Hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng toà án Việt Nam đáp ứng nhu cầu gia nhập tổ chức thương mại thế giới

Tuy nhiên, việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án của Việt Nam trong thời gian qua đang bộc lộ nhiều bất cập, chưa tạo được niềm tin đối với các nhà kinh

đạI học quốc gia hà nội

khoa luật

Nguyễn Thanh Nam

Hoàn thiện pháp luật về giải quyết

tranh chấp th-ơng mại có yếu tố n-ớc ngoài bằng Tòa án Việt Nam đáp ứng nhu cầu gia nhập Tổ chức th-ơng mại thế giới

Chuyờn ngành: Luật Quốc tế

Mó số: 60.38.60

TóM TắT luận văn thạc sĩ luật học

Công trình được hoàn thành tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Người hướng dẫn khoa học: TS Phan Chí Hiếu

Phản biện 1:

Phản biện 2:

Luận văn được bảo vệ tại Hội đồng chấm luận văn, họp tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Vào hồi giờ ngày tháng năm 2007

Có thể tìm hiểu luận văn tại

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI BẰNG TÒA ÁN VIỆT NAM VÀ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CỦA WTO 5

1.1 Tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài và giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 5

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 5

1.1.2 Phân loại tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 12

1.1.3 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 14

1.1.4 Các hình thức giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 17

1.2 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án ở một số quốc gia 22

1.2.1 Các nước theo truyền thống luật Châu Âu lục địa 23

1.2.2 Các nước theo truyền thống luật Anh - Mỹ 24

1.2.3 Giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án của các nước ASEAN 25

1.3 Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong khuôn khổ WTO 26

1.3.1 Khái quát về WTO và cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại 26

1.3.2 Sự phát sinh tranh chấp và phương thức tiến hành khởi kiện 28

1.3.3 Các cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO 28

1.3.4 Tiến trình giải quyết vụ kiện tại WTO 30

1.3.5 Việt Nam và những ưu đãi trong giải quyết tranh chấp thương mại của WTO đối với các nước đang phát triển 36

1.3.6 So sánh cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO và Tòa án Việt

Nam 40

1.4 Pháp luật về giải quyết các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án tại Việt Nam 42

1.4.1 Hệ thống pháp luật liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 42

1.4.2 Những nội dung cơ bản trong pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án 44

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI BẰNG TÒA ÁN VIỆT NAM 46

2.1 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài 46

2.1.1 Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam 46

2.1.2 Thẩm quyền theo vụ việc (thẩm quyền chung) 48

2.1.3 Thẩm quyền theo cấp Tòa án 52

2.1.4 Thẩm quyền của Tòa án theo lãnh thổ và theo sự lựa chọn của nguyên đơn 55

2.2 Về thời hạn khiếu nại vi phạm và thời hiệu khởi kiện tranh chấp 58

2.2.1 Thời hạn khiếu nại vi phạm 59

2.2.2 Thời hiệu khởi kiện tranh chấp 59

2.3 Về trình tự giải quyết tranh chấp tại Tòa án 61

2.4 Về thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án 65

2.4.1 Chứng cứ và chứng minh 65

2.4.2 Hòa giải (tham vấn) 69

2.4.3 Ra bản án, quyết định 69

2.5 Việc thi hành các bản án, quyết định 70

CHƯƠNG 3 NHỮNG GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI BẰNG

TÒA ÁN VIỆT NAM, ĐÁP ỨNG YÊU CẦU GIA NHẬP WTO 75

3.1 Các yêu cầu đặt ra đối với việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án khi Việt Nam gia nhập WTO 75

3.2 Định hướng hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án 78

3.3 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án tại Việt Nam 81

3.3.1 Về thẩm quyền của Tòa án 81

3.3.2 Về thủ tục tố tụng, thời hạn, thời hiệu giải quyết tranh chấp 86

3.3.3 Về nguồn lực con người, cơ sở vật chất 92

3.3.4 Sự tham gia của Việt Nam vào các Điều ước quốc tế có liên quan 94

KẾT LUẬN 98

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 100

Understanding

Bản ghi nhớ về giải quyết tranh chấp

WTO World Trade Organization Tổ chức thương mại thế giới

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong những năm qua, Việt Nam đã có những bước tiến mạnh mẽ trong phát triển kinh tế Tăng trưởng kinh tế hàng năm thường xuyên ở mức trên 7%, trong đó

có nhiều lĩnh vực có mức độ tăng trưởng cao như công nghiệp, dịch vụ Để đạt được điều này, Việt Nam đã tích cực thu hút đầu tư nước ngoài nhằm tranh thủ vốn

và công nghệ của các nước tiên tiến Bên cạnh đó, Việt Nam đã chủ động hội nhập kinh tế quốc tế - một xu thế phát triển tất yếu của các nền kinh tế thế giới Năm

1993, Việt Nam đã khai thông quan hệ với các tổ chức tài chính, tiền tệ quốc tế như: Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), Ngân hàng thế giới (WB), Ngân hàng phát triển châu Á (ADB) Năm 1995, Việt Nam đã chính thức gia nhập Hiệp hội các nước Đông Nam Á (ASEAN), đồng thời tham gia khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA) Với sự gia nhập này, Việt Nam khẳng định được vị trí kinh tế của mình trong khu vực và trên thế giới Tháng 3 năm 1996, Việt Nam đã tham gia Diễn đàn hợp tác Á -

Âu (ASEM) với tư cách là thành viên sáng lập Tháng 11 năm 1998, Việt Nam chính thức gia nhập Diễn đàn kinh tế Châu Á - Thái Bình Dương (APEC) Ngày 11/01/2007, Việt Nam đã chính thức gia nhập tổ chức thương mại lớn nhất thế giới (WTO) sau 12 năm nộp đơn xin gia nhập (1995)

Tổ chức thương mại thế giới là tổ chức liên kết kinh tế toàn cầu với cơ cấu tổ chức và cơ chế hoạt động mang tính bình đẳng, minh bạch và các bên cùng có lợi Tính đến năm 2007, WTO có 151 nước thành viên và còn 30 nước đang đàm phán gia nhập tổ chức này [64] Đây là tổ chức thương mại lớn nhất thế giới với các giao dịch thương mại giữa các nước thành viên chiếm khoảng 98% giao dịch thương mại quốc tế Tổng sản lượng quốc dân của các nước trong WTO chiếm khoảng 93% tổng sản lượng quốc tế [57] Tất cả các thành viên của WTO đều có một sân chơi kinh tế bình đẳng bất kể giàu hay nghèo, được bảo vệ quyền và lợi ích của mình thông qua hệ thống giải quyết tranh chấp bình đẳng, mạnh mẽ và hiệu quả của WTO

Gia nhập WTO, Việt Nam sẽ tham gia vào một sân chơi lớn nhất toàn cầu về thương mại, là bước đi quan trọng nhất trong tiến trình hội nhập nền kinh tế thế giới Việt Nam sẽ được hưởng rất nhiều lợi ích về thương mại, dịch vụ với tư cách

là thành viên cũng như được bảo vệ nền kinh tế của mình đối với các nước lớn như

Mĩ, Trung Quốc, Nhật Bản, EU Tuy nhiên, Việt Nam cũng sẽ đối mặt với rất nhiều thách thức về năng lực cạnh tranh, môi trường pháp lý và nhất là trong điều kiện nền kinh tế đang có trình độ phát triển thấp, khi tham gia hội nhập sẽ rất dễ dẫn đến tình trạng khó kiểm soát

Trong bối cảnh mở rộng hội nhập quốc tế, nhất là khi Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức của WTO, các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài xuất hiện ngày càng nhiều ở Việt Nam Các tranh chấp phát sinh đòi hỏi phải được giải quyết thỏa đáng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp, bảo vệ trật tự công cộng

Với điều kiện thực tế ở Việt Nam hiện nay, các tranh chấp thương mại nói chung và tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng chủ yếu được giải quyết bằng con đường Tòa án Tuy nhiên, việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án của Việt Nam trong thời gian qua đang bộc lộ nhiều bất cập, chưa tạo được niềm tin đối với các nhà kinh doanh, nhất là các doanh nhân nước ngoài Việc giải quyết các tranh chấp thương mại thường có thời gian giải quyết lâu, qua nhiều cấp xét xử hoặc thường xuyên hoãn phiên tòa để bổ sung thêm tài liệu Các Tòa án cấp tỉnh, kể cả tòa án ở thành phố lớn như Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh khi xét xử các vụ án có yếu tố nước ngoài rất hiếm khi áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc sử dụng các quy định trong các điều ước quốc tế để giải quyết Rất ít thẩm phán am hiểu pháp luật quốc tế để giải quyết các tranh chấp có yếu tố nước ngoài

Thực tế đó đặt ra nhu cầu phải nghiên cứu, đánh giá pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam, tìm ra nguyên nhân của những khó khăn, vướng mắc gặp phải, từ đó đề xuất giải pháp hoàn thiện, góp phần thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài một cách hiệu quả, phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm đáp ứng nhu cầu hội nhập

nền kinh tế thế giới của Việt Nam Chính vì lý do trên mà em chọn đề tài “Hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa

án Việt Nam đáp ứng nhu cầu gia nhập Tổ chức thương mại thế giới” làm luận văn tốt nghiệp cao học luật của mình

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Đề tài đặt ra mục đích nghiên cứu các khía cạnh pháp lý của việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam, đánh giá thực trạng áp dụng các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài từ đó đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật để phát huy vai trò của Tòa

án trong việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài, đáp ứng yêu cầu đặt ra khi Việt Nam đã gia nhập WTO

Từ mục đích trên, đề tài đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể như sau:

- Làm rõ các đặc trưng pháp lý của pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam;

