Hoàn thiện pháp luật về xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam hiện nay

Các đề tài, công trình nghiên cứu về mặt nội dung của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã đề cập khá nhiều đến thẩm quyền của các chủ thể trong quá trình xây dựn

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

VÕ TRÍ HẢO

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ

BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT

Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – NĂM 2003

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

VÕ TRÍ HẢO

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT

Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử Nhà nước và pháp luật

Mã số: 60101

Người hướng dẫn khoa hoc:

PGS.TS Hoàng Thị Kim Quế

MỤC LỤC

Trang

MỞ ĐẦU 3

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG, BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT VIỆT NAM

8 1.1 Văn bản pháp luật và văn bản quy phạm pháp luật 8

1.1.1 Khái niệm 8

1.1.2 Phân loại văn bản quy phạm pháp luật: 11

1.2 Hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật 18

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật 18

1.2.2 Các giai đoạn của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật

23 1.3 Các yếu tố tác động đến hiệu quả hoạt động xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật: 31

1.4 Pháp luật về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật 43

Kết luận Chương 1 46

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT TỪ 1996 ĐẾN NAY 48

2.1 Thủ tục xây dựng, thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật(Đã được sửa đổi, bổ sung) 48

2.1.1 Thủ tục xây dựng, ban hành Luật, Pháp lệnh 49

2.1.2 Thủ tục xây dựng, ban hành Quyết định, Chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ 53

2.2 Thực tiễn xây dựng ban hành văn bản quy phạm pháp luật từ 01/011/1997 đến

nay (ngày có hiệu lực của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996) 55

Kết luận chương 2 62

Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT 65

3.1 Các nguyên tắc xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật 65

3.1.1 Nguyên tắc dân chủ 65

3.1.2 Nguyên tắc khách quan 66

3.2 Lấy ý kiến nhân dân trong hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật 67

3.2.1 Nhà nước pháp quyền và việc lấy ý kiến nhân dân trong quá trình xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật

67 3.2.2 Thực tiễn lấy ý kiến nhân dân trong quá trình xây dựng, ban hành văn bản văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam Một số kiến nghị 69

3 3 Công bố, truyền đạt toàn văn bản quy phạm pháp luật 78

3.3.1 Công bố, truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật - một chế định cần hoàn thiện trong tiến trình xây dựng nhà nước pháp quyền và hội nhập quốc tế 78

3.3.2 Thực trạng công bố, truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam: 81

Kết luận chương 3 90

KẾT LUẬN 96

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 104

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Bước sang thời kỳ đổi mới, Nhà nước ta xác định “quản lý xã hội bằng pháp luật, không ngừng tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa” (Điều 12 Hiến

pháp 1992) Pháp luật trong xã hội dân chủ phải trở thành công cụ để cho mọi chủ thể thực hiện và bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của mình mà không làm tổn hại đến quyền và tự do của người khác Đáp ứng yêu cầu này, trong mười năm đổi mới Nhà nước Việt Nam đã ban hành rất nhiều văn bản quy phạm pháp luật Khi hoạt động lập pháp cũng như hoạt động ban hành các văn bản quy phạm pháp luật nói chung được đẩy mạnh thì bản thân hoạt động đó đòi hỏi phải được pháp điển hoá

Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996 và tiếp theo sau đó Luật

số 02/2002/QH11 ban hành ngày 16 tháng 12 năm 2002 sửa đổi bổ sung một số

điều của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996 là sự thể hiện của việc

đáp ứng yêu cầu nêu trên Nhưng Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật chỉ

là sự ghi nhận một thực trạng chưa hoàn thiện của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật trước đó mà chưa đóng được vai trò định hướng, vai trò vượt trước cho hoạt động này

Các đề tài, công trình nghiên cứu về mặt nội dung của hoạt động xây dựng

và ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã đề cập khá nhiều đến thẩm quyền của các chủ thể trong quá trình xây dựng và ban hành nhưng còn để nghỏ nhiều vấn đề cần được tiếp tục hoàn thiện như quy trình thông qua luật tại Quốc hội; việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật của địa phương; việc thẩm định dự thảo, dự án; vai trò của ban soạn thảo; các cơ chế dân chủ để nhân dân tham gia vào việc xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật; việc công bố văn bản

quy phạm pháp luật để đảm bảo đảm tính minh bạch của pháp luật nói chung, cũng như bảo đảm yêu cầu của hội nhập quốc tế; các biện pháp để thực hiện các nguyên tắc căn bản của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật…

Mặt khác Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật cũng như các đề tài khoa học luận chứng cho Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật chỉ mới quan tâm tạo ra sản phẩm là các văn bản quy phạm pháp luật mà chưa đặt nó trong bối cảnh xây dựng nhà nước pháp quyền; chưa thể hiện các tiêu chí, đặc trưng của pháp luật trong nhà nước pháp quyền Nghị quyết đại hội đại biểu Đảng toàn quốc lần thứ IX đã chính thức xác định việc xây dựng nhà nước pháp quyền đòi hỏi phải dân chủ hóa hơn nữa hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật Mặt khác, chúng ta đang ở trong thời đại toàn cầu hoá các vấn đề kinh tế, xã hội và Việt Nam đang chủ động, tích cực gia nhập vào khuynh hướng này Quá trình hội nhập này đòi hỏi tính minh bạch của pháp luật

Vì vậy, đề tài: “Hoàn thiện pháp luật về xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam hiện nay” có ý nghĩa lý luận và thực tiễn quan trọng, phục vụ công cuộc xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa và đáp ứng những đòi hỏi bức bách của hội nhập quốc tế

2 Tình hình nghiên cứu:

 Trong thời gian gần đây có một số công trình nghiên cứu liên quan đề tài như: Đề tài nghiên cứu khoa học cấp nhà nước: Một số cơ sở lý luận và thực tiễn đổi mới quy trình, nâng cao chất lượng, xây dựng luật, pháp lệnh – Mã số: 95-98/111/ĐT do Bộ Tư pháp chủ trì

 Thông tin chuyên đề của Bộ tư pháp về luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Hà Nội 1996

Nhưng các công trình nói trên đế cập việc nâng cao chất lượng hoạt động xây dựng văn bản quy phạm pháp luật nói chung mà chưa chú trọng đến thủ tục xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật Đặc biệt những khái niệm, vấn đề lý luận của hoạt thủ tục xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật chưa có công trình nào hệ thống hoá hay đề cập một cách sâu sắc

