Người đại diện theo pháp luật của Công ty cổ phần theo pháp luật ở Việt Nam

Thực tế này có thể minh chứng như sau: Có nhiều vụ án, trong đó đương sự là pháp nhân mà người đại diện của pháp nhân đã bị bãi nhiệm, cách chức bằng quyết định của đại hội đồng cổ đông

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

VŨ THỊ BÍCH THÙY

ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT

CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Hoàng Anh Tuấn

HÀ NỘI - 2014

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất

kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực

Tác giả

Vũ Thị Bích Thùy

MỤC LỤC

Trang

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẠI DIỆN

CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN……… 9

1.1 Khái quát những lý luận cơ bản về pháp nhân …… ………… 9

1.1.1 Khái niệm pháp nhân……… 9

1.1.2 Cơ sở triết học về vấn đề đại diện của pháp nhân……… 12

1.1.3 Căn cứ xác lập tư cách đại diện của pháp nhân theo pháp luật Việt Nam……….… 13

1.1.4 Phạm vi thẩm quyền của đại diện theo pháp luật của pháp nhân 16

1.2 Đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần ở Việt Nam 18

1.3 Đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần tại một số quốc gia 22

1.3.1 Pháp luật của Thái Lan……… 22

1.3.2 Pháp luật của Pháp……… 23

1.3.3 Pháp luật của Nhật Bản……… 25

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1……… 28

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM……… 29

2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần……… ………… 29

2.1.1 Các quy định về điều kiện, tiêu chuẩn……… 29

2.1.2 Quy định về chức danh……… 32

2.1.3 Quy định về phạm vi thẩm quyền……… 34

2.1.4 Quy định về trách nhiệm của đại diện theo pháp luật…… 40

2.1.5 Các quy định về xác lập và thay đổi đại diện theo pháp luật……… 42

2.2 Thực trạng áp dụng pháp luật về đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần……… 46

2.2.1 Thực trạng áp dụng quy định về xác lập, thay đổi đại diện 46

theo pháp luật………

2.2.2 Thực trạng áp dụng quy định về thẩm quyền của đại diện theo pháp luật……… 49

2.2.3 Thực trạng áp dụng quy định về đại diện công ty tham gia góp vốn vào doanh nghiệp khác……… ………… 51

2.2.4 Thực trạng áp dụng quy định về ủy quyền của đại diện theo pháp luật……… 52

2.3 Những nguyên nhân dẫn đến bất cập về vấn đề đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần……….……… 56

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2……… 60

Chương 3 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM……… 61

3.1 Những cơ sở định hướng hoàn thiện……… ………….…… 61

3.1.1 Đòi hỏi của sự phát triển kinh tế - xã hội hiện nay……… 61

3.1.2 Những yêu cầu đặt ra cho quá trình hội nhập kinh tế hiện nay… 62 3.1.3 Đòi hỏi của sự thực hiện đường lối của Đảng ……… 63

3.1.4 Đòi hỏi sự hoàn thiện chế định đại diện ……… 64

3.2 Các giải pháp hoàn thiện ……… 65

3.2.1 Giải pháp sửa đổi, bổ sung các quy định liên quan……… 65

3.2.2 Giải pháp thi hành và áp dụng pháp luật……… 72

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3……… 74

KẾT LUẬN……… 75

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO……… 76

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Nền kinh tế của Việt Nam hiện nay đang trên con đường phát triển

và hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thế giới Các nhà hoạch định chính sách đang dần gỡ bỏ các rào cản của quy định pháp luật, thủ tục hành chính, thuế quan nhằm tạo điều kiện thuận lợi nhất để thu hút cho các nhà đầu tư nước ngoài phát triển kinh tế Trước những làn sóng đầu tư mạnh

mẽ của các nhà đầu tư nước ngoài như hiện nay, thì các doanh nghiệp trong nước mà chủ yếu là doanh nghiệp vừa và nhỏ đang phải đối mặt với sự cạnh tranh mang tính sống còn với các tập đoàn đa quốc gia trên thế giới, nhất là khi Việt Nam đang là thành viên của tổ chức thương mại quốc tế WTO và tham gia Hiệp định đối tác Xuyên Thái Bình Dương TPP Nhiệm

vụ đặt ra là nâng cao hiệu quả của quản lý nhà nước và hoàn thiện hệ thống pháp luật sẽ là một điều kiện then chốt, một đòi hỏi bắt buộc để phát triển nền kinh tế hiện nay

Trong hệ thống các chủ thể quan hệ pháp luật, ngoài thể nhân – con người cụ thể còn có các thực thể pháp lý khác có tư cách chủ thể giống như con người được gọi là pháp nhân Các pháp nhân tham gia tích cực và là chủ thể chủ yếu trong các hoạt động kinh tế, hoạt động quản lý của nhà nước trên

cơ sở nhà nước tôn trọng quyền tự do ý chí, tự do lập hội của công dân Công

ty cổ phần là một loại hình pháp nhân, với những ưu điểm vượt trội về địa vị pháp lý, mô hình tổ chức, chế độ vốn góp nên đã được nhiều nhà đầu tư ưu tiên lựa chọn

Luật doanh nghiệp năm 2005 ra đời thay thế Luật doanh nghiệp năm

1999 đã góp phần hoàn thiện khung pháp lý các mô hình tổ chức và hoạt động của công ty cổ phần và đồng thời, tiếp cận và tuân thủ các nguyên tắc quản trị

công ty đang được áp dụng trên thế giới đã phần nào đáp ứng được nhu cầu đòi hỏi của nền kinh tế Tuy nhiên, bên cạnh đó, còn tồn tại những chế định chưa được quy định rõ ràng, thiếu nhất quán, mà nổi cộm nhất có lẽ là quy định về người đại diện theo pháp luật Từ những tồn tại của pháp luật dẫn đến

hệ quả là việc áp dụng pháp luật không đúng, không thống nhất, đồng thời gây khó khăn cho chính các cơ quan nhà nước và ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh

Các vấn đề pháp lý liên quan đến người đại diện theo pháp luật trong các loại hình công ty nói chung, trong công ty cổ phần nói riêng hiện nay đang nảy sinh những bất cập, mâu thuẫn, chồng chéo giữa luật chung và luật chuyên ngành Như các vấn đề xác lập, thay đổi, chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật, phạm vi đại diện, sự phân định trách nhiệm của người đại diện và của công ty đối với bên thứ ba, vấn đề đại diện đương nhiên, đại diện

ủy quyền

Trong khi giới khoa học pháp lý vẫn còn đặt ra các câu hỏi tranh luận trên nhiều diễn đàn về các vấn đề dường như cơ bản của chế định đại diện, thế nhưng các nhà làm luật chưa có sự quan tâm thoả đáng và đặc biệt là thực tiễn

áp dụng pháp luật chưa có sự thống nhất, tuỳ thuộc theo nhận thức của những người, cơ quan áp dụng pháp luật theo một cách khác nhau, ảnh hưởng đến các quyền lợi hợp pháp của công dân

Với mục đích tiếp cận chế định về người đại diện theo pháp luật của công

ty cổ phần trên cơ sở nền tảng lý luận và hoạt động áp dụng trong thực tiễn đời sống để nêu ra những bất cập, tồn tại làm cơ sở cho các định hướng hoàn thiện chế định quan trọng của pháp luật doanh nghiệp ở nước ta hiện nay Vì vậy, tác

giả đã lựa chọn đề tài: “Đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần ở Việt Nam” làm đề tài luận văn tốt nghiệp cao học của mình với mong muốn góp phần

nhỏ bé vào hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp ở nước ta

2 Tình hình nghiên cứu

Khi nghiên cứu các vấn đề về pháp nhân, các công trình nghiên cứu đã đưa ra các học thuyết, tư tưởng ngay từ khi nước ta còn là thuộc địa của thực dân Pháp, mô hình pháp nhân đã được các thương gia người Pháp du nhập, và

áp dụng trong hoạt động của mình tại các thuộc địa Tiêu biểu là các tác giả

như: Vũ Văn Mẫu (1957), Dân luật khái luận, Bộ quốc gia giáo dục xuất bản;

Lê Tài Triển (1959), Luật Thương mại toát yếu, Bộ quốc gia giáo dục xuất

bản Các nghiên cứu đã đưa ra các học thuyết pháp nhân, tìm ra các đặc tính thuộc về bản chất của pháp nhân

Gần đây, có các bài nghiên cứu, TS Ngô Huy Cương (2001), Pháp

nhân, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 01, năm 2001; Nguyễn Ngọc Bích-