- Đánh giá thực trạng pháp luật giải quyết các giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam; chỉ ra các điểm tương thích của pháp luật Việt Nam so với các quy định của WTO về giải quyết tranh chấp thương mại;

- Đề xuất phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam nhằm đáp ứng nhu cầu gia nhập WTO

3 Phạm vi nghiên cứu

Các tranh chấp có yếu tố nước ngoài rất phong phú; phương thức giải quyết cũng rất đa dạng nhưng luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu trong các vấn đề pháp lý liên quan đến việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh thương mại bằng Tòa án của Việt Nam trên cơ sở các quy định của Bộ luật

Tố tụng dân sự (BLTTDS), trong mối liên hệ với các quy định của WTO về giải quyết tranh chấp

Với tính chất của đề tài này, luận văn không nghiên cứu tất cả các vấn đề về giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án mà chỉ đặt trọng tâm vào việc làm rõ các đặc trưng pháp lý của quá trình này, từ đó chỉ ra những điểm bất tương thích của pháp luật Việt Nam với các quy định của WTO

4 Phương pháp nghiên cứu

Với tính chất và các yêu cầu đặt ra từ đề tài này, luận văn sử dụng phổ biến các phương pháp nghiên cứu khoa học như: phân tích; so sánh luật học; khảo sát đánh giá thực tiễn, thống kê

5 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Luận văn góp phần làm phong phú thêm kiến thức khoa học luật chuyên ngành về WTO, cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài, những yêu cầu đặt ra cho việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài trong bối cảnh Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức của WTO

Bên cạnh giá trị lý luận, đề tài nghiên cứu còn mang giá trị thực tiễn với việc phân tích những bất hợp lý trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án của Việt Nam, góp phần nâng cao chất lượng xét xử của Tòa án trong bối cảnh Việt Nam đang hội nhập nền kinh tế thế giới mà trước mắt là quá trình thực hiện các cam kết khi gia nhập tổ chức thương mại thế giới

6 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn bao gồm 3 chương:

- Chương 1: Khái quát về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam và cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của WTO

- Chương 2: Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam

- Chương 3: Những giải pháp hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam, đáp ứng yêu cầu gia nhập WTO

1 CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI BẰNG TÒA ÁN VIỆT NAM VÀ

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CỦA WTO 1.1 Tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài và giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Hoạt động thương mại diễn ra kể từ khi xuất hiện hàng hóa, con người bắt đầu tiến hành các trao đổi hàng hóa để thỏa mãn nhu cầu của mình Những mâu thuẫn xuất phát từ việc sản xuất, trao đổi và thông thương hàng hoá cũng bắt đầu xuất hiện, đó là tranh chấp thương mại

Dưới khía cạnh pháp lý, tranh chấp là những xung đột, mâu thuẫn về quyền

và nghĩa vụ giữa các chủ thể khi tham gia quan hệ pháp luật Quan niệm về tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài trong mỗi giai đoạn có nhiều cách hiểu khác nhau Các hệ thống pháp luật của các nước trên thế giới cũng có những cách hiểu khác nhau Để hiểu rõ hơn về thế nào là tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài, chúng ta cần phân tích rõ về hai khái niệm “tranh chấp thương mại” và “yếu

tố nước ngoài”

1.1.1.1 Khái niệm tranh chấp thương mại

Thời kỳ phong kiến, việc giải quyết các tranh chấp nói chung đều thông qua các quan lại thuộc chính quyền và chủ yếu trên cơ sở ý chí chủ quan của họ Trong khi đó, các quan hệ thương mại không có luật điều chỉnh riêng mà nằm rải rác trong các luật dân sự Vì vậy tranh chấp thương mại và tranh chấp dân sự không có sự phân biệt và đều là những tranh chấp về quyền và lợi ích của các bên khi tham gia vào quan hệ xã hội

Thời kỳ Pháp thuộc, quan niệm về thương mại theo quan niệm của Bộ luật Thương mại Pháp Thương mại tách biệt với dân sự nhưng chỉ là một dạng đặc thù của quan hệ dân sự Các hành vi thương mại bao gồm 6 loại: 1/ mua tài sản để bán

lại; 2/ các xí nghiệp sản xuất, chuyên chở những hãng thầu cung cấp vật liệu, những hãng bán đấu giá công khai; 3/ các nghiệp vụ hối đoái, ngân hàng, giao dịch chứng khoán, bảo hiểm; 4/ các nghiệp vụ trung gian, đại diện, đại lý thương mại; 5/ khai thác hầm mỏ và nguyên liệu; 6/ Giải trí công cộng: nhà hát, rạp chiếu phim, rạp xiếc (Điều 632 Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807)

Còn theo Bộ luật Thương mại của Việt Nam cộng hòa, hành vi thương mại được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm: 1/ các hành vi chế tạo, chế biến các sản phẩm

kỹ nghệ; 2/ khai thác hầm mỏ và nguyên liệu; 3/ mua hàng để bán lại; 4/ thuê tài sản; 5/ các hoạt động vận chuyển, bảo hiểm, hối đoái ngân hàng, giao dịch chứng khoán, trung gian thương mại (các điều từ 340 đến 346 Bộ luật Thương mại của Việt Nam cộng hòa)

Trong thời kỳ kế hoạch hóa tập trung bao cấp, các tranh chấp liên quan đến hoạt động thương mại hay hoạt động kinh tế đều gọi là tranh chấp kinh tế hoặc tranh chấp kinh doanh với ý nghĩa là tất cả các hoạt động kinh tế thực hiện theo mô hình kế hoạch hóa tập trung trên cơ sở chỉ tiêu, kế hoạch của nhà nước Nguyên nhân là trong thời kỳ đó, chúng ta chịu ảnh hưởng của nền luật học Xô viết cùng với

sự tồn tại của một ngành luật độc lập là ngành luật kinh tế Trong thời kỳ mà hoạt động kinh tế chủ yếu là kế hoạch hóa tập trung với sự thống trị của khu vực kinh tế nhà nước và kinh tế tập thể sử dụng mệnh lệnh hành chính thì mọi hoạt động kinh tế chủ yếu do nhà nước thực hiện và chi phối Kinh tế tư nhân, tư bản không có điều kiện phát triển Các đơn vị kinh tế đều hoạt động thông qua kế hoạch và sử dụng hợp đồng kinh tế làm công cụ thực hiện kế hoạch được giao Do đó, các tranh chấp kinh tế trong thời kỳ kế hoạch hóa tập trung đôi khi đồng nghĩa với tranh chấp hợp đồng kinh tế [19, tr13]

Bắt đầu từ khi có Luật Thương mại năm 1997, khái niệm thương mại đã được chính thức định nghĩa trở lại Theo Luật Thương mại năm 1997, hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách

kinh tế - xã hội (Điều 5 khoản 2) Tuy nhiên, trong giai đoạn này, thuật ngữ “kinh tế” hay “thương mại” đôi khi được sử dụng với nghĩa tương đương, thay thế cho nhau, không có sự phân biệt [27, tr33] Hoạt động thương mại ngoài yếu tố cơ bản nhất là mục đích lợi nhuận nhưng vẫn nằm trong phạm vi “các chính sách kinh tế -

xã hội”, nghĩa là một phần vẫn có tính chất quản lý và kế hoạch giống như đối với hoạt động kinh tế trong thời kỳ kế hoạch hóa tập trung

Tranh chấp thương mại theo Luật Thương mại năm 1997 là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại (Điều 238) Tuy nhiên, Luật Thương mại năm 1997 đã thu hẹp phạm vi giải quyết tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh liên quan đến hợp đồng thương mại Trong khi đó, chỉ được coi là hợp đồng thương mại khi đó là hợp đồng

ký giữa các thương nhân liên quan đến 14 hành vi thương mại theo quy định tại điều 45

Bên cạnh đó, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 đã quy định khá cứng nhắc và chặt chẽ về thế nào là một hợp đồng kinh tế đầy đủ Với hai văn bản pháp luật cùng điều chỉnh về bản chất là hợp đồng kinh doanh, thương mại nhưng có nhiều quy định khác nhau nên việc giải quyết tranh chấp kinh tế hay thương mại trong thời kỳ này thường gây nhiều tranh cãi và các vụ án kinh tế thường kéo dài, không thuyết phục được các bên tham gia và gây nhiều thiệt hại không đáng có Thực tế đã phát sinh nhiều vướng mắc về thời hiệu khởi kiện, về việc ủy quyền, về việc các chi nhánh nhân danh ký kết hợp đồng, về tranh chấp kinh tế có yếu tố nước ngoài [18] Việc xét xử tranh chấp thương mại, nhất là các tranh chấp thương mại

có yếu tố nước ngoài còn nhiều lúng túng

Trên thực tế, khái niệm tranh chấp thương mại được tiếp cận dưới nhiều góc

độ khác nhau và có nhiều tên gọi khác nhau: tranh chấp kinh tế, tranh chấp thương mại, tranh chấp kinh doanh, tranh chấp về kinh doanh, thương mại Các nhà nghiên cứu luôn cố gắng phân biệt sự khác nhau giữa tranh chấp kinh tế và tranh chấp kinh doanh TS Nguyễn Thị Kim Vinh xác định “Trong các loại hình tranh chấp kinh tế,

một số trường hợp khái niệm tranh chấp trong kinh doanh và khái niệm tranh chấp kinh tế được sử dụng với ý nghĩa tương đương với nhau” [27]

Có ý kiến cũng cho rằng: “Tranh chấp trong kinh doanh là một dạng của tranh chấp kinh tế, biểu hiện những mâu thuẫn hay xung đột về quyền, nghĩa vụ giữa các nhà đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời” [9, tr10]