3 Mục đích:

Làm rõ một số vấn đề lý luận về xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật và phân tích những bất cập, khe hở của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật (đã được sửa đổi, bổ sung) và các văn bản pháp luật liên quan, đưa ra những kiến giải lập pháp theo hướng xây dựng nhà nước pháp quyền, dân chủ hoá quá trình lập pháp và đáp ứng những đòi hỏi bức bách của hội nhập quốc tế

Luận văn có các nhiệm vụ:

- Phân tích làm rõ các vấn đề lý luận liên quan hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật;

- Đánh giá và phân tích các pháp luật về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật hiện hành; thực tiễn xây dựng và ban hành các văn bản quy phạm pháp luật từ năm 1996 lại nay;

- Đưa ra một số bất cập của các quy định pháp luật hiện hành, và phương hướng hoàn thiện các quy định pháp luật đó theo định hướng xây dựng nhà nước pháp quyền và hội nhập quốc tế

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Phương pháp luận:

Luận văn được thực hiện dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lenin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể:

- Phương pháp phân tích: Đề tài tập trung phân tích một số chế định, các điều

luật cụ thể

- Phương pháp tổng hợp: Đề tài tổng hợp những kết quả đã phân tích hình thành

cái nhìn tổng quan từ đó thấy được những bất cập giữa các chế định, các quy phạm với nhau, giữa luật thực định và thực tiễn cuộc sống

- Phương pháp trừu tượng: Đề tài phân tích các vấn đề và đưa ra các kiến giải

theo hướng xây dựng nhà nước pháp quyền và hội nhập quốc tế vì vậy có thể trừu tượng hoá vấn đề tạm thời cố định "các biến số" khác để làm bật định hướng trên

- Phương pháp so sánh: Đề tài tìm hiểu và so sánh các vấn đề liên quan với pháp

luật một số nước để khẳng định những điểm chung của nhân loại và tìm kiếm những giải pháp mà trong lịch sử xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam chưa có

5 Giới hạn phạm vi nghiên cứu:

Hoàn thiện pháp luật về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam hiện nay là một vấn đề rất lớn muốn giải quyết phải

có một giải pháp tổng thể mà chúng tôi chưa đủ thời gian để giải quyết một cách

hệ thống, toàn diện Trong phạm vi luận văn này, chúng tôi tập trung nghiên cứu nội dung cơ bản về:

- Làm rõ một số khái niệm liên quan xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật;

- Nêu và phân tích một số yêu cầu, đặc trưng của pháp luật trong nhà nước pháp quyền và trong bối cảnh hội nhập quốc tế;

- Đánh giá tổng quan pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật;

- Phân tích thực trạng lấy ý kiến nhân dân và kiến nghị giải pháp;

- Phân tích một số bất cập trong chế định công bố, truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật, so sánh với pháp luật một số nước và đưa ra các giải pháp

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của Luận văn

- Luận văn góp phần phân tích một cách có hệ thống những vấn đề lý luận về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật;

- Luận văn phân tích, so sánh các quy định của pháp luật hiện hành điều chỉnh hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật với các tiêu chí của pháp luật trong nhà nước pháp quyền và các điều kiện hội nhập quốc tế Phát hiện và đưa ra các giải pháp cho các vấn đề bất cập của các quy định pháp luật hiện hành; góp phần hoàn thiện pháp luật về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật theo định hướng xây dựng nhà nước pháp quyền và các đường lối chính sách của Đảng và Nhà nước đã đề ra

7 Kết cấu luận văn:

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG, BAN HÀNH

VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT

1.1 VĂN BẢN PHÁP LUẬT VÀ VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT

1.1.1 Khái niệm

Hiện nay thuật ngữ văn bản pháp luật được sử dụng khá rộng rãi trên sách báo pháp lý, văn bản của Nhà nước nhưng chưa có cách hiểu thống nhất giữa các tác giả, cơ quan ban hành Hoặc cùng một tác giả nhưng thuật ngữ văn bản pháp luật mang các nội hàm khác nhau tuỳ thuộc từng ngữ cảnh [3, tr23]

Có lúc văn bản pháp luật được hiểu là tất cả những loại văn bản chứa đựng quyền lực Nhà nước và buộc tất cả các chủ thể mà văn bản hướng tới phải tuân theo

Ví dụ: Công văn hướng dẫn của Toà án tối cao, báo cáo tổng kết của Viện

kiểm sát Nhân dân tối cao

Có quan điểm cho rằng hợp đồng dân sự do các bên thoả thuận xác lập các quyền và nghĩa vụ dân sự phù hợp với quy định của pháp luật Nhà nước thì

sẽ trở thành luật giữa hai bên, hơn nữa nó cũng có tính pháp lý làm cho phát sinh, thay đổi, chấm dứt một quan hệ pháp luật dân sự cụ thể nên nó cũng là một loại văn bản pháp luật [1, tr 35]

Có lúc khái niệm văn bản pháp luật còn bị hiểu sai lệch đồng nhất với tất

cả các loại văn bản phát sinh trong hoạt động của cơ quan Nhà nước bao gồm cả báo cáo, lịch tuần

Trong hoạt động của các cơ quan Nhà nước sẽ phát sinh nhiều loại văn bản khác nhau: văn bản mang tính pháp lý và văn bản không mang tính pháp lý hay còn gọi là văn bản hành chính thông thường

Tính pháp lý thể hiện ở hệ quả pháp lý của nó Hệ quả đó thể hiện ở chỗ

nó có khả năng đem lại sự thay đổi trong cơ chế điều chỉnh pháp luật Tức nó có thể làm thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật, đặt cơ sở cho sự thay đổi hệ

thống quy phạm pháp luật hoặc quan hệ pháp luật [21, tr 297]

Các văn bản hành chính thông thường như báo cáo, công văn, biên bản

có thể là sản phẩm hoặc làm tiền đề cho việc ban hành văn bản mang tính pháp

lý Như vậy, khái niệm các văn bản mang tính pháp lý như trong một số giáo trình về kỹ thuật soạn thảo văn bản [14, tr 35] gần như trùng khít với khái niệm văn bản pháp luật

Theo chúng tôi, văn bản pháp luật có những đặc trưng khác với tác phẩm văn học, thư từ:

- Đặc trưng về chủ thể: Văn bản pháp luật do các cơ quan Nhà nước,

người có thẩm quyền soạn thảo và ban hành Chỉ những văn bản do người đúng thẩm quyền ban hành mới có ý nghĩa pháp lý

- Đặc trưng về mục đích ban hành: Văn bản quản lý được ban hành nhằm

mục đích thực hiện các nhiệm vụ chức năng của Nhà nước

- Đặc trưng về trình tự ban hành, hình thức văn bản: Văn bản pháp luật

đòi hỏi phải được xây dựng, ban hành theo những thủ tục định trước, trái lại văn bản sẽ bị coi là vô hiệu