Nguyễn Đình Cung (2008), Công ty: vốn, quản lý và tranh chấp, NXB Trí Thức 2008; Lê Việt Anh (2008), Tư cách pháp nhân của công ty hợp danh,

Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 113, tháng 1/2008; TS Phạm Hồng Hải

(1999), Pháp nhân có thể là chủ thể của tội phạm hay không?, tạp chí Luật học số 6 năm 1999; GS.TS Hồ Trọng Ngũ (2009), vấn đề tội phạm có tổ

chức và trách nhiệm hình sự pháp nhân trong sửa đổi Bộ luật hình sự năm

1999, tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 143 ngày tháng 03/2009 Các công

trình nghiên cứu này, đã phần nào làm rõ những vấn đề cơ bản của pháp nhân, và những bất cập trong các quy định liên quan đến pháp nhân và các

mô hình công ty của bộ luật dân sự và luật doanh nghiệp, so sánh các quy định của các nước và những định hướng hoàn thiện

Các nghiên cứu về mô hình công ty cổ phần và chế định đại diện của công ty cổ phần đã góp phần làm rõ những vấn đề pháp lý cơ bản, cơ cấu tổ chức nội bộ và vấn đề liên quan đến người đại diện theo pháp luật của công ty

cổ phần Có thể kể đến các công trình như:

Tác giả Ngô Viễn Phú trong luận án tiến sĩ của mình với đề tài “So

sánh quản lý công ty cổ phần theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt

Nam và Cộng hòa nhân dân Trung Hoa” đề cập đến người đại diện theo pháp

luật công ty và đưa ra quan điểm ai nên là người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần Tuy nhiên, tác giả vẫn chưa làm sáng tỏ các vấn đề thuộc về bản chất, những tồn tại trong pháp luật về chế định người đại diện theo pháp luật trong công ty mà chỉ đề cập vấn đề người đại diện theo pháp luật là rất quan trọng liên quan đến cán cân quyền lực trong công ty cổ phần

Bên cạnh đó, đáng chú ý là luận văn thạc sĩ của tác giả Nguyễn Văn

Thắng “Người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp 2005” Với

đề tài này, tác giả đã làm rõ khái niệm, thẩm quyền và vai trò của người đại diện theo pháp luật Tuy nhiên, ở khía cạnh lý luận và thực tiễn, thì tác giả chưa đi nghiên cứu sâu sắc một cách thỏa đáng

Ngoài ra, gần đây xuất hiện một loạt bài báo viết về vấn đề đại diện theo

pháp luật của công ty Tiêu biểu là các tác giả: Bùi Xuân Hải,"Học thuyết về đại

diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam ", Tạp chí Khoa học Pháp lý

2007, số 4 (41); TS Ngô Huy Cương, Chế định đại diện theo quy định của pháp

luật Việt Nam – nhìn từ góc độ luật so sánh, Tạp chí nhà nước và pháp luật số

4/2009; Bài viết “Bình luận chế định pháp nhân và đại diện pháp nhân trong Bộ

luật dân sự năm 2005” của Luật sư Trương Thanh Đức; Lê Văn Thiệp, Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về đại diện theo pháp luật, Tạp chí Kiểm sát, Số Tân

Xuân, 2012 Các công trình nghiên cứu này, phần nào đã làm rõ những vấn đề

cơ bản của chế định đại diện và những bất cập của bộ luật dân sự và luật doanh nghiệp trong các quy định về đại diện Đồng thời các tác giả cũng đưa ra các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về đại diện

Đến nay, chưa có một công trình nghiên cứu một cách cụ thể, sâu sắc, mang tính hệ thống liên quan đến các quy định của pháp luật về đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần Các tác giả trong bài nghiên cứu của mình có

đề cập đến vấn đề người đại diện theo pháp luật trong công ty nhưng chưa nêu

lên được những bất cập trong thực tế khi xác lập, thay đổi tư cách của người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần, thẩm quyền đại diện và xử lý các giao dịch vượt thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật

Vì thế, tác giả luận văn này, mong muốn sẽ góp một phần nhỏ tìm ra những nguyên nhân của bất cập trong các quy định của pháp luật về người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần và định hướng, đưa ra giải pháp toàn diện để hoàn thiện chế định này

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Công ty cổ phần, với tư cách là một pháp nhân, theo đó căn cứ xác lập

và chấm dứt tư cách cũng như địa vị pháp lý của người đại diện theo pháp luật của Công ty cổ phần cũng được điều chỉnh bởi chế định pháp nhân Luật doanh nghiệp hiện hành chỉ đơn giản quy định một trong số ba chức danh quản lý là đại diện theo pháp luật, đó là chủ tịch hội đồng quản trị, giám đốc hoặc tổng gám đốc Bởi vậy, tác giả xác định đối tượng nghiên cứu mang tính hạt nhân là đại diện theo pháp luật của pháp nhân, từ đó nghiên cứu sâu về đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

Với đối tượng nghiên cứu đã định, tác giả giới hạn phạm vi nghiên cứu khái quát về pháp nhân là tổ chức kinh tế, lý giải cơ sở triết học về đại diện theo pháp luật của pháp nhân; xác định căn cứ xác lập và chấm dứt tư cách đại diện theo pháp luật, địa vị pháp lý của người đại diện theo pháp luật của pháp nhân; xác định căn cứ xác lập và chấm dứt tư cách đại diện theo pháp luật, địa vị pháp lý của người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần; Trong luận văn, tác giả cũng đề cập đến vấn đề đại diện theo ủy quyền với mục đích làm rõ thêm thực trạng pháp luật Việt Nam về đại diện

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Xuất phát từ nhu cầu thực tiễn và lý luận của nền luật học nước ta, dựa trên những chủ trương, đường lối và chính sách xây dựng nền kinh tế xã hội

hội nhập kinh tế quốc tế một cách toàn diện, luận văn đặt mục đích đó là nghiên cứu những vấn đề lý luận về đại diện theo pháp luật của pháp nhân nói chung và công ty cổ phần nói riêng; nêu toàn diện thực trạng áp dụng pháp luật về đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần tại Việt Nam và từ đó đưa

ra các định hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về vấn đề này

Mục đích của luận văn là nghiên cứu những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật điều chỉnh về người đại diện theo pháp luật của pháp nhân và công ty cổ phần, nhằm:

Làm rõ những vấn đề lý luận về người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, từ đó đi sâu nghiên cứu các vấn đề về pháp luật và thực trạng pháp luật

về đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay;

Đưa ra các cơ sở định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

Từ những mục đích trên, tác giả đưa ra các nhiệm vụ của luận văn như sau:

- Làm rõ cơ sở triết học hình thành đại diện theo pháp luật của pháp nhân;

- Xây dựng khái niệm đại diện theo pháp luật của pháp nhân, người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

- Xác định căn cứ xác lập và chấm dứt tư cách đại diện theo pháp luật, địa vị pháp lý của người đại diện theo pháp luật của công ty

cổ phần;

- Phân tích làm rõ khiếm khuyết của pháp luật hiện hành và áp dụng pháp luật hiện hành về việc xác định tư cách người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần, qua đó kiến nghị giải pháp hoàn thiện

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở lý luận khoa học và các phương pháp luận của triết học Mác – Lênin; lý luận chung về nhà nước – pháp luật; các quan điểm của Đảng và tư tưởng của chủ tịch Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật

Các phương pháp này kết hợp với nhau để giải quyết các vấn đề của đề tài Các phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong luận văn chủ yếu sử dụng: phân tích tài liệu, tổng hợp và phân tích thực tiễn chứng minh cho lý luận, bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng phương pháp của luật so sánh Và các phương pháp nghiên cứu riêng biệt của khoa học pháp lý: phân tích quy phạm, phân tích hệ thống, so sánh pháp luật…

6 Những đóng góp của luận văn

Những đóng góp của luận văn gồm có:

Về mặt lý luận:

- Luận văn đưa ra hệ thống các cơ sở lý luận về pháp nhân, những luận điểm cơ sở triết học của vấn đề đại diện theo pháp luật của pháp nhân

- Luận văn đưa ra và phân tích các căn cứ để xác lập, thay đổi, và chấm dứt với tư cách của người đại diện theo pháp luật của công ty

cổ phần theo pháp luật Việt Nam

- Luận văn cũng đề cập quy định về đại diện của công ty cổ phần của một số nước, từ đó so sánh với những quy định hiện hành ở Việt Nam

Về tính thực tiễn: Luận văn đã nêu và phân tích làm rõ những khiếm

khuyết của pháp luật hiện hành và áp dụng pháp luật về việc xác định tư cách người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần Từ đó, nhận định những nguyên nhân của các thực trạng làm tiền đề cho các định hướng hoàn thiện