Sau khi Việt Nam ký Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ ngày 13/7/2000 và được Quốc hội phê chuẩn ngày 28/11/2001, quan niệm về thương mại

và tranh chấp thương mại của chúng ta đã được mở rộng và mang bản chất của thương mại Khái niệm thương mại bao gồm thương mại hàng hoá, thương mại dịch

vụ, quyền sở hữu trí tuệ và đầu tư [5, tr.156] Còn tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh giữa các bên trong một giao dịch thương mại (Điều 9.4 Chương I) Ngoài ra Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ còn phân biệt thêm về thương mại nhà nước Đây là cơ sở quan trọng để Việt Nam sửa đổi và ban hành hàng loạt các văn bản pháp luật quan trọng sau này về thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại

Các quan niệm về thương mại như trong Hiệp định Việt Nam - Hoa Kỳ tiếp tục được thể hiện trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, BLTTDS năm

2004 và Luật Thương mại năm 2005

Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại quy định: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”

Quan niệm về thương mại trong BLTTDS lại được thể hiện bằng việc liệt kê các hành vi thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án tại Điều 29

Hoạt động thương mại được quy định trong Luật Thương mại năm 2005 đã đưa bản chất của thương mại gần với thông lệ quốc tế hơn Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (Điều 2 Luật Thương mại 2005)

Các khái niệm về thương mại này đã loại bỏ yếu tố “chính sách kinh tế - xã hội” so với quy định trong Luật Thương mại năm 1997 và không bó hẹp phạm vi chủ thể là thương nhân, đồng thời gần hơn với các quan niệm về hoạt động thương mại của WTO và luật mẫu UNCITRAL

Đặc biệt, lần đầu tiên, khái niệm thương mại được xác định nằm trong khái niệm dân sự theo nghĩa rộng Điều 1 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 đã xác định các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động được gọi chung là quan hệ dân sự So với trước đây, khi xác định tranh chấp kinh tế hay tranh chấp thương mại, nhiều người thường mong muốn phân biệt rạch ròi giữa tranh chấp kinh tế với tranh chấp dân sự để có thể áp dụng các quy định của pháp luật về nội dung cũng như thủ tục giải quyết khác nhau Do đó, thường xuyên dẫn đến các tranh luận về sự phân biệt tranh chấp kinh tế và tranh chấp dân sự trong rất nhiều vụ việc Đến thời điểm hiện nay, việc xác định tranh chấp thương mại hay tranh chấp dân sự vẫn còn cần thiết nhưng nó đã trở nên không còn quan trọng như trước

Khái niệm “thương mại” của WTO và luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế có nội hàm rất rộng liên quan đến tất cả các quan hệ mang bản chất thương mại dù có phát sinh từ hợp đồng hay không

Theo luật mẫu của UNCITRAL, thuật ngữ “thương mại” nên hiểu theo nghĩa rộng là các vấn đề nêu lên từ tất cả các quan hệ mang bản chất thương mại, xuất phát từ hợp đồng hoặc không từ hợp đồng Các quan hệ mang bản chất thương mại bao gồm, nhưng không giới hạn, những giao dịch sau: mọi giao dịch thương mại từ việc cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá, dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện thương mại hoặc văn phòng đại diện, đại lý; cho thuê tài chính; xây dựng; tư vấn;

nhượng quyền; liên doanh và các hình thức khác của công nghiệp hay hợp tác thương mại; vận chuyển hàng hoá hoặc hành khách bằng máy bay, đường biển, đường sắt hay đường bộ” [39]

1.1.1.2 Quan niệm về yếu tố nước ngoài trong tranh chấp thương mại

Thuật ngữ “yếu tố nước ngoài” lần đầu tiên được xác định cụ thể trong BLDS năm 1995 Theo đó, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu là các quan hệ dân sự có người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ

để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài (Điều 826) Nghị định số 60/CP ngày 06/6/1997 hướng dẫn thi hành các quy định của BLDS về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài một lần nữa khẳng định yếu tố nước ngoài thuộc một trong các trường hợp: 1/ Có người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia; 2/ Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt ở nước ngoài; 3/ Tài sản liên quan ở nước ngoài Trong đó, "người nước ngoài" là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm công dân nước ngoài và người không có quốc tịch; "pháp nhân nước ngoài" là tổ chức có tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật nước ngoài

Tuy nhiên, quan niệm về yếu tố nước ngoài vẫn bỏ sót một số đối tượng nên xảy ra nhiều trường hợp tranh cãi về yếu tố nước ngoài như việc xác định quốc tịch của cá nhân, pháp nhân Thời điểm này, pháp luật Việt Nam không thừa nhận cá nhân vừa có quốc tịch Việt Nam, vừa có quốc tịch nước khác (Điều 3, Luật Quốc tịch năm 1998) Do đó, công dân Việt Nam đang làm ăn, sinh sống ở nước ngoài vừa có quốc tịch Việt Nam, vừa có quốc tịch nước ngoài hoặc bị mất quốc tịch sẽ rất khó được pháp luật Việt Nam bảo vệ với tư cách là công dân Việt Nam

Bắt đầu từ BLTTDS năm 2004, khái niệm yếu tố nước ngoài được xác định

rõ ràng hơn trong đó quy định có ít nhất một trong các đương sự là người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc các quan hệ dân sự giữa các đương sự là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan ở nước ngoài (Điều 405) Điều 758 BLDS năm 2005 xác định yếu tố

nước ngoài là có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan ở nước ngoài

Như vậy, BLDS năm 2005 đã đưa thêm chủ thể người Việt Nam định cư ở nước ngoài vào khái niệm yếu tố nước ngoài để thừa nhận trên thực tế, khi giải quyết các tranh chấp có liên quan đến người Việt Nam định cư ở nước ngoài như tranh chấp về chia thừa kế tòa án luôn xác định đây là tranh chấp có yếu tố nước ngoài mặc dù không quy định trong BLDS năm 1995 Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy việc xác định thế nào là "người Việt Nam định cư ở nước ngoài" không dễ dàng Khoản 2 Điều 4 Luật Quốc tịch xác định "Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là công dân Việt Nam và người gốc Việt Nam cư trú, làm ăn sinh sống lâu dài ở nước ngoài" Vậy thời hạn bao lâu thì được xác định là lâu dài? Trường hợp người Việt Nam đi công tác, học tập hoặc du lịch nhưng họ không về nước khi hết thời hạn có được coi là người Việt Nam định cư ở nước ngoài hay không?

Về từ ngữ trong quan niệm về yếu tố nước ngoài cũng có thay đổi nhất định, quy định “pháp nhân” và “người” không còn tồn tại trong BLDS năm 1995 mà thay vào đó là “cơ quan, tổ chức” và “cá nhân” giúp cho khái niệm dễ hiểu và rõ ràng hơn

Với quy định về yếu tố nước ngoài trong BLDS năm 1995, Tòa án nhân dân (TAND) các cấp rất “mơ hồ” [53] trong việc xác định thế nào là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên, trong xã hội hiện đại, các quan hệ có yếu tố nước ngoài ngày càng phát triển Do đó, quan niệm về yếu tố nước ngoài chỉ có thể dừng lại ở việc xác định những yếu tố chung nhất liên quan đến lãnh thổ và quốc tịch

1.1.1.3 Đặc điểm của tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Với việc làm rõ các quan niệm về thương mại có yếu tố nước ngoài ở phần trên, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài có những đặc điểm sau:

- Đó là các mâu thuẫn, xung đột về lợi ích thương mại giữa các bên khi tham gia các quan hệ thương mại

- Các mâu thuẫn, xung đột này phát sinh từ các quan hệ pháp luật được thiết lập trên cơ sở bình đẳng, thoả thuận, tự nguyện;

- Các quan hệ pháp luật làm phát sinh tranh chấp có yếu tố nước ngoài như một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài

Với những phân tích nêu trên, tác giả đề xuất khái niệm về tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài như sau: “Tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài là các mâu thuẫn, xung đột về lợi ích của ít nhất một bên có mục đích lợi nhuận và một trong các bên là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư

ở nước ngoài hoặc là các quan hệ giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan ở nước ngoài.”

1.1.2 Phân loại tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài xảy ra trên thực tế hết sức đa dạng, phong phú Do đó, việc phân loại các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài giúp cho quá trình giải quyết tranh chấp có định hướng, thuận lợi và hiệu quả

1.1.2.1 Phân loại theo chủ thể của quan hệ tranh chấp

Do quan hệ tranh chấp có yếu tố nước ngoài nên các yêu cầu về xác định chủ thể hết sức quan trọng Theo cách phân loại này, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bao gồm những loại sau:

- Một trong các bên tham gia tranh chấp là người nước ngoài; người Việt Nam ở nước ngoài;

- Các bên tham gia tranh chấp đều là cá nhân, tổ chức Việt Nam nhưng căn

cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan ở nước ngoài

Sở dĩ có sự phân biệt như trên là do năng lực hành vi, năng lực pháp luật của các chủ thể trên là khác nhau Do đó, các thủ tục giải quyết tranh chấp cũng khác nhau và liên quan đến địa vị pháp lý của các chủ thể Công ty Coca Cola có hệ thống các công ty mẹ trụ sở tại Hoa Kỳ và nhiều công ty con hoạt động ở hàng trăm nước trên thế giới trong đó có Việt Nam Khi có tranh chấp thương mại có liên quan đến công ty Coca Cola thì cần xác định tranh chấp đó liên quan đến cá nhân của công ty hay liên quan đến công ty mẹ hoặc công ty Coca Cola Việt Nam (100% vốn nước ngoài) Nếu tranh chấp thương mại liên quan đến cá nhân trong công ty Coca Cola Việt Nam là người Việt Nam thì đây không thể xác định là tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài Nếu tranh chấp thương mại chỉ liên quan đến công ty Coca Cola Việt Nam đây là tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài nhưng không cần viện dẫn pháp luật của Hoa Kỳ về tổ chức và hoạt động của công ty Coca Cola mẹ tại Hoa Kỳ

