm Vì việc công chứng hợp đồng cầm cố không phải là điều bắt buộc pháp định và chỉ có việc đăng

ký giao dịch bảo đảm trong trường hợp này là điều bắt buộc nên cho dù hợp đồng cầm cố không được công chứng (do không có thỏa thuận), nhưng nếu được đăng

ký đúng thủ tục (và đăng ký trước các TCTD, các chủ thể khác) thì TCTD cho vay vẫn có quyền ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký Kể từ thời điểm đăng ký, hợp đồng cầm cố sẽ có hiệu lực pháp luật và chỉ có giá trị trong vòng 5 năm, trừ trường hợp các bên yêu cầu xóa đăng ký trước thời hạn hoặc có đăng ký gia hạn Thời hạn gia hạn của mỗi lần đăng ký chỉ được 5 năm

Nội dung chủ yếu của hợp đồng cầm cố tài sản

- Tên, địa chỉ các bên; ngày, tháng, năm;

- Nghĩa vụ được bảo đảm;

- Mô tả tài sản cầm cố;

- Giá trị của tài sản cầm cố;

- Bên giữ tài sản, giấy tờ của tài sản cầm cố;

- Quyền và nghĩa vụ của các bên;

- Các thỏa thuận về trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố;

- Các thỏa thuận khác

Các bên trong quan hệ cầm cố

Chủ thể của hợp đồng cầm cố là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng cầm

cố, có quyền và nghĩa vụ theo quan hệ đó, bao gồm: bên nhận cầm cố và bên cầm cố:

Bên nhận cầm cố: là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài

sản cầm cố, bao gồm các TCTD Nhà nước; TCTD cổ phần; TCTD hợp tác; TCTD

liên doanh; Chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam; TCTD phi ngân hàng 100% vốn nước ngoài Điều kiện để các chủ thể trên có thể giao kết hợp đồng cầm cố bao gồm:

- Thứ nhất, các TCTD, ngoại trừ Chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động

tại Việt Nam phải có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam (theo Điều 84 BLDS Việt Nam năm 2005)

- Thứ hai, các TCTD phải có người đại diện đủ năng lực pháp luật dân sự,

năng lực hành vi dân sự và thẩm quyền để giao kết hợp đồng cầm cố

- Thứ ba, các TCTD phải được ngân hàng nhà nước Việt Nam cấp giấy phép

hoạt động ngân hàng, phải có giấy chứng nhận về đăng ký kinh doanh hợp pháp

Bên cầm cố: là khách hàng vay vốn tại TCTD, bao gồm cá nhân, pháp nhân,

doanh nghiệp tư nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, công ty hợp danh Điều kiện để khách hàng có thể vay vốn bao gồm:

- Thứ nhất, phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự đầy

đủ, tự chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật

- Thứ hai, có khả năng tài chính để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ trong thời hạn

cam kết

- Thứ ba, khách hàng vay phải có mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp

- Thứ tƣ, có dự án đầu tư hoặc phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ khả

thi, có hiệu quả hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi kèm theo phương án trả nợ khả thi

- Thứ năm, phải có tài sản cầm cố và phải là người sở hữu tài sản đó hoặc

phải có quyền quản lý, sử dụng hợp pháp tài sản

2.3 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản của người thứ ba

Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba là loại bảo đảm bằng tài sản trong đó bên thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với TCTD sẽ sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay (bên được bảo lãnh)

nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ của mình đối với ngân hàng

Việc bên bảo lãnh cầm cố hay thế chấp tài sản hoặc không cầm cố thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là tuỳ thuộc vào yêu cầu của ngân hàng Đây là hình thức bảo đảm kép nhằm đề phòng khi người bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ của mình thì ngân hàng có thể xử lý tài sản kèm theo bảo lãnh Việc định giá tài sản mà bên bảo lãnh cầm cố, thế chấp cũng tương tự như cầm cố thế chấp bằng tài sản của chính khách hàng vay vốn, theo quy định tại Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, tài sản mà bên bảo lãnh đưa ra làm bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và phải là những tài sản được phép giao dịch Theo quy định của pháp luật, tại Khoản 1 mục

II Thông tư số 07/2003/TT-NHNN thì việc bảo lãnh trong vay vốn ngân hàng bắt buộc phải lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng)