Về định hướng hoàn thiện: tác giả luận văn nêu lên cơ sở hình thành

các định hướng và giải pháp mang tính toàn diện nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm ba chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

Chương 2: Thực trạng pháp luật và áp dụng pháp luật về đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần ở Việt Nam

Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN

VỀ ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1 Khái quát những vấn đề lý luận cơ bản về pháp nhân

1.1.1 Khái niệm pháp nhân

Khi nói về chủ thể của pháp luật, ngoài chủ thể là thể nhân – con người

cụ thể hoặc chủ thể được coi như thể nhân còn có các thực thể pháp lý khác có

tư cách chủ thể, đó chính là pháp nhân Nhu cầu tạo ra thực thể pháp lý có tư cách chủ thể độc lập với thể nhân là một tất yếu đối với các hệ thống pháp luật nhằm đáp ứng nhu cầu của nền kinh tế và của các nhà đầu tư Bởi lẽ, các thực thể pháp lý đó có thể do một tổ chức, cá nhân hoặc nhiều tổ chức, cá nhân tạo lập, nhưng các hoạt động kinh doanh do các thực thể này thực hiện mang lại hiệu quả cao mà thể nhân đơn lẻ khó có thể thực hiện được Khi nghiên cứu về pháp nhân, Giáo sư Jean Claude Ricci chỉ ra hai lợi ích cơ bản sau đây:

- Thứ nhất, việc hình thành pháp nhân làm cho đời sống pháp luật được

đơn giản hóa Pháp nhân cho phép đơn giản hóa pháp luật Chúng ta hãy đặt giả thiết là không có pháp nhân mà chỉ có các thể nhân Khi đó, mỗi thể nhân thành viên đều sẽ phải tham gia vào việc ký kết các giao dịch pháp lý Hậu quả sẽ rất phức tạp

- Thứ hai, việc hình thành pháp nhân làm cho đời sống pháp luật được

ổn định lâu dài Đây là một yếu tố hết sức quan trọng Người ta thường hay nói rằng, pháp nhân không gặp phải những thay đổi bất ngờ như thể nhân Thời gian tồn tại của một pháp nhân thường dài hơn cuộc sống của một con người Và hoạt động của pháp nhân có thể kéo dài, thậm chí rất dài Pháp nhân không bị ảnh hưởng bởi những biến cố xảy ra đối với thành viên của nó [57, tr.105-106]

Harold Arthur Jonh Ford trong công trình “Principles of Company

Law” cũng nhấn mạnh rằng “Trong bất kỳ hệ thống pháp luật hoàn chỉnh

nào cũng có nhu cầu tạo ra thực thể pháp lý, có thể thụ hưởng các quyền

và chịu nghĩa vụ cơ bản giống như con người, thực thể đó được gọi là pháp nhân” [65]

Về đặc tính và bản chất pháp lý của pháp nhân, cho đến này người ta vẫn còn tranh luận, và luật pháp các quốc gia thường có sự khác biệt về tiêu chí xác định pháp nhân Tuy nhiên, tư cách pháp nhân của từng loại hình công

ty thường được pháp luật công ty xác định một cách trực tiếp mà không cần phải có một thủ tục công nhận riêng Maurice cozian và Alain Viandier đã ví von pháp nhân như một cái vỏ ốc và công ty là con dã tràng sống trong đó

Ở Việt Nam, nếu tính từ năm 1975, thuật ngữ pháp nhân được nhắc đến lần đầu tiên trong Thông tư 525-HĐ ngày 23-6-1975 của Hội đồng trọng tài kinh tế nhà nước hướng dẫn việc thực hiện bản điều lệ về chế độ hợp đồng kinh tế quy định ban hành kèm theo Nghị định số 54-CP ngày 10-3-1975 của Hội đồng Chính phủ quy định quy cách pháp nhân của các bên ký kết hợp đồng kinh tế:

Các đơn vị, tổ chức, cơ quan tham gia giao kết hợp đồng kinh

tế Đó là những đơn vị có đủ tư cách pháp nhân được nhà nước thành lập hoặc thừa nhận, có tài sản riêng và có trách nhiệm độc lập

về tài sản đó, có tài khoản tại ngân hàng các tổ chức xã hội có đủ tư cách pháp nhân phải là những tổ chức được nhà nước công nhận và cũng có tài khoản ở ngân hàng [27]

Năm 1990, Nghị định 17-HĐBT ngày 16/1/1990 của Hội đồng Bộ trưởng quy định chi tiết pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định:

Pháp nhân là một tổ chức có đủ điều kiện sau đây: 1 Được thành lập một cách hợp pháp; 2 Có tài sản riêng và chịu trách

nhiệm một cách độc lập bằng các tài sản đó; 3 Có quyền quyết định một cách độc lập về các hoạt động sản xuất kinh doanh của mình; 4

Có quyền tự mình tham gia các quan hệ pháp luật [28]

Các điều kiện này đang được quy định trong bộ luật dân sự hiện hành Trong Luật công ty của Úc, tại điều 57A đưa ra định nghĩa pháp

nhân theo kiểu liệt kê các chủ thể được gọi là pháp nhân “Pháp nhân bao

gồm công ty, công ty sở hữu chủ ”; Tại mục 1.40.9 Luật mẫu về công ty

kinh doanh của Mỹ cũng đưa ra cách định nghĩa tương tự nhưng có bổ sung một số tổ chức như Bang, Liên Bang và Chính phủ nước ngoài là pháp nhân

Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN quy định:

Pháp nhân có nghĩa là bất kỳ thực thể pháp lý nào được thành lập hoặc tổ chức một cách hợp pháp theo luật hiện hành, vì lợi nhuận hoặc không vì lợi nhuận, thuộc sở hữu tư nhân hay sở hữu nhà nước, bao gồm mọi công ty, tập đoàn, liên danh, liên doanh, công ty một chủ hoặc hiệp hội [2, Điều 1]

Theo Hiệp định thương mại giữa Chính phủ nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Hợp Chủng Quốc Hoa Kỳ về thương mại:

Pháp nhân là một thực thể pháp lý bất kỳ được thiết lập hay

tổ chức một cách hợp pháp theo luật áp dụng, bất kể vì mục đích lợi nhuận hay phi lợi nhuận, và dưới hình thức sở hữu tư nhân hay Nhà nước, bao gồm mọi công ty, công ty tín thác, công ty hợp danh, liên doanh, doanh nghiệp một chủ hay hiệp hội [12, chương

3 điều 11]

Như vậy, pháp nhân là một khái niệm để chỉ một loại chủ thể pháp luật độc lập, dùng để phân biệt với chủ thể là con người Pháp nhân được tạo lập bởi ý chí của một hoặc nhiều con người cụ thể

1.1.2 Cơ sở triết học về vấn đề đại diện của pháp nhân

Như chúng ta đã biết, triết học và phương pháp luận khoa học đã hỗ trợ các khoa học khác giải quyết những vấn đề của chúng Qua đó, triết học thúc đẩy tiến bộ khoa học trong đó có khoa học pháp lý phát triển Trong triết học con người là trung tâm, do vậy, tự do của con người là hạt nhân, tạo ra nguồn cảm hứng chủ yếu cho những phát minh Triết học xã hội tham gia vào việc giải quyết những vấn đề chính trị, kinh tế xã hội đóng góp đáng kể vào mọi thành tựu của loài người Pháp luật dân sự là một trong những thành tựu đáng được nhắc đến, nó ghi nhận nguyên tắc tự do ý chí Vũ Văn Mẫu cho rằng,

“về phương diện triết học, các lý thuyết tự do sở dĩ coi ý chí là căn bản của các nghĩa vụ, là vì tin tưởng rằng khi các cá nhân được tự do thương thuyết không vướng mắc một trở ngại nào thị sự quyết định của họ phản chiếu sự công bằng” [32, tr 84]

Về phương diện triết học, pháp nhân được hình thành trên cơ sở nguyên tắc tự do ý chí Với tư cách là một chủ thể độc lập, pháp nhân được thụ hưởng các quyền và gánh vác các nghĩa vụ Tuy nhiên, nó có thể thực hiện các quyền năng bằng cách nào khi nó là một thực thể pháp lý Đây là vấn đề mấu chốt luận giải về người đại diện theo pháp luật của pháp nhân

Từ giữa thế kỷ 19, các án lệ của các nước theo truyền thống thông luật đã khẳng định rằng, công ty chỉ có thể hành động thông qua các giám đốc– tức những người quản lý công ty và hành động của cá nhân cổ đông sẽ không ảnh hưởng gì, không ràng buộc trách nhiệm của pháp nhân công ty – với tư cách là một thực thể pháp lý độc lập [24]