Về chủ thể, cần phân biệt giải quyết tranh chấp thương mại giữa các thương nhân và giải quyết tranh chấp thương mại giữa các quốc gia Tranh chấp thương mại giữa các thương nhân do Trọng tài hay Tòa án quốc gia giải quyết sử dụng các quy định của Tòa án hoặc pháp luật quốc gia được dẫn chiếu đến Còn tranh chấp thương mại giữa các quốc gia thông thường giải quyết bằng biện pháp thương lượng, hòa giải hoặc biện pháp ngoại giao như cấm vận, trả đũa thương mại Tranh chấp có thể được giải quyết tại cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (đối với một trong các bên là thành viên của WTO) bằng các quy định giải quyết tranh chấp của WTO

1.1.2.2 Phân loại theo nội dung tranh chấp

Nội dung tranh chấp thương mại diễn ra hết sức phong phú và phức tạp Việc phân loại theo nội dung tranh chấp đôi khi rất khó thực hiện Tuy nhiên, nếu xác định được các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài thuộc lĩnh vực nào thì việc giải quyết tranh chấp sẽ dễ dàng hơn, nhất là đối với một số nội dung cần nhiều kiến thức chuyên môn hoặc cần sự phối hợp của nhiều cơ quan, tổ chức có liên quan

Thông thường, tranh chấp thương mại đều là các tranh chấp mang mục đích

lợi nhuận thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án (Điều 29 khoản 1) Tranh chấp

về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ là tranh chấp dân sự nhưng nếu có mục đích lợi nhuận thì được coi là tranh chấp thương mại Tuy nhiên, có những tranh chấp thương mại không mang tính lợi nhuận trực tiếp như: tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty (Điều 29 khoản 3 BLTTDS)

1.1.3 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài được mọi quốc gia coi trọng vì kết quả của các phán quyết không chỉ ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh của một quốc gia mà còn ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của nhiều quốc gia khác, nhất là trong điều kiện nền kinh tế toàn cầu đang phát triển mạnh với những công ty hoạt động ở hàng trăm quốc gia khác nhau Quá trình giải quyết tranh chấp cũng phức tạp hơn, ngoài việc áp dụng pháp luật quốc gia, pháp luật quốc tế cũng có ảnh hưởng lớn đến thủ tục giải quyết tranh chấp như các hiệp định thương mại song phương, đa phương, các điều ước quốc tế, quy định của các tổ chức thương mại quốc tế mà quốc gia là thành viên

BLTTDS đã dành hẳn Phần thứ chín để quy định về thủ tục giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố và tương trợ tư pháp trong tố tụng dân sự Ngoài ra, có nhiều nội dung trong BLTTDS quy định riêng liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài như Phần Thứ sáu: “Thủ tục công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Tòa án nước ngoài, quyết định của trọng tài nước ngoài”

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài là việc giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại mà một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài [49, Đ2]

Mục đích của việc giải quyết tranh chấp thương mại nói chung là việc tìm ra giải pháp giải quyết các vấn đề bất đồng giữa các bên nhằm bảo đảm quyền và lợi ích của các bên một cách nhanh chóng và giảm thiểu những thiệt hại xảy ra Việc giải quyết các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài thường phức tạp vì nó liên quan đến nhiều quy định của pháp luật quốc tế đòi hỏi các bên trong tranh chấp

và trung gian giải quyết phải am hiểu luật pháp trong nước và luật pháp nước ngoài

và quốc tế cũng như các tập quán thương mại quốc tế Bên cạnh đó, kết quả của việc giải quyết tranh chấp cũng ảnh hưởng lớn đến hoạt động đầu tư, hợp tác với nước ngoài

Việc giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài phải đáp ứng hàng loạt các yêu cầu chung như: 1/ Bảo đảm tối đa quyền tự do định đoạt của các bên; 2/ Nhanh chóng, không cản trở hoạt động kinh doanh; 3/ Bảo vệ uy tín của các bên; 4/ Bảo đảm bí mật kinh doanh; 5/ Phán quyết có tính khả thi cao; 6/ Chi phí giải quyết và thiệt hại xảy ra ở mức thấp nhất Bên cạnh đó, việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài có những yêu cầu đặc thù sau đây:

Thứ nhất, việc giải quyết tranh chấp ngoài việc tuân thủ pháp luật quốc gia còn phải tuân thủ pháp luật quốc tế bao gồm các hiệp định song phương và đa phương về đầu tư và thương mại và pháp luật nước ngoài Các Hiệp định song phương chủ yếu là các hiệp định về thương mại và bảo hộ đầu tư Tính đến nay năm

2002, Việt Nam đã ký 90 Hiệp định song phương về thương mại, hợp tác kinh tế thương mại, kỹ thuật với các nước [60] Tuy nhiên, chỉ riêng Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ có quy định khá toàn diện về giải quyết các tranh chấp thương mại Việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài cũng cần quan tâm các Công ước quốc tế về thương mại và hàng hóa như Công ước Viene 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế của Liên hợp quốc ("CISG") mặc dù Việt Nam chưa gia nhập Ngày 04/5/1996, Toà phúc thẩm - TAND Thành phố Hồ Chí Minh đã tuyên bản án giải quyết tranh chấp giữa Công ty thương mại Tây Ninh - Tanico (Việt Nam) và doanh nghiệp Ng Nam Bee (Singapore) Khi xét xử vụ việc này, Tòa án đã

tham chiếu điều 29 và điều 53, điều 64 CISG Đây là một án lệ về CISG đầu tiên đối với Việt Nam mặc dù Việt Nam chưa phải là thành viên Công ước CISG [54]

Việt Nam là thành viên của nhiều tổ chức thương mại quốc tế lớn như WTO, APEC, ASEAN, ASEM nên cũng phải tuân thủ các quy định về thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại được quy định trong các hiệp định của tổ chức

Theo thỏa thuận giữa các bên về giải quyết tranh chấp, việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài có thể áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết Việc áp dụng pháp luật nước ngoài chủ yếu là luật nội dung để xác định về phạm vi và nội dung tranh chấp, còn luật tố tụng về thủ tục giải quyết tranh chấp thông thường tuân theo pháp luật nơi giải quyết tranh chấp Công ty trách nhiệm hữu hạn A của Việt Nam ký hợp đồng mua hàng hóa của công ty B quốc tịch Singapore tại Singapore, trong đó điều khoản giải quyết tranh chấp hợp đồng quy định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp là Tòa án Việt Nam Việc giao hàng tại cảng của Singapore Khi tiến hành giao nhận, công ty A nhận thấy hàng hóa không đúng quy cách, chất lượng cam kết trong hợp đồng Công ty A đã không nhận số hàng trên và khởi kiện ra Tòa án kinh tế Việt Nam Tòa án kinh tế Việt Nam thụ lý giải quyết theo thủ tục tố tụng của Việt Nam nhưng pháp luật áp dụng

để xác định năng lực pháp nhân của công ty B là pháp luật Singapore [34; Đ765]; quy cách, chất lượng hàng hóa phải tuân theo pháp luật của nơi thực hiện hợp đồng

là Singapore

Thứ hai, giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài phải phù hợp với các quy tắc và tập quán thương mại quốc tế như quy định của luật mẫu UNCITRAL, các tập quán thương mại hàng hải (CIF, FOF ), thanh toán L/C

Thứ ba, người giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài phải có chuyên môn cao, am hiểu hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế, các “ngón nghề, thủ thuật” Ở nhiều nước trên thế giới, thẩm phán, hội thẩm hay trọng tài thương mại được bầu từ những thương gia có uy tín như Pháp, Đức, Nga

Thứ tư, việc giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài dễ gây ảnh hưởng đến thị trường trong phạm vi rộng lớn liên quan đến nhiều quốc gia nên các phán quyết đưa ra phải hết sức thận trọng, trường hợp cá biệt phải có sự can thiệp của các hoạt động ngoại giao

1.1.4 Các hình thức giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

Mặc dù nhiều quốc gia trên thế giới quan niệm khác nhau về tranh chấp thương mại nhưng các quốc gia đều quan niệm về các phương thức giải quyết tranh chấp bao gồm: thương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án, trong đó tòa án được coi

là biện pháp cuối cùng và quyền lực nhất để giải quyết tranh chấp

1.1.4.1 Thương lượng

Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng là việc các bên trực tiếp hoặc thông qua đại diện của mình gặp nhau để thảo luận giải quyết các bất đồng, mâu thuẫn phát sinh trong quá trình hợp tác kinh doanh

Việc gặp gỡ trực tiếp để thương lượng là cách thức giải quyết nhanh chóng

và triệt để nhưng gây nhiều tốn kém nhất là đối với các bên ở các nước khác nhau Ngày nay, với sự hỗ trợ của các phương tiện thông tin liên lạc, quá trình thương lượng thường bắt đầu từ khiếu nại của một bên thông qua phương tiện liên lạc như điện thoại, fax, email, thư tín Các bên thảo luận và giải quyết bất đồng cũng thông qua phương tiện thông tin liên lạc Chỉ khi trong các trường hợp cần thiết các bên mới trực tiếp gặp gỡ để đàm phán Kết quả của thương lượng là sự chấp nhận giải pháp từ một hoặc cả hai bên, có thể bằng văn bản thỏa thuận giữa hai bên, có thể là

sự đồng ý bằng im lặng và không có khiếu nại nào khác

Đối với các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế thì khiếu nại là bắt buộc nếu điều đó được quy định cụ thể trong hợp đồng hoặc trong luật áp dụng đối với hợp đồng