Điểm khác biệt giữa bảo lãnh bằng tài sản so với các biện pháp cầm cố, thế chấp là tài sản đem bảo đảm trong cầm cố, thế chấp thuộc sở hữu của khách hàng vay vốn (bên có nghĩa vụ), còn trrong bảo lãnh là tài sản của bên thứ ba Trong cầm cố, thế chấp chỉ có hai bên trong quan hệ nghĩa vụ có quan hệ với nhau (khách hàng và TCTD), thì trong bảo lãnh xuất hiện thêm người thứ ba Người thứ ba này (bên bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong các trường hợp:

- Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ (khách hàng vay vốn) không thực hiện nghĩa vụ;

- Hoặc đã đến hạn mà người có nghĩa vụ đã thực hiện nghĩa vụ nhưng không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ theo thỏa thuận

Phân loại bảo lãnh

- Căn cứ theo mục đích của bảo lãnh ta có bảo lãnh thanh toán và bảo lãnh

hoàn lại thanh toán:

Bảo lãnh thanh toán: được sử dụng trong các hợp đồng mua bán thiết bị hàng hoá

trả chậm Quan hệ giữa người bán và người mua thực chất là quan hệ tín dụng ương mại, theo đó người mua chấp nhận trả tiền hàng hoá theo kỳ hạn nợ cụ thể Trong trường hợp người mua không thanh toán hoặc thanh toán không đủ số tiền theo hợp đồng thì ngân hàng bảo lãnh chịu trách nhiệm trả thay cho người mua như

th-đã cam kết

Bảo lãnh hoàn lại thanh toán: là do tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo

lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theo hợp đồng đã ký với bên nhận bảo lãnh Trong trường hợp khách hàng vi phạm các cam kết với bên nhận bảo lãnh và phải hoàn trả số tiền cung ứng trước cho bên nhận bảo lãnh thì tổ chức tín dụng sẽ hoàn trả số tiền ứng trước cho bên nhận bảo lãnh

- Căn cứ theo phương thức phát hành bảo lãnh ta có bảo lãnh trực tiếp và

bảo lãnh gián tiếp:

Bảo lãnh trực tiếp: là loại hình bảo lãnh đơn giản nhất, được thực hiện dựa trên

mối quan hệ giữa 3 bên trong quan hệ bảo lãnh, trong đó ngân hàng bảo lãnh cam kết thanh toán trực tiếp với ngừơi hưởng thụ không cần phải qua một ngân hàng trung gian nào cả Sau khi ngân hàng đã bồi thường cho người thụ hưởng bảo lãnh, ngân hàng có thể trực tiếp truy đòi bồi hoàn từ người được bảo lãnh

Bảo lãnh gián tiếp: là loại bảo lãnh trong đó người được bảo lãnh sẽ yêu cầu ngân

hàng thứ nhất (gọi là ngân hàng chỉ thị) đề nghị ngân hàng thứ 2 (ngân hàng phát hành) đưa ra cam kết bảo lãnh chuyển cho người thụ hưởng Trong loại bảo lãnh này, người được bảo lãnh không trực tiếp bồi hoàn cho ngân hàng phát hành bảo lãnh mà chính ngân hàng chỉ thị sẽ chịu trách nhiệm bồi hoàn cho ngân hàng phát hành, thông qua một cam kết gọi là đối ứng do chính ngân hàng này đưa ra Bảo

lãnh đối ứng cũng có nội dung và điều khoản quy định như trong bảo lãnh chính Sau khi đó bồi hoàn cho ngân hàng phát hành bảo lãnh chính, đến lượt mình ngân hàng chỉ thị lại có thể truy đổi từ người được bảo lãnh

Như vậy, trong bảo lãnh gián tiếp có ít nhất 4 thành phần tham gia là: Ngân hàng phát hành bảo lãnh, ngân hàng chỉ thị, người được bảo lãnh và người hưởng thụ bảo lãnh

Bảo lãnh gián tiếp được sử dụng chủ yếu trong trường hợp người thụ hưỏng

là người nước ngoài và ngân hàng phát hành ở ngay tại quốc gia của người thụ hưởng Do vậy, quyền lợi của người thụ hưởng được bảo vệ chắc hơn

- Căn cứ theo đối tượng bảo lãnh ta có bảo lãnh trong nước và bảo lãnh

ngoài nước:

Bảo lãnh trong nước: Là loại bảo lãnh mà người yêu cầu bảo lãnh, người được

bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh ở trong phạm vi 1 quốc gia Các hình thức áp dụng cho loại bảo lãnh này là: bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tiền ứng trước… được thực hiện thông qua ngân hàng phát hành thư bảo lãnh