- Đặc trưng về bảo đảm thi hành: Văn bản pháp luật mang tính quyền lực

Nhà nước, bắt buộc các chủ thể khác phải thực hiện và được đảm bảo thực hiện bởi Nhà nước như hoạt động tổ chức trực tiếp hoặc cưỡng chế

- Đặc trưng về văn phong: Văn bản pháp luật nhằm mục đích truyền đạt

thông tin, mệnh lệnh từ chủ thể quản lý sang đối tượng quản lý một cách đầy đủ, chính xác nhất Nó không cần biểu cảm nên nó mang đặc trưng văn phong riêng, khác với văn phong nghệ thuật Văn bản pháp luật thường mang tính phổ quát, đạI chúng và không cần quá chi tiết như văn bản khoa học

Văn bản pháp luật là một trong hai ngôn bản của quyết định pháp luật nên

nó cũng có đầy đủ các tính chất của quyết định pháp luật Đó là tính ý chí, tính quyền lực Nhà nước, tính pháp lý

Qua quá trình phân tích trên ta có thể đưa ra khái niệm: “Văn bản pháp luật là một hình thức thể hiện quyết định pháp luật do các chủ thể có thẩm quyền ban hành theo thủ tục luật định, làm thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật; hoặc đặt cơ sở cho sự thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật; hoặc làm trực tiếp phát sinh, thay đổi, chấm dứt một quan hệ pháp luật cụ thể nhằm thực hiện các nhiệm vụ, chức năng cuả Nhà nước”

Đa số các học giả đều thống nhất văn bản pháp luật mang tính pháp lý

nhưng như thế nào là mang tính pháp lý? Văn bản chủ đạo như Nghị quyết của Chính phủ chứa đựng các đường lối chính sách chung chưa đặt ra các quy tắc hành vi cụ thể, chưa trực tiếp làm thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật có được coi là văn bản pháp luật không? [21, tr 303] Từ đó có hai quan niệm:

Thứ nhất, văn bản pháp luật bao gồm văn bản quy phạm pháp luật và văn

bản cá biệt cụ thể

Thứ hai,văn bản pháp luật bao gồm: văn bản chủ đạo, văn bản quy phạm

và văn bản cá biệt [17, tr 97-136]

Theo chúng tôi, văn bản chủ đạo là một loại văn bản pháp luật bởi

Thứ nhất, nó chứa đựng các chủ trương, chính sách, định hướng tương tự

như các văn kiện của Đảng Nhưng nếu các chủ trương, chính sách của Đảng muốn có ý nghĩa ràng buộc mọi công dân thì phải thể chế hoá qua pháp luật mặc

dù việc thể chế hoá rất là trực tiếp và sát sao [10, 19]; và không thể viện dẫn các văn kiện Đảng để áp dụng trách nhiệm pháp lý đối với một chủ thể Hay nói cách khác xét về mặt lý luận, thì các văn kiện Đảng dù có sát sao với các văn

bản pháp luật thì cũng không được xem là nguồn của luật [Xem thêm Michael

Bogdan, Luật so sánh, Bản dịch của Lê Hồng Hạnh và Dương Thị Hiền, Hà Nội

2002] Còn các văn bản chủ đạo do Nhà nước ban hành và có hiệu lực ràng buộc

mọi chủ thể khác, được Nhà nước đảm bảo thực hiện bằng biện pháp tổ chức trực tiếp hoặc cưỡng chế

Thứ hai, quyết định chủ đạo tuy không trực tiếp làm thay đổi hệ thống

quy phạm nhưng chúng đặt cơ sở cho sự thay đổi đó và sự phân chia ở đây cũng mang tính tương đối Mối quan hệ giữa văn bản chủ đạo và văn bản quy phạm

mà ta đề cập ở đây cũng gần giống như mối quan hệ giữa quy phạm chung và quy phạm riêng Đây cũng chính là lý do mà Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật gọi chung hai loại văn bản này là văn bản quy phạm pháp luật

Các văn bản phát sinh trong các hoạt động tố tụng như bản án, cáo trạng, lệnh bắt theo tôi cũng là một loại văn bản pháp luật được khái niệm trên chỉ tới Nó là những văn bản đặc thù thường được nghiên cứu kèm theo trong các lĩnh vực tố tụng mà chúng tôi không có dịp đề cập sâu ở đây

1.1.2 Phân loại văn bản quy phạm pháp luật:

Hiện nay trong các giáo trình về luật học đã có nhiều cách phân chia quyết định pháp luật nói chung cũng như văn bản quy phạm pháp luật nói riêng theo nhiều tiêu chí khác nhau khá đầy đủ và khoa học, thuận tiện cho việc phân loại, tìm hiểu, nắm bắt, vận dụng văn bản quy phạm pháp luật Dưới góc độ kỹ thuật lập pháp xin đưa ra một vài cách phân loại mang ý nghĩa trong quá trình xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật

a Theo phạm trù nội dung-hình thức: Văn bản quy phạm pháp luật được

chia ra: văn bản chứa đựng quy phạm nội dung và văn bản chứa đựng quy phạm hình thức hay còn gọi là quy phạm thủ tục [20, tr 320]

Quy phạm nội dung là quy phạm trực tiếp ấn định các quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể của các chủ thể; trả lời cho câu hỏi được làm gì, phải làm gì

Quy phạm hình thức là quy phạm điều chỉnh thủ tục pháp lý của hoạt động của các cơ quan có thẩm quyền trong việc thực hiện và bảo vệ các quy phạm nội dung; điều chỉnh thủ tục pháp lý của hoạt động thực hiện và bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của những người tham gia các quan hệ pháp luật Quy phạm thủ tục trả lời câu hỏi “làm như thế nào”

Xét về trật tự thời gian xây dựng ban hành, văn bản quy phạm pháp luật

chứa đựng quy phạm nội dung về cùng một vấn đề, một lĩnh vực phải ban hành trước văn bản quy phạm pháp luật chứa quy phạm hình thức Nếu làm ngược lại

sẽ không có ý nghĩa Việc ban hành quy phạm hình thức phải song song hoặc ngay sau khi ban hành quy phạm nội dung Nếu quy phạm nội dung được ban hành ra mà không có quy phạm hướng dẫn thực hiện, bảo đảm các quyền và nghĩa vụ thì quy phạm nội dung đó cũng trở thành chết cứng