1.1.4.2 Hòa giải

Giải quyết tranh chấp bằng biện pháp hòa giải là các bên thông qua trung gian (cá nhân hoặc tổ chức) để tìm kiếm các giải pháp tháo gỡ vướng mắc, mâu thuẫn phát sinh trong quá trình hợp tác kinh doanh

Việc lựa chọn trung gian hòa giải trên cơ sở tự nguyện và lựa chọn của các bên Trung gian hòa giải thông thường là cá nhân hoặc tổ chức có uy tín đối với cả hai bên Trung gian hòa giải không có quyền quyết định có tính chất ràng buộc đối với các bên tranh chấp mà chỉ đưa ra các giải pháp giúp các bên tháo gỡ vướng mắc Kết quả của hòa giải có giá trị khi các bên thỏa thuận bằng văn bản hòa giải

Phương thức hòa giải có những lợi thế nhất định như:

- Tranh chấp được giải quyết nhanh chóng mà vẫn duy trì được quan hệ kinh doanh và các bí mật kinh doanh;

- Chi phí giải quyết tranh chấp thấp

Biện pháp hòa giải cũng luôn được sử dụng khi các bên tiến hành các thủ tục

tố tụng tại Trọng tài hay Tòa án

ý chí thỏa thuận của các bên để đưa ra phán quyết trọng tài giúp các bên giải quyết tranh chấp

Có hai hình thức trọng tài là trọng tài giải quyết theo vụ việc (ad-hoc) và trọng tài thường trực Trọng tài giải quyết theo vụ việc là trọng tài đặc biệt thường chỉ sử dụng để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế có tính chất đơn giản, mềm dẻo Khi giải quyết xong vụ việc, trọng tài tự giải thể Trọng tài thường trực là

hình thức trọng tài phổ biến, được thành lập dưới dạng Trung tâm trọng tài, có tổ chức và hoạt động theo quy tắc tố tụng riêng

Về thẩm quyền, Trọng tài có thẩm quyền giải quyết các vụ tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại theo sự thoả thuận của các bên Hoạt động thương mại trước đây theo Luật thương mại năm 1997 bao gồm 14 hành vi thương mại (Điều 45), nhưng theo Luật thương mại năm 2005, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu

tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Khái niệm này gần hơn với quan niệm về thương mại trong Công ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế và Luật mẫu UNCITRAL (Điều 1)

Về thủ tục, các bên muốn tiến hành tố tụng Trọng tài chỉ khi các bên có thỏa thuận về việc giải quyết tranh chấp tại Trọng tài Thỏa thuận này có thể trước hoặc sau khi phát sinh tranh chấp Sau khi có đơn kiện của nguyên đơn, trung tâm trọng tài sẽ tiến hành thành lập Hội đồng trọng tài hoặc lựa chọn trọng tài viên để giải quyết tranh chấp Việc thành lập Hội đồng trọng tài hoặc lựa chọn trọng tài viên cũng dựa trên ý chí của các bên với mục đích Trọng tài giải quyết tranh chấp phải thực sự công bằng, khách quan, phải xuất phát từ lợi ích của cả hai bên để giải quyết tranh chấp Các bên có quyền thỏa thuận luật áp dụng để giải quyết tranh chấp

Sau khi thành lập Hội đồng trọng tài, Hội đồng trọng tài nghiên cứu hồ sơ, thu thập chứng cứ và nghe các bên trình bày vụ việc Các bên có nghĩa vụ cung cấp chứng cứ Trước khi Hội đồng trọng tài họp phiên xét xử, bị đơn có thể kiện lại nguyên đơn

Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có thể tự hoà giải hoặc yêu cầu Hội đồng Trọng tài tiến hành hoà giải Nếu hòa giải thành, Hội đồng trọng tài sẽ ghi nhận thỏa thuận hòa giải thành và kết thúc giải quyết tranh chấp

Trường hợp các bên không hòa giải được, Hội đồng trọng tài sẽ tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp và ra phán quyết Phán quyết trọng tài phải dựa trên 1/ nội dung hợp đồng; 2/ luật áp dụng do các bên hoặc Hội đồng trọng tài lựa chọn;

3/ các điều ước quốc tế liên quan; 4/ các tập quán thương mại quốc tế Phán quyết của trọng tài là chung thẩm, có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên

Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài có thủ tục ngắn gọn hơn thủ tục giải quyết tranh chấp tại Tòa án Các phán quyết trọng tài là chung thẩm, các bên có nghĩa vụ thi hành Đặc điểm này khác biệt nhiều so với 2 cấp xét xử của Tòa án nhưng cũng chính từ đặc điểm này mà phán quyết của Trọng tài cần phải thận trọng, xuất phát từ lợi ích của các bên và trên cơ sở luật pháp để phán quyết có khả năng thi hành Ngoài ra, thủ tục hòa giải tại trọng tài được tiến hành đơn giản hơn và không bắt buộc nếu các bên không có yêu cầu

Một đặc điểm khác biệt giữa thủ tục tố tụng trọng tài và thủ tục tố tụng Tòa

án là Trọng tài thường xét xử kín để bảo đảm bí mật kinh doanh và uy tín thương mại của các bên, còn Tòa án thường xét xử công khai

Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có tính tùy nghi cao trên cơ sở thỏa thuận của các bên Phạm vi giải quyết của trọng tài không giới hạn trong phạm vi lãnh thổ trong khi Tòa án chỉ có phạm vi xét xử trong một lãnh thổ nhất định

Mặc dù giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và Tòa án hiện nay đều có tính cưỡng chế bắt buộc các bên thực hiện nhưng giải quyết tranh chấp thương mại tại Tòa án có trình tự thủ tục chặt chẽ hơn Các bên có thể yêu cầu Tòa án hủy phán quyết Trọng tài (Điều 57 khoản 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại)

1.1.4.4 Tòa án

Tòa án là cơ quan quyền lực nhà nước có nhiệm vụ giải quyết các tranh chấp phát sinh theo một trình tự thủ tục chặt chẽ Khi giải quyết tranh chấp thông qua Tòa án, các bên đã mong muốn sử dụng quyền lực nhà nước để bảo đảm cho việc giải quyết tranh chấp

Giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án được coi là phương pháp giải quyết tranh chấp triệt để nhất nhưng thủ tục giải quyết cũng được quy định chặt chẽ

và phức tạp nhất so với các phương pháp giải quyết tranh chấp trên Giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án có những đặc trưng sau:

- Sử dụng quyền lực nhà nước để giải quyết tranh chấp Tòa án là cơ quan tư pháp của nhà nước, nhân danh nhà nước để xét xử các tranh chấp Bản án, quyết định của Tòa án được bảo đảm thực hiện bằng cưỡng chế nhà nước

- Việc giải quyết tranh chấp được tiến hành công khai

- Bản án, quyết định được tuyên độc lập và chỉ tuân theo pháp luật, không phụ thuộc vào ý chí các bên nhằm bảo đảm tính công bằng

- Việc giải quyết theo trình tự, thủ tục chặt chẽ quy định trong luật tố tụng, bao gồm 2 cấp xét xử để bản án, quyết định có tính chính xác cao

Hiện nay, giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án tại Việt Nam chiếm

tỷ lệ lớn so với giải quyết bằng trọng tài thương mại

Tại Hà Nội với hơn 2000 doanh nghiệp, trong năm 2003, trọng tài thương mại chỉ giải quyết khoảng 20 vụ; năm 2004: khoảng 10 vụ; năm 2005: 13 vụ [10] Ở TP Hồ Chí Minh, nơi có nền kinh tế sôi động, số lượng doanh nghiệp chiếm phần lớn so với cả nước, tuy nhiên, số vụ đưa ra giải quyết bằng trọng tài chiếm một tỷ lệ nhỏ so với số lượng tranh chấp xảy ra trong đời sống thương mại [17]

Nguyên nhân của việc các bên thường sử dụng biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại thông qua Tòa án tại Việt Nam xuất phát từ các lý do sau:

- Do thói quen trong thời gian dài sử dụng Tòa án như là cơ quan duy nhất có khả năng giải quyết tranh chấp một cách chính thức và các phán quyết được bảo đảm thi hành bằng cưỡng chế nhà nước Trong khi đó, giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài trong một thời gian dài trước khi thành lập Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam năm 1994, cùng với việc Việt Nam gia nhập Công ước New York năm

1958 về công nhận và cho thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài vào năm

1995 còn rất nhiều bất cập Thời gian này, giải quyết tranh chấp thương mại bằng

Trọng tài thông qua Trọng tài kinh tế nhà nước1

là cơ quan quyền lực nhà nước Đến năm 1994, Trọng tài kinh tế nhà nước được chuyển thành Tòa Kinh tế thuộc TAND và Trọng tài kinh tế phi chính phủ ra đời [44] thì giải quyết tranh chấp bằng trọng tài mới bắt đầu chuyển sang giai đoạn mới Tuy nhiên pháp luật điều chỉnh về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài chưa đầy đủ, nhất là phán quyết trọng tài thường không được bảo đảm thi hành Mặc dù năm 1996, Trung tâm trọng tài quốc

tế nằm bên cạnh Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam có đầy đủ thẩm quyền tương tự như với các Trung tâm trọng tài quốc tế trên thế giới như Trung tâm trọng tài quốc tế Paris nhưng chỉ đến khi Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 và BLTTDS năm 2004 ra đời thì các thủ tục tố tụng và điều kiện bảo đảm cho các phán quyết trọng tài mới được thi hành trên thực tế Tóm lại, đối với các doanh nghiệp Việt Nam, thủ tục tố tụng trọng tài còn mới trong khi điều kiện bảo đảm thi hành phán quyết của Trọng tài không đầy đủ bằng phán quyết của Tòa án