Bảo lãnh ngoài nước: Là loại hình bảo lãnh mà trong đó chỉ có một bên ở trong

nước, còn bên kia ở nước ngoài Loại hình này thường sử dụng 1 trong các hình thức bảo lãnh sau:

Bảo lãnh vô điều kiện: là loại bảo lãnh mà trong đó việc thanh toán sẽ được thực

hiện ngày sau khi ngân hàng nhận được yêu cầu đầu tiên của người thụ hưởng mà không cần bất cứ môt chứng từ hay một tờ giấy nào kèm theo Ngân hàng xem đó như một lệnh thanh toán không thể từ chối Điều đó thể hiện loại bảo lãnh này có tính độc lập rất cao Nó được sử dụng khá phổ biến vì nó có lợi cho người thụ hưởng bảo lãnh Tuy nhiên, lại có nhược điểm là mang tính chủ quan trong việc đòi bồi thường, do đó có thể xảy ra lừa đảo, gian lận nếu người thụ hưởng không trung thực Vì vậy, khi sử dụng loại bảo lãnh này cac bên đối tác phải có độ tin cậy cao

Bảo lãnh có điều kiện: là loại bảo lãnh mà khi người thụ hưởng muốn được trả

tiền phải xuất trình chứng từ hoặc giâý tờ chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng đối tác Loại bảo lãnh này có nhược điểm là người thụ hưởng sẽ phải chịu sự chậm trễ trong thanh toán bồi thường, và nó còn có thể gây ra tranh chấp giữa các đối tác Với các điều kiện về chứng từ như thế thì đấy là một loại bảo lãnh kém linh hoạt nên ít được sử dụng trong các dịch vụ của ngân hàng thương mại

Đối tượng của bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba

Theo Điều 361 BLDS năm 2005 thì “đối tượng của bảo lãnh là cam kết của bên bảo lãnh” Cam kết này được đảm bảo bằng tài sản thuộc sở hữu của bên bảo lãnh Bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa

vụ trả nợ thay khách hàng khi đến hạn mà khách hàng không thực hiện nghĩa vụ trả

nợ của mình hoặc thực hiện không đầy đủ Tài sản mà bên bảo lãnh đưa ra bảo đảm phải là những tài sản được phép giao dịch và không có tranh chấp

Hình thức bảo lãnh

Theo pháp luật Việt Nam, bảo lãnh nói chung và trong vay vốn ngân hàng nói riêng bắt buộc phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính – hợp đồng tín dụng (theo Điều 362 BLDS năm 2005) Nếu không, hợp đồng bảo lãnh sẽ không có hiệu lực Một tài sản có thể dùng để bảo lãnh cho nhiều nghĩa

vụ trả nợ nếu giá trị của nó lớn hơn tổng giá trị nghĩa vụ được bảo đảm Khi nhiều chủ nợ được bảo đảm bằng một hoặc một khối tài sản nhất định thì thứ tự ưu tiên thanh toán của các TDTC được sắp xếp theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm

Phạm vi bảo lãnh

Là phạm vi trách nhiệm của người bảo lãnh được xác định trong hợp đồng bảo lãnh, đó là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với TCTD Nghĩa vụ này bao gồm tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi quá hạn, các khoản phí (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận lãi vay, lãi quá hạn, các khoản phí (nếu có) không thuộc phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Các bên trong quan hệ bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba

Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh bao gồm ba bên: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh

Bên bảo lãnh: Trong hoạt đô ̣ng tín dụng ngân hàng bên bảo lãnh được xác đi ̣nh

là bên cam kết với TCTD trong quan hệ hợp đồng tín dụng sẽ thực hiện thay nghĩa

vụ trả nợ cho khách hàng nếu như đến hạn trả nợ khách hàng vay không thực hiện hoă ̣c thực hiê ̣n không đúng nghĩa vụ trả nợ Bên bảo lãnh phải chi ̣u trách nhiê ̣m trước TCTD về khoản vay của khách hàng mà mình đứng ra bảo lãnh Bên bảo lãnh có thể là cá nhân hoặc pháp nhân nhưng phải đáp ứng các điều kiện:

- Phải có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự;

- Phải có khả năng về vốn, tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

- Phải chịu trách nhiệm trước TCTD về khoản vay của khách hàng mà mình đứng ra bảo lãnh