Một quy phạm vật chất được ban hành muốn được thực thi trên thực tế thì bên cạnh các điều kiện kinh tế, xã hội, các học giả phương Tây còn cho rằng mỗi quyền về nội dung thì phải có “tố quyền” kèm theo để bảo đảm cho quyền về nội dung đó không bị xâm phạm Bảo đảm “tố quyền” ở đây được hiểu:

Thứ nhất, một quy phạm nội dung ra đời thì phải có quy phạm hình thức

tương ứng để quy định thủ tục pháp lý thực hiện quyền đó

Thứ hai, cần phải có các thiết chế pháp lý tương ứng như toà án, trọng

tài để các chủ thể khi bị xâm hại các quyền vật chất có thể khiếu kiện đến và được bảo vệ

Qua khái niệm “tố quyền” ở trên một lần nữa cho thấy mối quan hệ biện chứng giữa cặp phạm trù nội dung-hình thức Ví dụ trong một thủ tục tố tụng luôn xen lẫn các quy phạm thuần tuý về trình tự các bước theo thời gian vừa xen lẫn các quy phạm về “quyền tố tụng” Một quy phạm trong mối quan hệ thứ nhất

là quy phạm nội dung, trong quan hệ thứ hai lại là quy phạm hình thức của một quy phạm khác

b Theo trình tự ban hành, văn bản quy phạm pháp luật được chia ra:

- Văn bản quy phạm pháp luật được ban hành theo trình tự tập thể Ví dụ: Nghị quyết Nghị định của Chính phủ Loại văn bản này được xem là được sinh

ra kể từ khi đa số các thành viên của tập thể biểu quyết thông qua Nhưng thời điểm được xem là đăng kí khai sinh cho nó có thể là một thời điểm khác

- Văn bản quy phạm pháp luật được ban hành theo trình tự cá nhân do những người có chức vụ (ví dụ: quyết định, chỉ thị của thủ tướng; quyết định, chỉ thị, thông tư của bộ trưởng) hoặc của người không có chức vụ nhưng do pháp luật quy định họ có thẩm quyền (ví dụ: quyết định xử phạt vi phạm an toàn giao thông của chiến sĩ cảnh sát giao thông)

Những vấn đề cần bàn bạc, cân nhắc kỹ lưỡng, cần phản ánh nhiều thành phần lợi ích khác nhau của cộng đồng, cần phát huy chế độ tập thể thì văn bản quy phạm pháp luật tương ứng thường được ban hành theo trình tự tập thể

Để nâng cao chất lượng của văn bản quy phạm pháp luật ban hành theo trình tự tập thể thì thủ tục ban hành cần đảm bảo hai yêu cầu:

Thứ nhất, các thành viên tham gia thảo luận, biểu quyết phải nắm vững

vấn đề được thảo luận Muốn làm được điều đó thì kế hoạch làm việc, chương trình nghị sự phải rõ ràng Nội dung những vấn đề thảo luận phải được chuyển trước kèm những tài liệu liên quan một khoảng thời gian thích hợp để các thành viên có điều kiện nghiên cứu vấn đề [30, tr 38]

Thứ hai, cần phải đảm bảo sự độc lập giữa các thành viên: độc lập giữa

các thành viên với nhau; độc lập giữa thành viên với các tiểu ban, đoàn chủ tịch Cần tránh tình trạng như một số cơ quan hoạt động theo chế độ tập thể ở Việt Nam hiện nay, các thành viên phụ thuộc quá nhiều vào các tiểu ban, đoàn chủ tịch Tình trạng này có thể dẫn đến một nhóm người sẽ thao túng các tiểu ban [11, tr 134], đến lượt nhóm người này lại phụ thuộc vào một người thông qua các phiên họp trù bị, biến các thiết chế tập thể thành “dân chủ-cá nhân” Các cơ quan làm việc theo chế độ tập thể được thiết lập ra nhằm phản ánh các thành phần lợi ích khác nhau, ý kiến của các thành viên cần độc lập với các cơ quan khác, mọi

sự chỉ đạo từ các tổ chức, cơ quan khác cần hạn chế một cách hợp lý

Những vấn đề cần phải giải quyết nhanh chóng trong những tình huống khẩn cấp hoặc nhằm đáp ứng nhu cầu điều hành- chấp hành giải quyết những công việc phát sinh hàng ngày hoặc những vấn đề cần có chế độ trách nhiệm rõ

ràng của người ban hành thì văn bản quy phạm pháp luật tương ứng thường được ban hành theo trình tự cá nhân

Đối với những văn bản quy phạm pháp luật ban hành theo trình tự cá nhân thì người có thẩm quyền ban hành phải chịu trách nhiệm về việc ban hành chậm trễ, né tránh ban hành, ban hành trái pháp luật Mọi tiểu ban, hội đồng chỉ có ý kiến tư vấn cho người có thẩm quyền tham khảo

- Văn bản quy phạm pháp luật được ban hành theo trình tự khác: Ngoài hai trình tự phổ biến trên các văn bản quy phạm pháp luật còn được ban hành theo những trình tự phức tạp hơn

+ Trình tự phê chuẩn: Một số loại văn bản quy phạm pháp luật sau khi được ban hành phải thông qua trình tự phê chuẩn mới có hiệu lực Ví dụ: quyết định bổ nhiệm Thẩm phán Toà tối cao của tổng thống Mỹ phải được thượng viện phê chuẩn mới có hiệu lực (Điều 2 khoản 2 đoạn 2 Hiến pháp Hoa Kỳ)hoặc điều ước quốc tế nhân danh quốc gia thì thường trải qua những giai đoạn phức tạp như kí sơ bộ, kí tắt, kí chính thức sau đó phải được Quốc hội phê chuẩn (Theo Công pháp Quốc tế thì có sự phân biệt giữa phê chuẩn và phê duyệt Điều ước nhân danh chính phủ thì cần được Chính phủ phê duyệt còn điều ước nhân danh Nhà nước thì phải được Quốc hội phê chuẩn.) mới có hiệu lực Ví dụ: Hiệp định biên giới trên

bộ giữa Việt Nam-Trung Quốc; quyết định khám xét nơi ở cần Viện kiểm sát phê chuẩn

+ Trình tự công bố nguyên thủ quốc gia: Một số văn bản quy phạm pháp

luật sau khi ban hành thì phải được một chủ thể có thẩm quyền, thường là nguyên thủ quốc gia công bố mới có hiệu lực