Thứ hai, việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án có thể tiến hành

ở khắp các tỉnh, thành phố trong cả nước thông qua Tòa án cấp huyện hoặc Tòa án cấp tỉnh Trong khi đó, mạng lưới giải quyết tranh chấp thương mại của Trọng tài còn thưa thớt, chủ yếu tập trung tại các thành phố lớn như: Hà Nội và TP Hồ Chí Minh

Ngoài ra, thủ tục tố tụng trọng tài vẫn chưa đầy đủ và có hiệu lực cao Văn bản pháp luật quy định toàn diện nhất về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài mới chỉ dừng ở Pháp lệnh mà chưa nâng lên thành luật cũng ít nhiều gây khó khăn khi giải quyết tranh chấp thương mại bằng con đường trọng tài

1.2 Giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án ở một số quốc gia

1

Trọng tài kinh tế nhà nước ra đời năm 1960, trực thuộc Văn phòng Hội đồng Chính phủ, theo Sắc lệnh số 18/LCT ngày 26/7/1960 của Chủ tịch nước công bố Luật tổ chức Hội đồng Chính phủ nước Việt Nam Dân chủ cộng hoà Ngày 14/4/1975, Hội đồng Chính phủ ban hành Nghị định số 75/NĐ-HĐCP, kèm theo điều lệ

về tổ chức và hoạt động của Trọng tài kinh tế nhà nước, đặt cơ quan này ở Trung ương trực thuộc Hội đồng Chính phủ Ở các địa phương, Trọng tài kinh tế nhà nước trực thuộc Uỷ ban nhân dân cùng cấp

1.2.1 Các nước theo truyền thống luật Châu Âu lục địa

Các quốc gia theo truyền thống luật Châu Âu lục địa như Pháp, Đức, Tây Ban Nha đều thành lập Tòa án thương mại chuyên trách để giải quyết các tranh chấp thương mại Tòa án thương mại có thể hoạt động độc lập hoặc thuộc Tòa án dân sự có thẩm quyền rộng Tòa án thương mại được phân theo lãnh thổ hành chính

Ở Pháp, Tòa án thương mại được tổ chức độc lập theo các quận Thẩm phán của Tòa án thương mại là những thương gia nổi tiếng của vùng được bầu ra theo quy chế riêng Là những người có uy tín và kinh nghiệm trong kinh doanh, đồng thời cũng đã gặp phải nhiều tranh chấp, các thẩm phán thương gia có khả năng giải quyết tranh chấp thương mại rất nhanh chóng, hiệu quả Tuy nhiên, cũng vì lợi ích kinh doanh, nhiều thương gia mong muốn trở thành thẩm phán để có lợi thế nhất định trong công việc kinh doanh của mình

Ở Đức, Tòa án thương mại là một ban chuyên trách thuộc Tòa án dân sự có thẩm quyền rộng Thẩm phán có thể là các luật gia hoặc các thương gia có uy tín Trong những vụ việc phức tạp thường có sự tham gia của thẩm phán chuyên nghiệp

và thẩm phán thương gia

Ở Nga, Tòa án trọng tài - sản phẩm của việc cải cách trọng tài kinh tế nhà nước như của Việt Nam trước đây - có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp thương mại Các Tòa án trọng tài thuộc hệ thống tư pháp bao gồm: Tòa án trọng tài tối cao liên bang Nga, các Tòa án trọng tài khu vực (10 tòa) và các Tòa án trọng tài thuộc các chủ thể của liên bang Nga (các nước cộng hòa tự trị, các tỉnh, thành phố, khu tự trị) Hoạt động của Tòa án trọng tài tuân theo Luật Tòa án trọng tài liên bang Nga

và Bộ luật tố tụng năm 1992 Trước đó, Tòa án trọng tài chỉ giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài khi các bên có thỏa thuận giải quyết tại Tòa án trọng tài

Ngoài ra, Tòa án thường của Nga cũng có thể giải quyết các tranh chấp thương mại như: Xem xét khiếu nại về công nhận và thi hành các quyết định của cơ quan trọng tài quốc tế trong và ngoài liên bang Nga (Điều 35 Luật Trọng tài Nga);

áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với những vụ án được cơ quan trọng tài quốc tế giải quyết (Điều 9 Luật Trọng tài Nga); trợ giúp cơ quan trọng tài trong việc thu thập chứng cứ (Điều 27 Luật Trọng tài Nga)

1.2.2 Các nước theo truyền thống luật Anh - Mỹ

Các nước theo truyền thống luật Anh - Mỹ không có tổ chức Tòa án thương mại riêng để xét xử các tranh chấp thương mại nhưng lại có những Tòa án xét xử riêng cho từng lĩnh vực thương mại Phương châm hoạt động của các Tòa án riêng biệt là xét xử chuyên sâu trong từng lĩnh vực với thủ tục đơn giản, linh hoạt Trường hợp cần thiết có thể giải quyết ngoài giờ hành chính hoặc theo ngày các bên lựa chọn Đây là điểm khác biệt căn bản giữa hệ thống xét xử bằng Tòa án của các nước theo truyền thống luật Anh - Mỹ so với các nước theo truyền thống luật Châu Âu lục địa Các nước theo truyền thống luật Châu Âu lục địa luôn có hệ thống tổ chức Tòa án thương mại chặt chẽ theo phạm vi lãnh thổ và hoạt động theo quy định tố tụng chung và phạm vi xét xử tranh chấp thương mại rộng

Ở Anh có Tòa án giải quyết khiếu nại về hạn chế quyền tự do kinh doanh, Tòa thương mại và Tòa hàng hải giải quyết các tranh chấp thương mại và tranh chấp hàng hải; Tòa phát minh, sáng chế xét xử các tranh chấp về phát minh, sáng chế; Tòa công ty giải quyết các tranh chấp liên quan đến việc góp vốn thành lập, hoạt động và giải thể công ty

Hoa Kỳ cũng tổ chức Tòa án theo các thiết chế Tòa án chuyên biệt ở các lĩnh vực có chuyên môn hẹp như: Tòa xét xử các tranh chấp về tiền tệ, Tòa hải quan, Tòa phát minh sáng chế, Tòa án giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ thương mại quốc tế

Nhật Bản không có Tòa án thương mại riêng mà sử dụng Tòa án dân sự giải quyết tranh chấp thương mại theo thủ tục tố tụng chung Nhưng xu hướng của Nhật Bản là tổ chức thành các Ban riêng để giải quyết tranh chấp thương mại trong từng lĩnh vực cụ thể như tranh chấp về bản quyền sở hữu công nghiệp, tranh chấp liên quan đến các hoạt động chuyển giao công nghệ, cạnh tranh

1.2.3 Giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án của các nước ASEAN

Các nước ASEAN chủ yếu sử dụng Tòa án để giải quyết các tranh chấp thương mại Hệ thống Tòa án của các nước ASEAN thường được tổ chức theo lãnh thổ địa lý với quá trình xét xử 2 cấp Ngoài Singapore chịu ảnh hưởng sâu sắc của

hệ thống luật Anh - Mỹ, các nước còn lại theo truyền thống luật Châu Âu lục địa Thủ tục giải quyết tranh chấp tuân theo bộ luật tố tụng chung

Indonexia và Thái Lan đều sử dụng Tòa án dân sự để giải quyết tranh chấp thương mại Tất cả các tranh chấp thương mại đều được giải quyết tại Tòa án dân sự cấp quận mà không hạn chế về loại vụ việc, tính chất tranh chấp hoặc giá ngạch của tranh chấp

Tại Philipines, các tranh chấp thương mại chủ yếu được giải quyết tại các Tòa án sơ thẩm khu vực Tuy nhiên, đối với một số tranh chấp đơn giản có thể được xét xử ở Tòa án dân sự cấp huyện

Ở Malayxia, việc giải quyết các tranh chấp thương mại tùy thuộc vào tính chất và giá trị tranh chấp mà Tòa án dân sự các cấp khác nhau có thẩm quyền xét

xử Tuy nhiên, các Tòa án này không có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu bất động sản

Do là một nước nhỏ với nền kinh tế phát triển bậc nhất ASEAN, hệ thống Tòa án Singapore chỉ bao gồm Tòa án tối cao và Tòa án cấp dưới Cũng tương tự như nhiều nước ASEAN, Singapore không phân biệt tranh chấp dân sự và thương mại và tổ chức giải quyết tranh chấp theo giá trị tranh chấp Tòa án cao cấp của Tòa

án tối cao có thẩm quyền giải quyết tranh chấp có giá trị trên 250.000 đôla Singapore, các tranh chấp về bất động sản có giá trị trên 3 triệu đôla Singapore và các tranh chấp có yếu tố nước ngoài Các tranh chấp về hàng hải, liên quan đến giải thể, phá sản công ty chỉ thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án tối cao Các Tòa án cấp dưới được tổ chức gọn nhẹ, sử dụng biện pháp hòa giải là chủ yếu Do đó tỷ lệ giải quyết các tranh chấp thường đạt 95% số vụ việc thụ lý Có những vụ việc chỉ giải quyết trong vòng 24 giờ kể từ khi đương sự có yêu cầu

1.3 Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong khuôn khổ WTO

1.3.1 Khái quát về WTO và cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại

Tổ chức thương mại thế giới được thành lập tháng 4 năm 1994 và chính thức hoạt động vào ngày 01/01/1995 với 151 nước thành viên (tính đến ngày 01/10/2007) [64], là kết quả của 8 năm vòng đàm phán Uruguay trên cơ sở của Hiệp định chung về Thuế quan và Thương mại (GATT) Chức năng chính của WTO bao gồm:

- Quản lý các Hiệp định về thương mại quốc tế

- Diễn đàn cho các vòng đàm phán thương mại;