Pháp nhân, dù được nhân cách hóa, không phải là con người cụ thể và do đó, không thể tự mình xử sự…Suy cho cùng, pháp nhân luôn phải được đại diện bởi con người cụ thể, từ khi thành lập cho

đến khi chấm dứt, trong tất cả các hoạt động của mình Năng lực hành vi của pháp nhân thực ra là năng lực hành vi mà pháp nhân vay mượn của những con người mà pháp nhân hóa thân vào [21, tr 246] Trên cơ sở nguyên tắc tự do ý chí, con người luôn đòi hỏi xã hội đáp ứng những nhu cầu của mình về tự do lập hội và tự do kinh doanh đảm bảo quyền con người Vì thế, xuất pháp từ bản chất pháp lý của việc hình thành pháp nhân là quan hệ hợp đồng giữa các thành viên sáng lập nhằm tạo ra một thực thể cụ thể để đáp ứng hoạt động kinh doanh nhằm mục tiêu chung mà các sáng lập viên xác định khi giao kết hợp đồng

Sự ra đời của pháp nhân trên cơ sở học thuyết tự do ý chí và tự do lập hội dựa trên nền tảng của tự do cá nhân, không ai có thể bị ép buộc làm hay không làm một việc gì đó ngoài ý muốn của họ Các cá nhân tự do lựa chọn

mô hình pháp nhân để thực hiện các hoạt động kinh doanh của mình, và tự do lựa chọn người đại diện theo pháp luật, trên cơ sở sự ủy thác của các chủ sở hữu pháp nhân thực hiện quyền và nghĩa vụ của người quản lý pháp nhân trong hoạt động nội bộ, các hoạt động kinh doanh Người đại diện theo pháp luật chịu sự điều chỉnh của quy định của pháp luật và các quy chế của pháp nhân, trong quá trình thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình

Như vậy, pháp nhân với tư cách là một thực thể pháp lý, được tạo nên bởi ý chí của một hoặc nhiều người cụ thể và chỉ có thể thực hiện các quyền

và nghĩa vụ thông qua con người cụ thể

1.1.3 Căn cứ xác lập tư cách đại diện của pháp nhân theo pháp luật Việt Nam

Có nhiều quan điểm cho rằng, quyết định thành lập hoặc giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (chứng nhận đăng ký doanh nghiệp) là căn cứ xác lập tư cách người đại diện pháp luật của pháp nhân Nếu chỉ xem xét từ thực tiễn áp dụng thì quan điểm này có phần đúng Bởi lẽ, một trong những nội

dung của giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là: “Họ, tên, địa chỉ thường

trú, quốc tịch, số giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”

[42, Điều 25] Quy định này có thể được hiểu là người có tên trong đăng ký kinh doanh mới là người đại diện theo pháp luật của pháp nhân

Thực tiễn xét xử các vụ án tranh chấp liên quan đến người đại diện theo pháp luật của pháp nhân hiện nay thì không có sự thống nhất, có thể nói khách quan hơn là tuỳ thuộc vào quyết định của toà án Thực tế này có thể minh chứng như sau: Có nhiều vụ án, trong đó đương sự là pháp nhân mà người đại diện của pháp nhân đã bị bãi nhiệm, cách chức bằng quyết định của đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị theo quy định tại điều lệ Tuy nhiên, pháp nhân đó chưa thực hiện việc thay đổi đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh thì

có toà án vẫn xác định người đại diện theo pháp luật là người có tên trong giấy chứng nhân đăng ký kinh doanh Thực tế này thường xảy ra đối với những vụ án tranh chấp nội bộ công ty "yêu cầu huỷ nghị quyết của đại hội đồng cổ đông" trong công ty cổ phần

Thế nhưng, đối với trường hợp đương sự là pháp nhân, do người đại diện theo pháp luật chết, mất năng lực hành vi, bị tạm giam thì toà án lại không sử dụng đăng ký kinh doanh làm căn cứ xác định tư cách người đại diện theo pháp luật Ngoài ra, còn có trường hợp toà án áp dụng mang tính chủ quan khác Cụ thể, đối với những vụ án có đương sự là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam, thì trong suốt một thời gian dài toà án xác định người đại diện theo quyết định bổ nhiệm chủ tịch hội đồng thành viên, trong khi đó người đại diện theo pháp luật có tên trong đăng ký kinh doanh không được chấp nhận vì đã bị chuyển công tác Như vậy, thực tiễn xét xử thường không đưa ra căn cứ pháp lý để xác định người đại diện theo pháp luật của pháp nhân Vậy, luật thực định quy định như thế nào về vấn

đề này

Theo quy định tại Điều 91, 140 và 141 Bộ luật dân sự 2005:

Đại diện theo pháp luật của pháp nhân được quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc trong quyết định thành lập pháp nhân Đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định hoặc

cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định

Người đại diện theo pháp luật bao gồm: Người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền [44]

Đối với người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần được luật Doanh nghiệp, với tư cách là luật chuyên ngành quy định tại Điều 116, theo

đó người đại diện theo pháp luật có thể là chủ tịch hội đồng quản trị hoặc giám đốc/tổng giám đốc và phải được ghi trong điều lệ của công ty Tuy nhiên, bằng việc bỏ qua "Luật áp dụng luật" – Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật và với cơ chế thông thoáng thì vẫn còn những văn bản dưới luật quy định trái luật mà vẫn được áp dụng Cụ thể, Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27/8/2001 của thống đốc ngân hàng nhà nước tại

khoản 3, Điều 9 là: "Chủ tịch hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp

luật của ngân hàng thương mại cổ phần và được ghi trong điều lệ ngân hàng thương mại cổ phần"

Như vậy, ở giác độ luật thực định thì nhà làm luật chỉ quy định một chức danh nào đó trong cơ cấu tổ chức quản lý của pháp nhân làm người đại diện theo pháp luật Cách quy định này là một trong những biểu hiện việc bảo

hộ quyền tự do kinh doanh, tôn trọng quyền tự định đoạt của thành viên pháp nhân Cụ thể, với cách quy định của luật thực định, thành viên pháp nhân có toàn quyền quyết định bầu/bổ nhiệm một người cụ thể giữ chức danh mà pháp luật quy định là người đại diện theo quy định của pháp nhân Thông thường, việc bầu được thể hiện bằng kết quả kiểm phiếu được xác định trong biên bản kiểm phiếu; việc bổ nhiệm được thể hiện bằng hình thức ban hành quyết định

Bằng việc làm rõ quy định của luật thực định, tác giả đi đến nhận định rằng, việc xác định người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, trước hết phải căn cứ theo điều lệ của pháp nhân để biết người đại diện là người có chức danh nào trong bộ máy quản lý; sau đó căn cứ văn bản của đại hội đồng

cổ đông hoặc hội đồng quản trị về việc bầu hoặc bổ nhiệm chức danh để xác định người đại diện theo pháp luật Đăng ký kinh doanh không phải là căn cứ

để xác định người đại diện theo pháp luật của pháp nhân

1.1.4 Phạm vi thẩm quyền của đại diện theo pháp luật của pháp nhân

Công ty với tư cách là một pháp nhân – một thực thể pháp lý độc lập, không phải là thể nhân, nên chỉ có thể thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình thông qua người đại diện trong các giao dịch để xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình Người đại diện thay mặt, nhân danh pháp nhân tham gia các quan hệ pháp luật, xác lập các giao dịch dân sự trong quá trình hoạt động của pháp nhân Pháp nhân được hưởng các quyền và phải gánh vách các nghĩa vụ do người đại diện nhân danh mình xác lập với bên thứ ba

Tuy nhiên, người đại diện về nguyên tắc phải hành động trong phạm vi đại diện, là giới hạn quyền và nghĩa vụ trong việc nhân danh pháp nhân xác lập và thực hiện giao dịch với người thứ ba theo sự xác định của pháp luật hoặc của người được đại diện

Đại diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền Chính vì thế, năng lực pháp luật của pháp nhân khi tham gia

các quan hệ pháp luật thông qua năng lực của người đại diện “Người đại diện

theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền của pháp nhân nhân danh pháp nhân trong quan hệ dân sự” [44, điều 86]

Đại diện theo pháp luật của pháp nhân là việc người đại diện nhân danh pháp nhân tham gia xác lập, thực hiện hoặc chấm dứt các giao dịch với bên thứ ba vì lợi ích của pháp nhân được quy định trong điều lệ và pháp luật

Bộ luật dân sự 2005 quy định “Đại diện theo pháp luật là đại diện do

pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định” [44,

Điều 140] Người đại diện theo pháp luật là đại diện đương nhiên của pháp

nhân, nhân danh pháp nhân tham gia các giao dịch trong phạm vi đại diện mà pháp luật hoặc điều lệ công ty quy định