Ví dụ điều 2 khoản 7 Hiến pháp Hoa Kỳ: một dự luật nếu không được

Tổng thống công bố (hoặc phủ quyết) thì viện phải thông qua với tỷ lệ 2/3 thì

dự luật đó mới có hiệu lực

Ví dụ: quyền yêu cầu Uỷ ban thường vụ Quốc hội xem xét lại pháp lệnh

của Chủ tịch nước (Điều 103 Khoản 7)

+ Công bố thông tin pháp luật một số nước quy định các văn bản quy

phạm pháp luật liên quan các quyền và nghĩa vụ của công dân do các cơ quan ban hành thì phải được công bố công khai trên các phương tiện thông tin đại chúng đặc biệt tại các báo chí, đài phát thanh mà pháp luật định trước và việc đăng tải phải đủ một thời lượng nhất định Nếu vi phạm thủ tục này thì văn bản

sẽ không có hiệu lực áp dụng với dân chúng (Article 4 Chapter VI, Agreement between the socialist republic of Viet Nam and the United state of America)

Thủ tục công bố nguyên thủ quốc gia có thể chỉ mang tính tượng trưng Ví

dụ quyền công bố Luật của nữ hoàng Anh hoặc quyền công bố Luật của Chủ tịnh nước Việt Nam [4, tr 204] Hoặc có thể quyền công bố như là một phần quyền lực của nguyên thủ quốc gia và các thiết chế khác

Thủ tục công bố thông tin nhằm đảm bảo một trong ba thuộc tính của pháp luật [12, tr 322] (transparency, stability, predictable ) là tính rõ ràng của pháp luật và nhằm đảm bảo quyền thông tin của công dân – một quyền đặc trưng trong nhà nước pháp quyền

+ Trình tự thoả thuận: Một số văn bản quy phạm pháp luật Ví dụ văn bản

liên tịch (Điều 18 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996) khi ban hành cần phải có sự thoả thuận, thống nhất giữa một số chủ thể Sự thoả thuận này

theo nguyên tắc consensus mà không theo nguyên tắc đa số như là văn bản quy

phạm pháp luật ban hành theo trình tự tập thể

+ Trình tự thăm dò ý kiến, trưng cầu dân ý: Pháp luật một số nước (Ví dụ

Nhật Bản) [32, tr 7] quy định đối với những văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân thì bắt buộc phải tiến hành thủ tục thăm dò ý kiến của nhân dân theo thủ tục luật định (Xem lời nói đầu Hiến

pháp Hoa Kỳ 1787; Điều 1 Hiến pháp Áo quy định “Australia is a democratic republic Its law is from the people”) Hoặc đối với những vấn đề liên quan vận

mệnh quốc gia hoặc việc ban hành một văn bản Hiến pháp mới thì còn phải qua một thủ tục đặc biệt là trưng cầu dân ý (Xem Điều 2 luật trưng cầu dân ý của Tajikistan, Hiến pháp Mỹ 1787, Hiến pháp Việt Nam 1946)

c Theo vị trí cơ quan ban hành, văn bản quy phạm pháp luật được chia

ra: văn bản quy phạm pháp luật Trung ương, văn bản quy phạm pháp luật địa phương và văn bản quy phạm pháp luật vùng đặc thù Văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan Trung ương và cơ quan địa phương ban hành hiện nay đã được các giáo trình luật học tại Việt Nam [21, tr 321] đề cập đầy đủ ở đây chỉ xin đề cập văn bản quy phạm pháp luật vùng đặc thù

Ở Việt Nam trước đây (thời kỳ sau Hiến pháp 1946 ) và Trung Quốc hiện nay có các vùng tự trị như vùng tự tri Tây Tạng, Tân Cương và các đặc khu có quy chế đặc biệt như Macao, Hongkong

Các vùng tự trị và các đặc khu không giống như các đơn vị hành chính cấp tỉnh và cũng không giống mối quan hệ giữa tiểu bang và liên bang Giữa tiểu bang và liên bang thường có sự phân định quyền lập pháp rõ ràng và theo nguyên tắc thẩm quyền của liên bang có được là do các tiểu bang trao cho (Điều

10 Tu chính án thứ I của Hiến pháp Hoa Kỳ ) Còn mối quan hệ giữa chính quyền trung ương và chính quyền địa phương ở Việt Nam thì ngược lại Cơ quan địa phương được xem như là một “cơ quan hành pháp cấp dưới” của chính quyền trung ương, kể cả Hội đồng nhân dân [7, tr 457]

Các vùng tự trị và các đặc khu mang tính độc lập cao hơn so với mối quan

hệ giữa chính quyền trung ương và chính quyền cấp tỉnh Vì vậy ở Trung Quốc

có hiện tượng “uỷ quyền lập pháp” mạnh mẽ cho các chính quyền các vùng tự trị

mà các nhà nghiên cứu phương Tây gọi hiện tượng này là “giao quyền xuống cấp dưới” (down wards delegation of power)

Theo Điều 116, Hiến pháp Trung Quốc, Hội đồng nhân dân các khu tự trị

có quyền ban hành các quy định để thực hiện quyền tự trị của mình và ban hành các quy định riêng phù hợp với điều kiện chính trị, xã hội của khu tự trị, nhưng phải báo cáo với Uỷ ban thường vụ quốc hội để phê chuẩn trước khi các quy định này có hiệu lực để thi hành

Hội đồng nhân dân các đơn vị hành chính cấp huyện trong khu tự trị khi ban hành văn bản pháp quy địa phương phải báo cáo thường trực Hội đồng nhân

dân khu tự trị trước khi thi hành để phê duyệt và đồng thời được gửi tới Uỷ ban thường vụ quốc hội để đăng kí theo dõi

Điều 20 của Luật về khu tự trị còn cho phép các khu tự trị, khu vực của khu tự trị có quyền có những quy định riêng để áp dụng các nghị quyết, các quyết định và quy định của cơ quan Nhà nước cấp trên không phù hợp với điều kiện của địa phương Việc áp dụng đặc biệt này phải được báo cáo tới và được

sự phê chuẩn của cơ quan Nhà nước cấp trên đã ban hành ra các văn bản đó

Theo điều 8 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Trung Quốc,

các vấn đề sau đây phải do Quốc hội và Uỷ ban thường vụ Quốc hội quy định:

1- Chủ quyền quốc gia

2- Thành lập, tổ chức và thẩm quyền của Hội đồng nhân dân, Uỷ ban nhân dân, Toà án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân các cấp

3- Hệ thống tự trị của các vùng dân tộc thiểu số, các đặc khu hành chính

7- Các thiết chế dân sự cơ bản

8- Các hệ thống kinh tế thiết yếu và hệ thống thuế, tài chính, hải quan, ngoại thương