- Giải quyết các tranh chấp thương mại;

- Giám sát các chính sách thương mại;

- Trợ giúp về kỹ thuật và đào tạo cho các quốc gia đang phát triển;

Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO được xây dựng trên khung hệ thống giải quyết tranh chấp của GATT (Hiệp định chung về thuế quan và thương mại) Tuy nhiên, cơ chế giải quyết tranh chấp của GATT hoạt động không hiệu quả và thường xuyên bị chậm trễ Nguyên nhân là do cơ chế này hoạt động dựa trên nguyên tắc đồng thuận (consensus) nghĩa là các quyết định giải quyết tranh chấp chỉ được thông qua khi tất cả các nước thành viên đồng ý Do đó các bên có điều kiện ngăn cản quá trình giải quyết dẫn đến việc chậm trễ trong giải quyết tranh chấp Hơn nữa, cơ chế giải quyết tranh chấp của GATT cũng chưa có quy định cụ thể về

thời hạn của từng quá trình giải quyết tranh chấp dẫn đến các bên thường xuyên trì hoãn việc ra quyết định và việc giải quyết khó thành công

Khi WTO ra đời, cơ chế giải quyết tranh chấp đã được đưa vào văn kiện chính thức của tổ chức này là Bản ghi nhớ về giải quyết tranh chấp (DSU - Dispute Settlement Understanding) Đây là một hiệp định về giải quyết tranh chấp được xây dựng dựa trên bốn nguyên tắc cơ bản là: công bằng, nhanh chóng, hiệu quả và chấp nhận được đối với các bên tranh chấp Trong giải quyết tranh chấp của WTO, tất cả các quốc gia phải tuân thủ cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO mà không được tự mình xử lý các vi phạm nghĩa vụ của một nước thành viên (Điều 23 DSU)

DSU được áp dụng để giải quyết tất cả các tranh chấp liên quan đến Hiệp định về thành lập WTO, các hiệp định về thuế quan và thương mại (GATT), Hiệp định chung về thương mại và dịch vụ (GATS), Hiệp định về các khía cạnh của quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại (TRIPS), các hiệp định thương mại nhiều bên và với chính DSU Tuy nhiên, cũng có một số hiệp định có quy định về điều khoản giải quyết tranh chấp riêng nhưng cũng có thể sử dụng DSU để giải quyết tranh chấp như Hiệp định về chống bán phá giá, Hiệp định về rào cản kỹ thuật đối với thương mại (TBT)

Với những ưu điểm trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của mình,

từ khi thành lập đến ngày 20/7/2006 đã có 348 vụ việc được khởi kiện ra WTO, được thể hiện bằng bảng thống kê dưới đây: [63]

Năm 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Số vụ 23 39 50 41 30 34 23 37 26 19 11 13

Bảng 1: Thống kê số vụ việc đã khởi kiện ra WTO

Trong các vụ việc được giải quyết, tỉ lệ hòa giải thành chiếm 50%, và hầu hết các phán quyết được các quốc gia tự nguyện thi hành Chỉ có khoảng 10 vụ phải cần đến các biện pháp trả đũa để gây sức ép cho nước thua kiện phải thi hành phán quyết Tính đến hết năm 2005, có 55 nước tham gia giải quyết tranh chấp tại WTO

phát triển Các nước có số vụ kiện nhiều nhất là Mỹ đi kiện 88 và bị kiện 80; EC đi kiện 68 và bị kiện 51, Canada đi kiện 26 và bị kiện 13, Brasil đi kiện 22 và bị kiện 12; Nhật Bản đi kiện 12 và bị kiện 14; Ấn Độ đi kiện 16 và bị kiện 17 Brasil và Ấn

Độ là 2 nước đang phát triển [31, tr.144]

1.3.2 Sự phát sinh tranh chấp và phương thức tiến hành khởi kiện

Một tranh chấp phát sinh khi một nước thành viên WTO cho rằng quyền lợi thương mại trong một lĩnh vực nào đó bị một hoặc một số thành viên khác triệt tiêu hoặc xâm phạm theo một Hiệp định của WTO, nghĩa là có thành viên vi phạm hiệp định của WTO gây hại đến thành viên khác Tranh chấp do WTO giải quyết phải là tranh chấp giữa các quốc gia chứ không phải là tranh chấp giữa cá nhân, doanh nghiệp với nhau hoặc với Chính phủ Do đó, khi cá nhân, doanh nghiệp phát hiện thấy một quốc gia thành viên có sự vi phạm về hiệp định của WTO thì phải thông báo đến cơ quan đầu mối về WTO của quốc gia mình (thông thường là Bộ thương mại) để yêu cầu quốc gia mình có biện pháp thích hợp hoặc đề nghị WTO giải quyết tranh chấp

Có 3 căn cứ để khởi kiện, bao gồm:

- Khiếu kiện có vi phạm: khi một quốc gia thành viên cho rằng quyền lợi của mình bị xâm hại do việc một nước thành viên khác áp dụng một biện pháp thương mại hay không thực hiện một nghĩa vụ;

- Khiếu kiện không có vi phạm: khi việc đạt được mục tiêu của hiệp định bị cản trở do biện pháp thương mại hay không thực hiện nghĩa vụ của một quốc gia;

- Khiếu kiện tình huống: khi có bất kỳ tình tiết nào đem lại thiệt hại về quyền lợi hay cản trở đạt mục tiêu của hiệp định

1.3.3 Các cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO

1.3.3.1 Cơ quan giải quyết tranh chấp (DSB)

Cơ quan giải quyết tranh chấp chính là Đại hội đồng - cơ quan thường trực cao nhất của WTO gồm đại diện của tất cả các nước thành viên họp khi cần thiết để giải quyết vụ tranh chấp cụ thể Cơ quan này có quyền quyết định và thông qua báo

cáo của Ban hội thẩm (BHT) và cơ quan phúc thẩm (CQPT) về giải quyết tranh chấp; giám sát việc thực hiện các quyết định hay khuyến nghị về giải quyết tranh chấp; cho phép tạm đình chỉ việc áp dụng các hiệp định thương mại với một nước thành viên; cho phép áp dụng các biện pháp trừng phạt

Việc ra các quyết định, khuyến nghị hay thông qua các bản báo cáo của DSB tuân theo nguyên tắc “đồng thuận ngược” (reverse consensus) tức là các quyết định, báo cáo chỉ không được thông qua khi tất cả các thành viên phản đối Vì vậy, một nước muốn báo cáo cuối cùng không được thông qua tại DSB thì phải vận động tất

cả các nước thành viên (kể cả bên tranh chấp với mình) cùng phản đối thông qua báo cáo Nguyên tắc này giúp các báo cáo được thông qua nhanh chóng và tranh chấp được giải quyết dứt điểm và không bị ảnh hưởng của các tác động chính trị Đây là một bước cải tiến mạnh mẽ của WTO so với GATT với nguyên tắc “đồng thuận” (chỉ cần 1 nước thành viên phản đối thì báo cáo không được thông qua) Thực tế cho đến nay chưa có 1 báo cáo nào trong khuôn khổ giải quyết của WTO không được thông qua

1.3.3.2 Ban Hội thẩm

BHT do DSB thành lập để giải quyết 1 vụ tranh chấp cụ thể và tự giải thể khi tranh chấp được giải quyết xong Trường hợp vào một thời điểm có nhiều vụ tranh chấp trong cùng một lĩnh vực thương mại thì một BHT có thể tham gia giải quyết nhiều tranh chấp

BHT thường có 3 người (trường hợp cần thiết là 5 người) có nhiệm vụ xem xét các bằng chứng các bên đưa ra và quyết định ai đúng, ai sai trong bản báo cáo cuối cùng Báo cáo cuối cùng được thông qua tại DSB và chỉ không được thông qua khi tất cả các thành viên không nhất trí (đồng thuận ngược)

Việc lựa chọn thành viên BHT tham gia giải quyết 1 vụ tranh chấp cụ thể dựa trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên tham gia tranh chấp giống như lựa chọn Trọng tài viên Nếu các bên không thỏa thuận được, Tổng Giám đốc WTO sẽ chỉ định thành viên (điều này hiếm khi xảy ra)

Thành viên BHT được lựa chọn trong danh sách thường xuyên những chuyên gia độc lập có uy tín, trình độ và kinh nghiệm giải quyết tranh chấp hoặc các

cá nhân khác đến từ các nước thành viên của WTO Trường hợp các nước không đồng ý về việc lựa chọn thành viên BHT thì Tổng Giám đốc WTO sẽ chỉ định Các thành viên sử dụng khả năng của chính mình mà không bị chi phối bởi bất kỳ quốc gia nào khác Trong khi đó, thành viên BHT của GATT lại ưu tiên lựa chọn các quan chức Chính phủ của các nước thành viên Do đó, ảnh hưởng của chính trị đến các quyết định của GATT là rất lớn

1.3.3.3 Cơ quan phúc thẩm

CQPT là cơ quan thường trực do DSB lập ra Cơ quan này gồm 7 thành viên thường trực thuộc các nước thành viên của WTO có uy tín, trình độ, am hiểu luật pháp, thương mại quốc tế và không bị chi phối bởi bất kỳ chính phủ nào Nhiệm kỳ làm việc là 4 năm và có thể được bầu thêm một nhiệm kỳ nữa (điều 17.2 DSU) Trung bình cứ hai năm thì thay đổi một số thành viên

CQPT có chức năng xem xét theo thủ tục phúc thẩm các báo cáo cuối cùng

do DSB thông qua theo đề nghị của một trong các bên tranh chấp

Khi có kháng cáo, CQPT sẽ thành lập 1 nhóm phúc thẩm để giải quyết Thông thường nhóm phúc thẩm gồm 3 người nằm trong 7 thành viên thường trực của CQPT Nhóm phúc thẩm có thẩm quyền giữ nguyên, thay đổi hay hủy bỏ một hoặc toàn bộ nội dung của báo cáo cuối cùng