Phạm vi đại diện người đại diện theo pháp luật của pháp nhân là “có

quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” [44, Điều 144] Theo

quy định này, thì việc xác định phạm vi đại diện của người đại diện theo pháp luật của pháp nhân căn cứ vào mục đích tham gia giao dịch mà người đại diện Có nghĩa là, giao dịch mà người đại diện theo pháp luật tham gia phải nhằm đáp ứng lợi ích của pháp nhân, chứ không phải vì lợi ích cá nhân người đại diện

Những giao dịch mà người đại diện theo pháp luật xác lập nhằm tư lợi đều bị pháp luật cấm, nếu người đại diện thực hiện những giao dịch đó, phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với các quyền và nghĩa vụ đã xác lập với bên thứ ba, và chịu trách nhiệm với pháp nhân, trước pháp luật về hành vi của mình

Có quan điểm cho rằng phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật được quy định trong điều lệ hoặc trong quyết định bổ nhiệm hoặc hợp đồng lao động hoặc quy chế nội bộ của công ty cổ phần đó Luận giải của quan điểm này là luật Doanh nghiệp, điều lệ có quy định những giao dịch

có giá trị đến mức nào đó thì phải có sự phê chuẩn của đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị Tuy nhiên, còn có nhiều quan điểm khác nhau trong quá trình áp dụng quy định này về sự giới hạn thẩm quyền của người đại diện hay chỉ là các thủ tục mà người đại diện cần thực hiện trước khi tham gia xác lập các giao dịch

Đại diện theo uỷ quyền “là đại diện được xác lập theo sự uỷ quyền

giữa người đại diện và người được đại diện” [44, Điều 142] Đại diện theo

ủy quyền của pháp nhân là việc người đại diện theo pháp luật của pháp nhân uỷ quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự nhân danh pháp nhân

Phạm vi đại diện của người đại diện theo ủy quyền được xác định trên

cơ sở nội dung văn bản ủy quyền của người đại diện theo pháp luật cho người được ủy quyền Trong văn bản ủy quyền, người được ủy quyền sẽ được làm

gì và không được làm gì để thực hiện công việc ủy quyền

Kết quả hoạt động của những người đại diện của pháp nhân khi thực

hiện các hoạt động nhân danh pháp nhân: “Pháp nhân phải chịu trách nhiệm

dân sự về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện nhân danh pháp nhân” [44, điều 93] Pháp nhân không thể chối bỏ

trách nhiệm của mình, khi người đại diện tham gia xác lập các giao dịch với

tư cách của pháp nhân và trong phạm vi thẩm quyền theo quy định của điều lệ hoặc của pháp luật

1.2 Đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần ở Việt Nam

Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là người đứng đầu doanh nghiệp, thay mặt doanh nghiệp thực hiện các giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp, với đối tác, khác hàng và với cơ quan nhà nước, đại diện cho công ty với tư cách là nguyên đơn, bị đơn trong vụ kiện, tranh chấp thương mại Hành động của người đại diện theo pháp luật chịu sự ràng buộc trong phạm vi đại diện được giới hạn theo quy định của điều lệ công ty và các quy định pháp luật

Hiện nay, quy định về người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005; Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp

Về chức danh, điều kiện của người đại diện theo pháp luật:

Thứ nhất, Về chức danh của người đại diện theo pháp luật của công ty

cổ phần: người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần có thể là chủ tịch

hội đồng quản trị hoặc tổng giám đốc/giám đốc, chức danh cụ thể được quy định trong điều lệ của công ty

Người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần là tổng giám đốc/giám đốc của công ty: Trường hợp điều lệ công ty không quy định

chủ tịch hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật thì giám đốc hoặc tgổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty Giám đốc hoặc tổng giám đốc là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty; chịu sự giám sát của hội đồng quản trị và chịu trách nhiệm trước hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao

Nếu chủ tịch hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của

công ty: Ngoài việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của theo chức danh của

mình, chủ tịch hội đồng quản trị còn thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật công ty

Thứ hai, về điều kiện trở thành người đại diện theo pháp luật của công

ty cổ phần: Theo pháp luật Việt Nam thì tiêu chuẩn và điều kiện trở thành chủ

tịch hội đồng quản trị, giám đốc hoặc tổng giám đốc cũng là điều kiện, tiêu chuẩn của người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần và áp dụng theo quy định tại Luật Doanh nghiệp và điều lệ công ty hoặc của hợp đồng lao động ký với công ty Các điều kiện đó có thể kể đến là:

Có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng bị cấm thành lập

và quản lý doanh nghiệp quy định của Luật Doanh nghiệp;

Cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc

cổ đông sở hữu ít hơn 5% tổng số cổ phần, người không phải là cổ đông thì

phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty

Phải thường trú ở Việt Nam; trường hợp vắng mặt trên ba mươi ngày ở Việt Nam thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại điều lệ công ty để thực hiện các quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty

Ngoài ra giám đốc hoặc tổng giám đốc công ty cổ phần không được đồng thời làm giám đốc hoặc tổng giám đốc của doanh nghiệp khác

Tuy nhiên, việc quy định vấn đề về tiêu chuẩn và điều kiện của những người lãnh đạo quan trọng vốn là vấn đề nội bộ của doanh nghiệp và nhất thiết phải dành doanh nghiệp có quyền tự chủ trong việc đưa ra các quy định

về tiêu chuẩn, điều kiện phù hợp với hoạt động sản xuất kinh doanh của mình

trên cơ sở các quy định của pháp luật

Về bầu, bổ nhiệm người đại diện theo pháp luật:

Tùy theo quy định tại điều lệ để xác định chức danh là đại điện theo pháp luật của công ty Theo đó ta cũng biết được thẩm quyền bầu hoặc bổ nhiệm người đại diện theo pháp luật thuộc về hội đồng quản trị hoặc đại hội đồng cổ đông, cụ thể:

Nếu người đại diện theo pháp luật là tổng giám đốc hoặc giám đốc thì hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm tổng giám đốc hoặc giám đốc

Nếu người đại diện theo pháp luật là chủ tịch hội đồng quản trị Thì việc bầu được thực hiện theo quy định của điều lệ: Đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị bầu chủ tịch hội đồng quản trị Trường hợp hội đồng quản trị bầu chủ tịch hội đồng quản trị thì chủ tịch được bầu trong số thành viên của mình

Như vậy, việc bầu hoặc bổ nhiệm chức danh lãnh đạo, đồng thời là đại diện theo pháp luật phải dựa trên quy định của điều lệ công ty Đại hội đồng

cổ đông hoặc hội đồng quản trị tiến hành họp để ban hành nghị quyết (quyết định) về việc bổ nhiệm hoặc bầu chức danh đại diện theo pháp luật Bởi các thông tin của người đại diện theo pháp luật được ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của công ty, vì thế công ty phải căn cứ vào nghị quyết đó

để đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh

Về thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần:

Về nguyên tắc người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của công ty, trừ trường hợp pháp luật có quy định

khác Cơ sở để xác định phạm vi trong trường hợp này là “vì lợi ích của công

ty”, nếu giao dịch mà không vì lợi ích của công ty, hoặc vì lợi ích của chính

người đại diện hoặc của người khác thì người đại diện theo pháp luật đã vượt quá thẩm quyền đại diện của mình, xâm hại đến lợi ích của công ty Tuy nhiên, việc xác định vì lợi ích của công ty đôi khi cũng không phải là chuyện đơn giản

Một khía cạnh xác định hành động của người đại diện theo pháp luật

có “vì lợi ích của công ty” hay không, Luật Doanh nghiệp quy định về các

giao dịch tư lợi mà người đại diện theo pháp luật có thể xác lập Đó là những hợp đồng, giao dịch phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị

chấp thuận: Một là, Hợp đồng, giao dịch mà người đại diện nhân danh công ty

giao kết với cổ đông trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và

những người có liên quan của cổ đông đó; Hai là, Hợp đồng, giao dịch mà

người đại diện nhân danh công ty giao kết thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty Tùy theo giá trị của hợp đồng, giao dịch

mà thẩm quyền chấp thuận thuộc về đại hội đồng cổ đông hay hội đồng quản trị theo quy định của điều lệ công ty

Quy định trên nhằm hạn chế các giao dịch của người đại diện theo pháp luật nhân danh công ty nhưng không vì lợi ích của công ty mà muốn lợi dụng

công ty để xác lập các giao dịch để tư lợi cho riêng mình Bởi các thủ tục chấp thuận của đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị chỉ nhằm mục đích bảo vệ các cổ đông – chủ sở hữu công ty trước những hoạt động của người đại diện theo pháp luật có nguy cơ đe dọa đến lợi ích của họ