Trong quan hê ̣ bảo lãnh bằng tài sản để vay vốn ngân hàng , TCTD và bên bảo lãnh

có thể thoả thuận để cho bên bảo lãnh cầm cố , thế chấp tài sản để bả o đảm thực hiê ̣n nghĩa vụ bảo lãnh

Bên nhận bảo lãnh: là chủ nợ, là người hưởng thụ bảo lãnh Trong quan hệ vay

vốn ngân hàng, đó là các TCTD cho vay

Bên được bảo lãnh: là người đi vay (con nợ), người có nghĩa vụ phải thanh toán các khoản vay cho TCTD cho vay

2.4 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với TCTD Theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm (Bộ Luật dân sự năm 2005, Nghị định 163/2006/CP-CP ngày 29/12/2006), tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm Tài sản hình thành trong tương lai có thể là động sản hoặc bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được ký kết Theo đó trong thời gian từ khi ký hợp đồng cho đến khi hình thành tài sản bằng vay vốn, hình thức bảo đảm đối với khoản tiền vay

là uy tín của khách hàng Chỉ khi tài sản được hình thành, những tài sản này mới bắt đầu trở thành các hình thức bảo đảm tiền vay bằng tài sản

Điều 320 BLDS năm 2005 đã quy định “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thánh trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”

Để tài sản hình thành từ vốn vay trở thành vật bảo đảm tiền vay khách hàng phải thoả mãn các điều kiện:

- Có khả năng tài chính và có các nguồn thu hợp pháp để thực hiện nghĩa vụ trả nợ;

- Có dự án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh khả thi và có hiệu quả hoặc có dự án, phương án phục vụ đời sống khả thi;

- Khách hàng vay phải có mức vốn tự có (vốn chủ sở hữu) tham gia dự án đầu tư và giá trị tài sản bảo đảm tiền vay bằng biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba tối thiểu bằng 15% tổng mức vốn đầu tư

Các NHTM phải đặc biệt chú trọng việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay, vì trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ trong tương lai có thứ tự ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm đó, không phụ thuộc vào thời điểm xác lập giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ trong tương lai (Điều 69 Nghị định 163)

Các trường hợp TCTD áp dụng cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ

vốn vay:

- Thứ nhất: TCTD cho vay trung hạn, dài hạn đối với các dự án đầu tư phát

triển sản xuất kinh doanh, dịch vụ đời sống Trong trường hợp này, khách hàng vay

và tài sản hình thành từ vốn vay phải đáp ứng các điều kiện:

+ Đối với khách hàng vay: Khách hàng vay phải có tín nhiệm đối với TCTD

trong việc vay vốn, hoàn trả vốn vay; Phải có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa

vụ trả nợ; Có dự án đầu tư phát triển sản xuất kinh doanh, dịch vụ khả thi hoặc có

dự án, phương án phục vụ đời sống khả thi; Có mức vốn tự có tham gia dự án và giá trị tài sản bảo đảm tiền vay bằng biện pháp cầm cố, thế chấp tối thiểu bằng 15% vốn đầu tư của dự án

+ Đối với tài sản: Tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm tiền vay phải

xác định được quyền sở hữu hoặc được giao quyền sử dụng; phải xác định được số lượng, giá trị và được phép giao dịch Nếu tài sản là bất động sản gắn liền với đất thì phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với khu đất mà trên đó tài sản sẽ được hình thành và phải hoàn thành các thủ tục về đầu tư xây dựng theo quy định của pháp luật Đối với tài sản mà pháp luật có quy định phải mua bảo hiểm thì khách hàng phải cam kết mua bảo hiểm trong suốt thời hạn vay vốn đến khi tài sản

đã được hình thành và đưa vào sử dụng

- Thứ hai: Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ quyết định giao cho TCTD cho

vay đối với khách hàng vay và đối tượng vay trong một số trường hợp cụ thể Trường hợp này, khách hàng vay và tài sản dùng để bảo đảm không cần thỏa mãn các điều kiện nói trên

Hình thức của hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay

Các Điều 327 và 343 BLDS năm 2005 đều có quy định: hình thức của các hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản là phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) Nếu pháp luật có quy định, các văn bản đó phải được công chứng hoặc chứng thực Tuy nhiên, khi tài sản đã được hình thành đưa vào sử dụng, các bên phải lập phụ lục hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay, trong đó mô tả đặc điểm, xác định giá trị tài sản đã hình thành

Nội dung, thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng

Hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với việc bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay được thực hiện theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm.Hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay được công chứng, chứng thực nếu các bên có thỏa thuận