Báo cáo phúc thẩm được thông qua tại DSB theo nguyên tắc “đồng thuận ngược” giống như đối với BHT

1.3.4 Tiến trình giải quyết vụ kiện tại WTO

Tiến trình giải quyết vụ kiện tại WTO được thể hiện qua sơ đồ sau (hình 1):

Hình 1: Sơ đồ giải quyết tranh chấp tại WTO

Tham vấn, hòa giải

Ban hội thẩm kiểm tra

Thường có 2 cuộc gặp với các bên (Điều 12),

1 cuộc gặp với bên thứ ba (Điều 10)

Báo cáo tạm thời Phần mô tả của báo cáo

Gửi đến các bên cho ý kiến (Điều 15.1)

Báo cáo tạm thời gửi đến các bên cho ý kiến (Đ 15.2)

Báo cáo chính thức gửi cho các bên

(Điều 12.8; Phụ lục 3 đoạn 12(j))

Báo cáo Ban hội thẩm gửi đến DSB

(Điều 12.9; Phụ lục 3 đoạn 12(k))

DSB thông qua báo cáo BHT/kháng cáo

Bao gồm bất kỳ thay đổi từ báo cáo BHT đến báo cáo kháng cáo (Điều 16.1, 16.4 và 17.14)

Thi hành phán quyết

Bên thua kiện được hoãn thi hành trong “thời

gian hợp lý” (Điều 21.3)

Trường hợp không thi hành

Các bên thương lượng về bồi thường thiệt hại

(Điều 22.2)

Biện pháp trả đũa

Nếu không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại, DSB có quyền áp dụng biện pháp trả đũa khi không thi hành đầy đủ (Điều 22)

Trả đũa chéo:

Cùng lĩnh vực, lĩnh vực khác, hiệp định khác

(Điều 22.3)

Trong tất cả các giai đoạn

Bàn bạc, thương lượng hoặc hòa giải (Điều 5)

Nhóm chuyên gia tư

“thành lập” (Ví

dụ, sau quyết định của DSB thành lập 1 BHT)

Gặp gỡ xem xét với Ban hội thẩm

Theo yêu cầu (Điều 15.2)

Kháng cáo

(Điều 16.4 và 17) TỔNG CỘNG

CHO 1 BÁO CÁO ĐƯỢC THÔNG QUA:

Thường khoảng

9 tháng (không kháng cáo), hoặc 12 tháng (có kháng cáol)

từ khi thành lập BHT (Điều20)

Tối đa 90 ngày

… 30 ngày cho báo cáo kháng cáo

90 ngày

Tranh chấp qua việc thi hành:

Các vụ kiện có thể, bao gồm chỉ dẫn đến BHT đầu tiên về thi hành (Điều 21.5)

Khả năng của Trọng tài

Về mức độ đình chỉ các thủ tục, nguyên tắc của biện pháp trả đũa (Điều 22.6 và 22.7)

60 ngày cho báo

cáo BHT nếu không

Tiến trình giải quyết một vụ kiện tại WTO theo một quy trình khá chặt chẽ Tối đa một vụ việc được giải quyết trong vòng 2 năm WTO quy định thời hạn tối

đa các giai đoạn của quá trình giải quyết tranh chấp

1.3.4.1 Tham vấn hòa giải (thời hạn tối đa 60 ngày)

Khi phát sinh mâu thuẫn, nước khiếu nại sẽ nêu vấn đề với nước bị khiếu nại

và đề nghị 2 bên cùng giải quyết các vấn đề Nếu thất bại, các bên có thể yêu cầu các Hội đồng và Ủy ban liên quan của WTO giúp đỡ giải quyết

1.3.4.2 Giải quyết tranh chấp của BHT (6 tháng)

Nếu mâu thuẫn không giải quyết được, nước khiếu nại có thể yêu cầu thành lập BHT BHT được thành lập trong vòng 45 ngày Nước bị khiếu nại có quyền từ chối việc thành lập BHT 1 lần duy nhất Nếu BHT họp đến lần thứ hai thì nước bị khiếu nại không có quyền từ chối nữa

Thủ tục giải quyết tranh chấp của BHT tương đối giống một phiên tòa Tuy nhiên, việc lựa chọn thành viên BHT lại giống việc lựa chọn trọng tài viên

Công việc chính BHT là giúp DSB đưa ra phán quyết hoặc các đề xuất giải quyết tranh chấp Nhưng khi BHT ra phán quyết thì chỉ DSB mới có quyền phủ quyết Phán quyết đưa ra rất khó lật lại Các phán quyết này đều phải dựa trên các hiệp định của WTO

BHT có trách nhiệm làm sáng tỏ vụ việc thông qua làm việc trực tiếp với các bên và bên có lợi ích liên quan Ngoài các chứng cứ do các bên đưa ra, BHT phải thu thập các nguồn thông tin để bổ sung và kiểm chứng các chứng cứ đã được đưa ra

Tất cả các chứng cứ này sẽ được thể hiện trong báo cáo cuối cùng gửi đến DSB và các bên liên quan Báo cáo cuối cùng được hoàn thành trong vòng 6 tháng

từ khi BHT thành lập Trường hợp cần thiết, liên quan đến hàng hóa dễ hư hỏng, phán quyết có thể đưa ra trong vòng 3 tháng

Các giai đoạn chính trong hoạt động của BHT bao gồm:

- Trước phiên thứ nhất: các bên tham gia tranh chấp trình bày vụ việc bằng văn bản cho BHT

- Phiên đối chất thứ nhất: vụ kiện dành cho nước khiếu nại và các biện hộ: bên khiếu kiện và bên có lợi ích liên quan đưa ra các lợi ích tranh chấp tạo nên vụ kiện

- Các tranh luận trở lại: nước bị kiện khẳng định bằng văn bản và trình bày các tranh luận tại phiên đối chất thứ hai

- Ý kiến chuyên gia: Nếu vụ kiện có yếu tố khoa học hoặc kỹ thuật, BHT có thể nhờ tư vấn của chuyên gia hoặc chỉ định một nhóm chuyên gia lập một báo cáo

- Báo cáo trở thành quyết định: Báo cáo trở thành quyết định của DSB hoặc khuyến nghị chính thức trong vòng 60 ngày nếu không có phản đối nào Hai bên có thể kháng cáo (đôi khi cả hai bên cùng kháng cáo)

Cách thức giải quyết tranh chấp của BHT khá tương đồng với cách thức giải quyết tranh chấp của Tòa án Khi giải quyết tranh chấp tại Tòa án, bên khởi kiện và bên bị khởi kiện có nghĩa vụ cung cấp chứng cứ (Điều 84, BLTTDS), trong trường hợp cần thiết thì Tòa án tự thu thập chứng cứ (Điều 85, khoản 2, BLTTDS) Sau khi thụ lý hồ sơ và thu thập chứng cứ, Tòa án tiến hành 1 buổi hòa giải giữa 2 bên Nếu không hòa giải được, Tòa án mở phiên tòa giải quyết tranh chấp, trong đó, các bên

sẽ tranh luận trên cơ sở những chứng cứ mình đưa ra Phiên tòa kết thúc bằng 1 bản

án hoặc quyết định của Hội đồng xét xử (thường gồm 3 người: 1 Thẩm phán và 2 Hội thẩm) có hiệu lực thi hành bắt buộc đối với 2 bên còn BHT kết thúc giải quyết bằng một báo cáo cuối cùng đưa ra các khuyến nghị cho các bên thực hiện Các bên

có quyền kháng cáo

1.3.4.3 Phúc thẩm

Nếu các bên có đơn kháng cáo (bên có lợi ích liên quan không có quyền kháng cáo), DSB sẽ giao cho CQPT xem xét lại báo cáo CQPT thành lập nhóm phúc thẩm để giải quyết tranh chấp theo thủ tục phúc thẩm

Phạm vi xét xử phúc thẩm dựa trên các quy định pháp luật như là việc giải thích pháp luật mà không được dựa trên việc kiểm chứng lại các chứng cứ đã đưa ra hay chứng cứ mới Từ đó tái khẳng định, thay đổi hoặc bác bỏ các nhận xét, phán quyết chứ không xem xét lại sự việc

Thời hạn xem xét phúc thẩm là 60 ngày, trường hợp được phép có thể tăng lên 90 ngày

Sau đó báo cáo phúc thẩm được gửi đến DSB DSB quyết định chấp nhận hay không chấp nhận báo cáo phúc thẩm trong vòng 30 ngày Việc không chấp nhận phải được tất cả các nước thành viên thông qua

Khi DSB thông qua báo cáo của CQPT thì các bên phải thực hiện vô điều kiện quyết định cuối cùng của DSB trên cơ sở báo cáo phúc thẩm

1.3.4.4 Thực hiện các quyết định của DSB

Đối với quyết định cuối cùng của DSB, có hai trường hợp xảy ra:

- Nếu việc khiếu nại không đúng thì nước khiếu nại phải rút lại khiếu nại và chấm dứt tranh chấp

- Nếu việc khiếu nại đúng thì bên thua kiện hay “bị đơn” phải có biện pháp khắc phục, sửa chữa vi phạm theo quyết định hoặc khuyến nghị của DSB Quy định

về giải quyết tranh chấp của WTO đã chỉ rõ “việc thực hiện không chậm trễ theo khuyến nghị hoặc quyết định của DSB là cần thiết để bảo đảm việc giải quyết tranh chấp có hiệu quả và có lợi cho tất cả các thành viên WTO”(Điều 21.1 DSU)