1.3 Đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần tại một số quốc gia

1.3.1 Pháp luật của Thái Lan

Pháp luật Thái Lan quy định pháp nhân hoạt động không nhất thiết chỉ thông qua một người đại diện, mà có thể nhiều người quản lý trong pháp nhân đều có thẩm quyền đại diện cho pháp nhân tham gia các giao dịch nhân danh

pháp nhân đó “Ý chí của một pháp nhân được bày tỏ thông qua những người

đại diện của pháp nhân đó” [6, Điều 80] Theo quy định này, một pháp nhân

có thể có nhiều người đại diện, mỗi người đại diện phụ trách những hoạt động nhất định của pháp nhân, và có quyền nhân danh pháp nhân trong hoạt động của mình Đồng thời pháp luật cũng gắn trách nhiệm của pháp nhân đối với các hoạt động đó:

Một pháp nhân buộc phải bồi thường về bất cứ thiệt hại nào,

do người quản lý hoặc những người đại diện khác của pháp nhân gây ra cho những người khác trong khi thi hành nhiệm vụ của mình, đồng thời dành quyền khiếu nại những người gây ra thiệt hại đó [6, Điều 76 Các quyển I-VI]

Ở Việt Nam, hiện nay chỉ có loại hình công ty hợp danh có quy định này, theo đó các thành viên hợp danh có quyền ngang nhau trong việc nhân danh công ty thực hiện các giao dịch với bên thứ ba Quy định này tạo cho các doanh nghiệp chủ động trong quá trình hoạt động kinh doanh của mình, nhất

là những doanh nghiệp lớn

Vấn đề quan trọng là gắn trách nhiệm của những người đại diện của pháp nhân trong quá trình nhân danh pháp nhân thực hiện các giao dịch Pháp luật Thái Lan quy định trách nhiệm của người đại diện như sau:

Nếu thiệt hại gây ra cho những người khác là do một hành vi không nằm trong phạm vi mục đích hoạt động của pháp nhân, thì những thành viên hoặc những người quản lý tán thành hành vi đó, những người quản lý và những người đại diện khác thực thi hành vi

đó phải liên đới chịu bồi thường [6, Điều 76 Các quyển I-VI]

Nếu pháp nhân chối bỏ trách nhiệm bằng cách thay đổi các văn bản nội

bộ của mình, trong trường hợp này, pháp luật Thái Lan đã quy định cụ thể:

“Bất cứ sự hạn chế hoặc sửa đổi nào về quyền hạn đại diện của những người quản lý, không được thiết lập nhằm chống lại những người thứ ba có thiện chí” [6, Điều 76 Các quyển I-VI] Quy định này rất tiến bộ và có nhiều ưu

điểm, sẽ tránh những hành động của những người quản lý trong nội bộ công

ty đưa ra những quyết định như sửa đổi điều lệ, các văn bản nội bộ nhằm thay đổi quyền hạn của người đại diện mục đích để gây bất lợi hoặc chối bỏ trách nhiệm đối với bên thứ ba

Bài học đối với các quy định trong pháp luật Việt Nam, cần quy định trách nhiệm của pháp nhân trong trường hợp những người quản lý thực hiện những hoạt động sửa đổi quyền hạn của người đại diện mang tính nội bộ, nhưng lại ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của bên thứ ba Cụ thể theo

hướng “Bất cứ sự hạn chế hoặc sửa đổi nào về quyền hạn đại diện của những

người quản lý, không được thiết lập nhằm chống lại những người thứ ba có thiện chí”

1.3.2 Pháp luật công ty của Pháp

Pháp luật của Pháp đưa ra các điều kiện trở thành thành viên hội đồng

quản trị, chủ tịch hội đồng quản trị và chức danh tổng giám đốc công ty:

Vấn đề kiêm nhiệm của thành viên hội đồng quản trị, theo pháp luật của Pháp, thì một thể nhân không thể cùng một lúc tham gia vào trên tám hội đồng quản trị của các công ty vô danh có trụ sở trên đất Pháp Vấn đề này trong pháp

luật Việt Nam không có quy định Lý giải cho vấn đề này, các nhà luật học của Pháp cho rằng:

Ngay cả khi nhiệm vụ quản trị viên chỉ cần sự có mặt của ông

ta ở các cuộc họp 3 tháng một kỳ của hội đồng quản trị, nghĩa là không cần sự có mặt thường xuyên ở trụ sở công ty, thì nhà lập pháp cũng thấy rằng nếu tham gia quá 8 hội đồng quản trị, thì cũng không thể làm việc một các nghiêm túc được [12, tr.19]

Thành viên của Hội đồng quản trị có bắt buộc phải là thể nhân hay không ? Pháp luật Pháp có quy định:

Một pháp nhân cũng có thể làm quản trị viên như một thể nhân: vậy là một công ty có thể được phép quản lý một công ty khác với yêu cầu duy nhất bổ nhiệm mộ “đại diện thường trực” luôn

có mặt tại trụ sở của công ty Đại diện này cũng phải có những điều kiện như một quản trị viên là thể nhân [12, tr.19]

Tổng giám đốc theo luật năm 1966 là người được công ty ủy nhiệm Giúp đỡ chủ tịch và có nhiệm vụ thay mặt công ty với người ngoài Đàm phán các hợp đồng, thay mặt công ty ký các hợp đồng, là nguyên đơn trước tòa án, khi cần còn là người giao dịch với cơ quan hành chính, thuế:

Đôi khi điều lệ hạn chế quyền hạn của chủ tịch kiêm tổng giám đốc bằng các đòi hỏi phải có sự đồng ý trước hội đồng quản trị, nếu giá trị hợp đồng ký vượt quá một mức nào đó Nhưng giới hạn này không có giá trị với người ngoài, người ngoài vẫn có quyền đòi phải thi hành hợp đồng dù chưa có ý kiến của hội đồng quản trị…Một chủ tịch – tổng giám đốc không thể đến mức khiến cho ông ta trở thành một người thừa hành, làm lu mờ quyền hạn

riêng của ông ta ở cương vị điều hành chung [12, tr.19]

Trong pháp luật Việt Nam, Luật Doanh nghiệp quy định tại Điều 120

về các “Hợp đồng, giao dịch phải được đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng

quản trị chấp thuận” Nếu người đại diện theo pháp luật của công ty thực

hiện các giao dịch thuộc Điều 120 mà không có sự chấp của đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị thì giao dịch đó bị coi là vượt quá thẩm quyền và

có thể bị tuyên vô hiệu Bên thứ ba không thể bắt công ty thực hiện nghĩa vụ của mình, mà chỉ có thể yêu cầu người đại diện theo pháp luật chịu trách nhiệm cá nhân mà thôi Quy định trong pháp luật của Pháp nhằm đảm bảo quyền lợi cho bên thứ ba, là bên được coi là yếu thế đối với các vấn đề nội bộ của công ty

Bài học cho các nhà làm luật Việt Nam là các quy định trong pháp luật Việt Nam cần rõ ràng hơn về trách nhiệm của công ty trong các giao dịch đối với bên thứ ba, là bên yếu thế trong quan hệ Pháp luật Việt Nam quy định các trường hợp công ty được coi là biết đến các giao dịch do người đại diện công ty tham gia, từ đó xem xét trách nhiệm là của công ty hay của cá nhân người đại diện Tuy nhiên, cần phải ghi nhận và xem xét quy định trong pháp luật Pháp cho rằng, trong quá trình hoạt động các cơ quan như đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị buộc phải biết các hoạt động của người đại diện Vì thế, trong mọi trường hợp thì công ty vẫn phải thực hiện trách nhiệm đối với bên thứ ba khi người đại diện tham gia xác lập

1.3.3 Pháp luật của Nhật Bản

Luật Công ty Nhật Bản là sự kết hợp đặc biệt giữa truyền thống luật dân sự của Đức (có một vài yếu tố của Pháp) với luật công ty của Mỹ và chịu ảnh hưởng bởi các yếu tố xã hội, văn hóa Nhật Bản Nền tảng pháp lý cho các loại hình công ty ở Nhật Bản là Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại có từ khá lâu đời và sau đó được sửa đổi bổ sung khá nhiều lần

Với việc ban hành Luật Công ty mới trong tháng 6/2005 (Japanese Company Act 2006-JCA 2006) là đỉnh cao của những nỗ lực gần đây của Nhật Bản để tái cấu trúc lại và làm mới khuôn khổ hệ thống pháp luật công ty của mình Về nguyên tắc trong công ty cổ phần không cần thiết lập hội đồng quản trị Tuy nhiên, Luật công ty quy định có 3 loại công ty cổ phần phải thiết lập hội đồng quản trị đó là công ty đại chúng, công ty có thiết lập Ban kiểm soát và công

ty có thiết lập các ủy ban Trong công ty cổ phần có thiết lập Hội đồng quản trị thì phải bầu một thành viên làm đại diện Hội đồng quản trị

Trong trường hợp công ty có nhiều người điều hành, thì Hội đồng quản trị sẽ xác định mối quan hệ giữa những người điều hành, xác định công việc và nhiệm vụ của từng người trong thực hiện nghị quyết của Hội đồng quản trị

Luật cũng quy định về giám đốc và ban giám đốc:

Giám đốc chịu trách nhiệm quản lý và điều hành kinh doanh của một công ty cổ phần (Kabushiki Kaisha) Trong ban giám đốc,

ít nhất phải có một giám đốc đại diện cho công ty do các thành viên trong ban giám đốc bầu ra Thông thường Ban giám đốc đưa ra quyết định về các vấn đề quan trọng và sẽ giám sát các giám đốc phụ trách từng phân ban hay từng bộ phận cụ thể theo đúng với điều

lệ công ty cũng như các quy chế nội bộ khác [61, tr220-221]

Theo Luật công ty Nhật Bản, về nguyên tắc trong công ty cổ phần không cần thiết lập hội đồng quản trị Tuy nhiên, Luật công ty qui định có 3 loại công ty cổ phần phải thiết lập hội đồng quản trị đó là công ty đại chúng, công ty có thiết lập ban kiểm soát và công ty có thiết lập các ủy ban (Điều 327 Khoản 1) Còn công ty có thiết lập ban kiểm soát là công ty cổ phần buộc phải thiết lập ban kiểm soát là công ty đại chúng trừ công ty có thiết lập các

ủy ban (Điều 328 Khoản 1) Còn đối với những công ty cổ phần không cần thiết phải thiết lập ban kiểm soát thì cũng có thể thỏa thuận thành lập ban

kiểm soát (Điều 326, Khoản 2) Trong công ty cổ phần có thiết lập hội đồng quản trị thì phải bầu một thành viên làm đại diện hội đồng quản trị (Điều 362, Khoản 3)

Trong công ty cổ phần có thiết lập các ủy ban thì có đại diện điều hành, còn trong công ty cổ phần chỉ có một người điều hành thì người này trở thành đại diện điều hành (Luật công ty Điều 420 Khoản 1) Trong trường hợp công

ty có nhiều người điều hành, thì hội đồng quản trị sẽ xác định mối quan hệ giữa những người điều hành, xác định công việc và nhiệm vụ của từng người trong thực hiện Nghị quyết của hội đồng quản trị (Điều 416 Khoản 1 Mục 1)

Ở Việt Nam, chủ tịch hội đồng quản trị do đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị bầu ra Trong trường hợp hội đồng quản trị bầu ra chủ tịch hội đồng quản trị thì Chủ tịch được bầu trong số đó có thể kiêm nhiệm giám đốc hoặc tổng giám đốc (Luật doanh nghiệp Điều 111), giám đốc hoặc tổng giám đốc có thể là đại diện theo pháp luật trong trường hợp Điều lệ công ty không qui định chủ tịch hội đồng quản trị là đại diện theo pháp luật (Điều

116, Khoản 1) Còn ở Nhật Bản, đại diện hội đồng quản trị là đại diện công

ty, điều hành hoạt động trong công ty, tiến hành giao dịch và ký kết hợp đồng với bên ngoài

Theo pháp luật Việt Nam thì khi đăng ký thành lập công ty, luật buộc

kê khai trong điều lệ công ty và trong giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp ai là người đại diện theo pháp luật, các thông tin về người đại diện theo pháp luật, chức danh và kèm theo bản sao hợp lệ giấy chứng minh nhân dân còn hiệu lực hoặc hộ chiếu còn hiệu lực của người đại diện theo pháp luật

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Qua các nghiên cứu tại Chương 1, tác giả rút ra một số kết luận như sau: Chế định đại diện là một chế định truyền thống và là trung tâm của pháp luật dân sự và doanh nghiệp, có ý nghĩa quan trọng trong đời sống kinh

tế xã hội và trong cơ cấu pháp lý Trong đời sống hiện nay, cùng với sự phát triển của kinh tế xã hội thì việc hoàn thiện chế định đại diện là một xu thế tất yếu, phù hợp với sự phát triển của cuộc sống

Công ty với tư cách là một pháp nhân (thực thể giả tạo) thực hiện các quyền và nghĩa vụ bởi những hành động của người đại diện của mình Thông qua người đại diện, pháp nhân tham gia xác lập các giao dịch dân sự, được hưởng các quyền và phải gánh vách các nghĩa vụ với bên thứ ba Vì thế, hoạt động của người đại diện phải tuân thủ phạm vi thẩm quyền được quy định tại điều lệ và pháp luật

Việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt tư cách người đại diện và phạm vi thẩm quyền mà người đại diện cho pháp nhân có thể tiến hành phải tuân thủ quy định của pháp luật và của điều lệ pháp nhân Công ty cổ phần là loại hình pháp nhân phổ biến hiện nay, bởi những ưu điểm được các nhà đầu tư lựa chọn, đầu tư

Các nội dung cơ sở lý luận về pháp nhân và đại diện theo pháp luật của pháp nhân của chương I này, là tiền đề để phân tích những thực trạng tồn tại của pháp luật Việt Nam, đồng thời đưa ra những giải pháp hoàn thiện chế định người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần ở các chương sau

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ

ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM

2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

2.1.1 Các quy định về điều kiện, tiêu chuẩn

Theo quy định hiện nay của pháp luật Việt Nam về người đại diện theo pháp luật của công ty nói chung và công ty cổ phần nói riêng, phải đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định tại luật doanh nghiệp, điều lệ công ty Người đại diện theo pháp luật phải đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh (tại thời điểm đăng ký thành lập hoặc khi có sự thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty) Thông tin về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là mục quan trọng trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Theo quy định của pháp luật, các tiêu chuẩn, điều kiện đối với người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần như sau:

Thứ nhất, Người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần phải giữ

một trong các chức danh là giám đốc (tổng giám đốc) hoặc chủ tịch hội đồng quản trị của công ty Thuật ngữ mà Bộ luật dân sự sử dụng “người đứng đầu” của pháp nhân

Nếu người đại diện theo pháp luật của công ty là giám đốc hoặc tổng giám đốc giám đốc hoặc tổng giám đốc là người điều hành công việc kinh

doanh hằng ngày của công ty; chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị và chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao

Theo điểm h, khoản 2, Điều 108 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về thẩm quyền của Hội đồng quản trị trong việc thành lập chức danh giám đốc

hoặc tổng giám đốc “Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt

hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định…” Hội đồng quản trị có quyền và nghĩa vụ

trong việc bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức hoặc ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với chức danh giám đốc hoặc tổng giám đốc của công ty

Điều kiện người đại diện theo pháp luật phải giữ các chức vụ “đứng

đầu công ty” là một quy định cứng nhắc, không linh hoạt của Luật doanh

nghiệp Luật doanh nghiệp nên để doanh nghiệp có toàn quyền quyết định ai

và giữ chức danh gì làm đại diện theo pháp luật của công ty sao cho phù hợp với đặc điểm doanh nghiệp hoặc lĩnh vực hoạt động

Theo quy định tại khoản 2 Điều 116, Điều 57 của Luật doanh nghiệp 2005; Điều 15 của Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp, các tiêu chuẩn

và điều kiện của giám đốc hoặc tổng giám đốc công ty cổ phần được quy định như sau:

a) Có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều

13 của Luật Doanh nghiệp;

b) Cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông, hoặc người khác thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty [11]

Nếu người đại diện theo pháp luật của công ty là chủ tịch hội đồng quản trị, thì thẩm quyền bổ nhiệm, bãi nhiệm, cách chức thuộc thẩm quyền của Đại

hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị theo quy định tại điều lệ của công ty

Khoản 1 điều 111 Luật doanh nghiệp quy định:

Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị bầu Chủ tịch Hội đồng quản trị theo quy định tại Điều lệ công ty Trường hợp Hội đồng quản trị bầu Chủ tịch Hội đồng quản trị thì Chủ tịch được bầu trong số thành viên Hội đồng quản trị Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác [42, Điều 111]

Khoản 3 điều 15 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP quy định thành viên Hội đồng quản trị công ty cổ phần phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

a) Có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều

13 của Luật Doanh nghiệp;

b) Cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc cổ đông sở hữu ít hơn 5% tổng số cổ phần, người không phải là cổ đông thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty [11]

Tuy nhiên, quy định của pháp luật cũng đưa ra trường hợp nếu Điều lệ công ty có quy định tiêu chuẩn và điều kiện khác thì áp dụng tiêu chuẩn và điều kiện do Điều lệ công ty quy định Quy định này cũng phù hợp với tinh thần pháp luật tôn trọng sự tự quyết định của doanh nghiệp và chỉ mang tính tham khảo mà thôi Quy định của năng lực hành vi của các chức danh trên là không cần thiết Bởi, các chủ sở hữu công ty khi bỏ vốn của mình đầu tư vào công ty, họ phải cân nhắc giao tài sản của mình cho ai để vốn đó sinh lời Hơn nữa, việc xác định một người hạn chế hoặc mất năng lực hành vi của một cá nhân, công ty không thể thực hiện, mà cơ quan có thẩm quyền duy nhất có quyền tuyên bố về bấn đề này

là Tòa án nhân dân

Thứ hai, Tổng giám đốc/Giám đốc công ty cổ phần không thể làm

Tổng giám đốc/Giám đốc của công ty khác Quy định cấm một người làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của nhiều công ty khác nhau sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của công ty trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh Tuy nhiên Tổng giám đốc/Giám đốc vẫn có thể làm đại diện pháp luật của công ty khác với chức danh Chủ tịch Hội đồng quản trị/Chủ tịch Hội đồng thành viên

Có nhiều cách giải thích cho qui định này, nhưng đều không thuyết phục, chẳng hạn vì qui mô công ty cổ phần thường là công ty lớn, do đó Giám

đốc hoặc Tổng giám đốc phải “toàn tâm, toàn ý” phục vụ công ty, thay vì vấn

đề bí mật thông tin trong khi công ty cổ phần niêm yết chứng khoán trên thị trường…Qui định ngăn cấm này là không có cơ sở lý luận, thực tiễn thuyết phục, và dường như đã hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân

Theo ý kiến của tác giả, pháp luật cần quy định theo hướng mở để việc quy định về vấn đề về tiêu chuẩn và điều kiện của những người lãnh đạo quan trọng trong công ty vốn là vấn đề nội bộ của doanh nghiệp và nhất thiết phải dành doanh nghiệp có quyền tự chủ trong việc đưa ra các quy định về tiêu chuẩn, điều kiện phù hợp với hoạt động sản xuất kinh doanh của mình trên cơ

sở các quy định của pháp luật

Trường hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty” [42] Theo quy định trên, người đại diện

theo pháp luật của công ty cổ phần chỉ có thể giữ chức vụ là Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc/Tổng giám đốc

Thực tế cho thấy, các công ty thường quy định chức danh Giám đốc/Tổng giám đốc làm người đại diện theo pháp luật Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người trực tiếp điều hành các hoạt động kinh doanh của công ty, vì thế hoạt động của họ gắn liền với hoạt động của người đại diện

theo pháp luật

Nếu người đại diện theo pháp luật là Chủ tịch hội đồng quản trị, có lẽ không phù hợp với vai trò của người đại diện theo pháp luật trong các hoạt động nhân danh công ty, bởi:

Thứ nhất, Chủ tịch hội đồng quản trị có thể do Đại hội đồng cổ đông

bầu ra, hoặc do Hội đồng quản trị bầu trong số các thành viên Vì thế, nếu lực chọn người giữ chức danh chủ tịch Hội đồng quản trị làm người đại diện theo pháp luật, thì phải do Đại hội đồng cổ đông quyết định, không đáp ứng kịp thời trong quá trình hoạt động kinh doanh của công ty

Thứ hai, Chức danh Chủ tịch hội đồng quản trị là người đứng đầu Hội

đồng quản trị, cơ quan giám sát các hoạt động của ban giám đốc, đưa ra các chiến lược phát triển lâu dài cho công ty Chứ không trực tiếp tham gia các hoạt động kinh doanh thường nhật của công ty, vì vậy sẽ không theo sát được việc xác lập, thực hiện các giao dịch

Thứ ba, Giám đốc/Tổng giám đốc là người điều hành công ty, vì thế

mọi hoạt động, giao dịch đối với bên thứ ba tốt nhất thuộc thẩm quyền của Giám đốc/Tổng giám đốc Giám đốc/Tổng giám đốc có trách nhiệm thực hiện các hoạt động trong phạm vi thẩm quyền của mình được quy định trong điều

lệ công ty

Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp cũng cho phép Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm Giám đốc/Tổng giám đốc công ty theo quy định tại khoản 1

điều 111 Luật doanh nghiệp 2005 “Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác” Trong trường hợp này, thì người giữ chức vụ kiêm nhiệm này đồng

thời sẽ là người đại diện theo pháp luật của công ty Hiện nay, với chủ yếu loại hình công ty vừa và nhỏ, được tổ chức theo mô hình công ty gia đình, thì các doanh nghiệp thường gắn hai chức danh trên cho một người đảm nhiệm,

vì thế cơ cấu quản trị công ty không được đảm bảo, hoạt động của công ty chủ yếu dựa vào một cá nhân Ngoài ra, cơ cấu quản lý như vậy, sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của các cổ đông khác trong công ty, vì những giao dịch bất lợi, xung đột lợi ích mà người kiêm nhiệm có thể thực hiện nhằm mục đích tư lợi

cá nhân

Theo Điều lệ mẫu Ban hành kèm theo Thông tư số 121/2012/TT-BTC ngày 26 tháng 7 năm 2012 của Bộ Tài chính quy định về quản trị công ty áp

dụng cho các công ty đại chúng quy định “Chủ tịch Hội đồng quản trị không

kiêm nhiệm chức vụ Giám đốc (Tổng giám đốc) điều hành của Công ty Việc Chủ tịch … phải được phê chuẩn hàng năm tại Đại hội đồng cổ đông thường niên” Việc kiêm nhiệm chỉ được các chủ sở hữu quyết định thông qua nghị

quyết của cuộc họp Đại hội đồng thường niên của công ty hàng năm Quy định này để tránh việc Hội đồng quản trị công ty bổ nhiệm chủ tịch Hội đồng quản trị kiêm nhiệm chức vụ Giám đốc/Tổng giám đốc khi không có quyết định của cơ quan có quyền lực cao nhất trong công ty cổ phần

2.1.3 Quy định về phạm vi thẩm quyền

Về thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần, Luật Doanh nghiệp quy định theo tính chất mở, do đó doanh nghiệp hoàn toàn có quyền quy định nhiệm vụ, quyền hạn của Giám đốc/Tổng giám đốc và Chủ tịch Hội đồng quản trị để phù hợp với tình hình hoạt động kinh doanh hoặc đặc thù ngành nghề của doanh nghiệp

Phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật được quy định

tại khoản 1 điều 144 Bộ luật dân sự 2005: “Người đại diện theo pháp luật có

quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” Có lẽ các nhà làm luật đưa

cách xác định phạm vi thẩm quyền trong trường hợp này là “vì lợi ích của

người được đại diện”, nếu giao dịch mà không vì lợi ích của người được đại

diện, hoặc vì lợi ích của chính người đại diện, người khác thì người đại diện theo pháp luật đã vượt quá thẩm quyền đại diện của mình, xâm hại đến lợi ích

của người được đại diện Tuy nhiên, việc xác định “vì lợi ích của người được

đại diện” đôi khi cũng không phải là chuyện đơn giản Tuy nhiên, quy định

trên còn nêu “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, đây là quy định

mang tính chung chung, mục đích của nhà làm luật là muốn dẫn chiếu đến các quy định của luật chuyên ngành Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp không có quy

định nào về các “trường hợp khác” để bổ sung liên quan đến Điều 144 trên

Đây cũng là sự thiếu thống nhất giữa luật chung và luật chuyên ngành

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định một cách chung chung về phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần: các quyền

và nhiệm vụ của Chủ tịch Hội đồng quản trị tại Điều 111, các quyền và nhiệm

vụ của Giám đốc/Tổng giám đốc tại Điều 116 Chính vì thế, gây khó khăn cho bên thứ ba khi giao dịch với công ty

Khi thực hiện các giao dịch với công ty, trước hết cần phải tìm xem cách nào để ràng buộc trách nhiệm của công ty Bên thứ ba có thể căn cứ vào các yếu tố sau để xem xét thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật của công ty:

Thứ nhất, đề nghị công ty cho xem giấy chứng nhận đăng ký kinh

doanh và bản điều lệ của công ty Căn cứ để biết người đại diện theo pháp luật là ai, giữ chức vụ gì Nếu không phải người đó ký, thì người ký thay có