9- Tố tụng và hệ thống tài phán

10- Các vấn đề khác mà luật quy định phải được ban hành bởi Quốc hội và

Uỷ ban thường vụ Quốc hội

Ngoài các vấn đề trên, Quốc hội quy định các thủ tục ban hành văn bản quy phạm pháp luật đặc thù để giao quyền ban hành và giám sát việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật của các cơ quan vùng tự trị, đặc khu Đây là những

kinh nghiệm Việt Nam có thể tham khảo để vận dụng vào các vùng Tây Bắc, Tây Nguyên; các thành phố có quy chế riêng [41, tr 184] để công tác ban hành văn bản quy phạm pháp luật được kịp thời, phản ánh đúng các đặc thù địa phương, và đặc biệt nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật [25, tr 11]

1.2 HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật

a Hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật và “chức năng lập pháp”

Như phần trên đã phân tích thế nào là một văn bản quy phạm pháp luật, và theo nghĩa đó thì hầu hết các cơ quan đại diện (Quốc hội, Hội đồng nhân dân) và các cơ quan quản lý nhà nước (chính phủ, bộ, cơ quan ngang bộ, uỷ ban nhân dân, các cơ quan chuyên môn thuộc ủy ban nhân dân) đều ban hành văn bản quy phạm pháp luật dưới hình thức này hay hình thức khác Nhưng liệu tất cả các cơ quan nhà nước đều có quyền lập pháp hay không? Nếu hiểu lập pháp theo nghĩa hẹp thì hoạt động này chỉ thuộc về Quốc hội [8, tr 273] Nhưng lập pháp hiểu theo nghĩa “lập ra pháp luật”, tức đưa ra những quy phạm có giá trị bắt buộc chung tất cả các cá nhân, tổ chức trong xã hội và được nhà nước bảo đảm thi hành thì hoạt động này được thực hiện bởi rất nhiều cơ quan nhà nước khác nhau

từ trung ương đến địa phương [24, tr 451] Tuy nhiên, “lập pháp” theo nghĩa này chưa được sự thống nhất hoàn toàn trong các độc giả [16, tr 23] và dễ gây sự nhầm lẫn với khái niệm lập pháp theo nghĩa hẹp, nhưng có một điều chắc chắn

“chức năng lập pháp” được thực hiện bởi nhiều cơ quan nhà nước khác nhau Không chỉ các cơ quan đại diện và cơ quan quản lý nhà nước mà toà án (cơ quan

tư pháp) cũng thực hiện chức năng ban hành các quy phạm pháp luật (Điều 17

Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật) Ở các nước xây dựng bộ máy nhà

nước theo nguyên tắc tam quyền phân lập và thừa nhận án lệ thì việc toà án thông qua một vụ án cụ thể có quyền bác bỏ một đạo luật vi hiến của nghị viện hoặc đưa ra những giải thích những điểm thiếu rõ ràng của các văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan lập pháp, hay hành pháp ban hành Các quy phạm pháp luật chứa đựng trong các bản án này hàng năm được tập hợp, đánh giá và

hệ thống lại và được tòa án tối cao ban hành trong các tuyển tập án lệ và có hiệu lực bắt buộc chung Như vậy không chỉ tính bắt buộc chung, và được áp dụng nhiều lần của án lệ mà nó cũng tuân theo một quy trình xây dựng, ban hành nhất định như các văn bản quy phạm pháp luật của các cơ quan lập pháp, hành pháp

Vì vậy các tòa án ở các nước này được coi là có quyền “lập pháp bổ sung” Sự phân tích này nhằm làm rõ chủ thể của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật rộng hơn cách hiểu trên một số phương tiện báo chí, truyền thông bị ảnh hưởng bởi phạm vi chủ thể chật hẹp trong Hiến pháp 1992 và Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật – một bước để xây dựng khái niệm hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật được chính xác hơn

b Xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật – giai đoạn đầu tiên của cơ chế điều chỉnh pháp luật

Tác động pháp luật lên các quan hệ xã hội có thể trực tiếp hoặc gián tiếp [18, tr 214], có thể tốt có thể xấu Những tác động trực tiếp theo một mục đích định trước của nhà làm luật lên các quan hệ xã hội gọi là điều chỉnh pháp luật

Để thực hiện được sự tác động này phải thông qua các giai đoạn và các phương tiện pháp lý đặc thù gọi là cơ chế điều chỉnh pháp luật Giai đoạn đầu tiên là xây dựng, ban hành các quy phạm pháp luật; giai đoạn thứ hai là áp dụng pháp luật; giai đoạn thứ ba là xuất hiện các quan hệ pháp luật; giai đoạn thứ tư là các chủ thể bằng hành vi của mình thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý trên thực tế

Cơ chế điều chỉnh pháp luật nhằm đạt tới một trật tự xã hội trong đó các hành vi của các chủ thể là phù hợp với pháp luật

Xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là giai đoạn đầu tiên của cơ chế điều chỉnh pháp luật Sản phẩm của giai đoạn này là quy phạm pháp luật, yếu tố khởi phát cho các yếu tố còn lại Mục đích của cơ chế điều chỉnh, các căn cứ để áp dụng pháp luật cũng nhƣ các điều kiện xuất hiện quan hệ pháp luật đều đƣợc đặt ra trong giai đoạn xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật Cơ chế điều chỉnh pháp luật muốn vận hành “trơn tru”, đạt đƣợc mục đích điều chỉnh mà không gây ra các “phản ứng phụ” còn phụ thuộc rất nhiều yếu tố; giai đoạn xây dựng ban hành văn bản quy phạm pháp luật tốt chƣa đủ để tạo ra

cơ chế điều chỉnh pháp luật tốt Nhƣng, ngƣợc lại, nếu giai đoạn xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật không tốt đủ làm cho toàn bộ cơ chế điều chính pháp luật kém hiệu quả hoặc vô nghĩa; nếu “cuộc sống không đƣợc đƣa vào” trong quy phạm pháp luật thì khó lòng “đƣa pháp luật vào cuộc sống”

Xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là giai đoạn khởi đầu cho cơ chế điều chỉnh pháp luật, làm tiền đề cho các giai đoạn sau Nhƣng các giai đoạn sau cũng có tác động ngƣợc trở lại đối với giai đoạn xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật Các thông tin từ việc áp dụng pháp luật và hiệu quả pháp luật sẽ cho phép nhà làm luật điều chỉnh nội dung các quy phạm pháp luật phù hợp với cuộc sống, loại bỏ những quy phạm không đƣợc cuộc sống chấp nhận, bổ sung những quy phạm mới mà cuộc sống đang đòi hỏi, đƣa

ra các biện pháp nâng cao hiệu quả pháp luật

c Các đặc điểm của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật

- Mang tính sáng tạo: Nếu nhƣ hoạt động hành pháp, tƣ pháp nhằm áp

dụng nội dung của các quy phạm pháp luật có sẵn vào các tình huống cụ thể thì hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật khái

quát các tình huống, các hành vi, tìm ra mẫu số chung giữa chúng để đưa

ra quy tắc xử sự chung do vậy mang tính sáng tạo cao Sự sáng tạo càng cao khi các nhà lập pháp đưa ra những mô hình mới hoàn toàn chưa có trên thực tế VD: mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn lần đầu tiên ra đời

ở Đức để giải quyết nhu cầu tách vốn kinh doanh ra khỏi tài sản của một

cá nhân mà lúc đó chưa có mô hình tồn tại trên thực tế [Phạm Duy Nghĩa chủ

- Có mối quan hệ trực tiếp với chính trị: trong bộ máy nhà nước thì các cơ

quan hành pháp cần phải có sự độc lập với chính trị, độc lập với các cơ quan nhà nước khác cao hơn để bảo đảm sự vô tư, công bằng trong xét xử

Tương tự hoạt đồng hành chính quan liêu (bureaucracy) cần phải tách biệt

với chính trị [36, tr 67] để bảo đảm tính chuyên nghiệp, nhằm đưa ra dịch

vụ công rẻ nhất, chất lượng tốt nhất, cung cấp đến nhiều người một cách công bằng Ngược lại, trong mô hình chính thể cộng hoà nào, hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật có mối quan hệ trực tiếp với chính trị Hoạt động ban hành văn bản quy phạm pháp luật chủ yếu do hai nhóm chủ thể thực hiện : các cơ quan đại diện (quốc hội, hội đồng nhân dân) và các cơ quan hành pháp chính trị (thủ tướng, bộ trưởng, chủ tịch uỷ ban nhân dân) Hai nhóm chủ thể này hoặc do nhân dân trực tiếp bầu ra hoặc gián tiếp bầu ra theo nhiệm kỳ, rất nhạy cảm với các

khuynh hướng chính trị Các chủ thể này được nhân dân lựa chọn ra không phải vì trình độ chuyên môn hay tính chuyên nghiệp của họ mà vì khả năng đại diện, thể hiện ý chí của nhân dân, mà thể hiện trực tiếp này

là chuyển tải ý chí nhân dân vào nội dung các văn bản quy phạm pháp luật

- Độ phức tạp cao: hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm

pháp luật nhằm đưa ra các quy tắc xử sự cho các chủ thể do vậy nó phải

tính toán vấn đề một cách toàn diện, lịch sử cụ thể Không phải lúc nào luật hoá các quan hệ xã hội đều mang lại hiệu quả Hay nói rộng hơn cái khó khăn chung trong sự điều hành (governance) của Nhà nước là ở chỗ lựa chọn quy mô, mức độ, phương pháp can thiệp vào các quan hệ xã hội sao cho mang lại hiệu quả cao nhất [33, tr 547] Chính vì vậy để chuẩn bị ban hành một đạo luật thường phải có quá trình chuẩn bị rất công phu, phải tiến hành điều tra, khảo sát thực trạng các quan hệ xã hội, thực trạng

về hiệu quả điều chỉnh pháp luật của các văn bản liên quan; tham khảo kinh nghiệm quốc tế, kinh nghiệm trong lịch sử; dự báo tác động của văn bản quy phạm pháp luật sau khi có hiệu lực Đối với các đạo luật phức tạp phải có thời gian “ấp ủ, thai nghén” khá dài Ví dụ: Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996 có quá trình thai nghén từ 1977 [21, 345] Hiện nay theo luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996 đã được sửa đổi

bổ sung theo Luật số 02/2002/QH11 ban hành ngày 16 tháng 12 năm 2002 sửa đổi bổ sung một số điều của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996, thì đối với các dự luật quan trọng có thể được xem xét tại hai kỳ họp; tại kỳ họp thứ nhất sẽ cho ý kiến về các vấn đề cơ bản, tại kỳ họp thứ hai sẽ xem xét cụ thể và biểu quyết thông qua

- Có tác động lâu dài, nhiều chiều lên các quan hệ xã hội: hoạt động ban

hành văn bản nhằm tạo ra sản phẩm là các quy phạm pháp luật Chính ở điểm này nên hoạt động xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật

có tác động lâu dài; một phán quyết của toà án, một quyết định cá biệt của

cơ quan quản lý nhà nước chỉ có tác động đến một, hoặc một nhóm đối tượng trong một trường hợp cụ thể Còn quy phạm pháp luật được thực hiện nhiều lần, đối với nhiều đối tượng khác nhau Nên vụ án oan sai, tuy

có gây bất bình cho nhân dân nhưng không làm thiệt hại các lợi ích kinh tế

xã hội sâu rộng, lâu dài như các văn bản quy phạm pháp luật bất hợp lý

Ban hành văn bản quy phạm pháp luật nhằm hướng hành vi của các chủ thể phát triển theo một định hướng nhất định Nhưng song song với việc các chủ thể điều chỉnh hành vi của mình theo hướng tác động của một quy phạm pháp luật thì các chủ thể cũng điều chỉnh các hành vi liên quan của mình, dẫn đến các quan hệ xã hội liên quan chuyển sang một trật tự mới Nếu nhà làm luật không dự tính được điều này thì một quy phạm pháp luật

sẽ có hiệu quả trong môi trường cũ (môi trường được giả định là không thay đổi) nhưng sẽ mất tác dụng trong môi trường mới Ví dụ hiện tượng trốn, gian lận thuế VAT hiện nay

Từ sự phân tích trên, chúng ta có thể đưa ra khái niệm hoạt động xây dựng

và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là hoạt động do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành theo thủ tục luật định nhằm đưa ra các quyết định pháp luật dưới dạng văn bản trong đó chứa đựng các quy phạm pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát triển theo những mục đích nhất định Hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là giai đoạn đầu tiên của cơ chế điều chỉnh pháp luật, mang tính sáng tạo, phức tạp cao và phản ánh chặt chẽ đời sống chính trị – xã hội

1.2.2 Các giai đoạn của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật

Xây dựng, ban hành là hai hoạt động hay hai giai đoạn của quá trình làm cho một văn bản quy phạm pháp luật được ra đời Có tác giả tách hai giai đoạn này phân tích một cách riêng biệt

Ví dụ: Theo TS.PGS Nguyễn Đăng Dung [9, 67] thì các bước xây dựng văn bản quy phạm pháp luật bao gồm:

- Bước chuẩn bị

- Bước viết dự thảo

- Đánh máy, in ấn dự thảo

- Trình ký văn bản

Bước chuẩn bị bao gồm: Xác định mục tiêu soạn thảo; Chọn hình thức

văn bản; Sưu tầm tài liệu; Trao đổi và hỏi ý kiến các bộ phận, các cơ quan liên quan; Xin ý kiến lãnh đạo trực tiếp; Phần suy luận của người soạn thảo về nội dung soạn thảo văn bản

Bước viết dự thảo bao gồm: Lập dàn ý, thảo văn bản, kiểm soát lỗi

Bước cuối cùng là in ấn, đánh máy, chế bản, in dự thảo, ký ban hành

Cách phân tích này chú trọng kỹ thuật soạn thảo và nhìn nhận thủ tục dưới góc độ của nhân viên soạn thảo, ít phân tích khía cạnh pháp lý của quá trình

Còn theo tác giả Lưu Kiếm Thanh trong cuốn Kỹ thuật lập quy [16, tr 77] thì ban hành văn bản gồm:

1.Thủ tục trình ký văn bản: Phải đủ hồ sơ trình ký Nếu không có hồ sơ thì phải trực tiếp tường trình với người ký

2.Thủ tục chuyển văn bản: Đúng tuyến, đúng địa chỉ, đúng người thi hành Không chuyển vượt cấp, chuyển sai người có thẩm quyền

3.Thủ tục ký văn bản: Người ký văn bản phải chịu hoàn toàn trách nhiệm pháp lý về văn bản mà mình ký

4.Thủ tục sửa đổi hoặc bãi bỏ văn bản: cần sửa đổi các văn bản bất hợp lý, bãi bỏ những văn bản bất hợp pháp

5 Thủ tục sao văn bản : phải phân biệt rõ ranh giới giữa sao y và sao lục Sao y là từ bản gốc do chính cơ quan ban hành văn bản tiến hành Sao lục là sao

từ bản nhận được do cơ quan tiến hành Khi sao lục có thể sao toàn văn hoặc trích sao phần nội dung mà cơ quan cho là cần thiết

6 Thủ tục lưu văn bản: Đối với văn bản đi thì một bản lưu ở bộ phận ban hành, một bản lưu ở văn phòng cơ quan Đối với văn bản đến thì lưu tại văn phòng Nếu văn bản có liên quan đến nhiều bộ phận thì văn phòng phải sao chụp thêm để gửi tới các bộ phận

Theo tác giả thì thủ tục ban hành văn bản bắt đầu từ lúc trình ký văn bản

và kết thúc khi văn bản được lưu ở cơ quan ban hành hoặc cơ quan tiếp nhận Cách phân tích trên đã chú trọng đến các yêu cầu hợp pháp của thủ tục nhưng đã

không phân biệt rõ thủ tục xây dựng, ban hành văn bản và chu chuyển văn bản

Hoạt động ban hành kết thúc khi văn bản được chính thức ra đời và được chuyển tới người thi hành Nên nó kết thúc khi hành động cuối cùng làm cho văn bản có hiệu lực Theo chúng tôi, thủ tục xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là một thủ tục thống nhất hữu cơ không nên thuần tuý đúng dưới góc độ kỹ thuật thực tiễn hay góc độ pháp lý để phân tách thành hai giai đoạn biệt lập như trên

Thủ tục cũng như mọi hoạt động có ý thức của con ngựời đều xuất phát từ sáng kiến dù sáng kiến này có được thể hiện ra thế giới bên ngoài hay không Trong một số trường hợp thì giai đoạn này là bắt buộc và sáng quyền này chỉ thuộc về một số chủ thể nhất định

Ví dụ: Quyền trình dự án luật ở Việt Nam thuộc về (Điều 87 HP 2001):

- Chủ tịch nước

- UB TV Quốc hội

- Chính phủ

- Hội đồng dân tộc

- Các Uỷ ban của Quốc hội

- Toà án nhân dân tối cao

- Viện Kiểm soát nhân dân tối cao

- Uỷ ban Mặt trật tổ quốc và các tổ chức thành viên

- Đại biểu Quốc hội có quyền trình kiến nghị về luật, dự án luật ra ra trước

Quốc hội

Những nước theo học thuyết tam quyền phân lập thì sáng quyền lập pháp

là một đặc quyền thuộc về nghị viện Một dự luật có thể xuất phát từ thượng viện hoặc hạ viện Riêng dự luật về ngân sách chỉ có thể xuất phát từ hạ viện [34, tr 13]

Hiện nay ở Việt Nam, đa số các văn bản quy phạm pháp luật thì giai đoạn công bố truyền đạt là một yếu tố bắt buộc để văn bản có hiệu lực (Điều 75 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật) Khuynh hướng chung hiện nay Ví dụ:

Nga, Hiệp định thương mại Việt- Mỹ việc công bố văn bản là một điều kiện có hiệu lực của văn bản (Xin xem thêm ở Chương 3 Mục 2 của luận văn này)

Trên thực tế, một văn bản muốn có ý nghĩa thì phải được chuyển tới chủ thể thi hành Mặc dù, các văn bản ban hành theo trình tự cá nhân của các cơ quan địa phương địa phương ghi :"có hiệu lực kể từ ngày ký" nhưng thực tế ngày có hiệu lực là ngày văn bản vào sổ đăng ký văn bản tại văn phòng hay bộ phận văn thư

Bởi các lý do nêu trên, theo chúng tôi, thì thủ tục xây dựng ban hành sẽ bắt đầu từ giai đoạn sáng kiến ban hành và kết thúc ở giai đoạn công bố, truyền đạt văn bản Nó bao gồm các giai đoạn sau [21, tr 322]:

a Sáng kiến ban hành

Đây là giai đoạn đầu tiên và là giai đoạn không bắt buộc Bởi vì chỉ khi tồn tại các hành động mang tính chất pháp lý nhất định mới được coi là có giai đoạn sáng kiến ban hành văn bản quy phạm pháp luật Hành động đó là: cơ quan

có thẩm quyền ra quyết định chính thức về sự cần thiết phải ban hành một quyết định nào đó (quyết định này có thể được thể hiện trong các kế hoạch xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật trong đó chỉ ra một số yếu tố cơ bản về phạm vi, nội dung, đối tượng áp dụng của quyết định sẽ ban hành và phân công cho người, cơ quan cụ thể chuẩn bị Thông thường, quy trình xây dựng và ban hành các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng như Luật, Nghị quyết của Quốc hội, Nghị quyết, Nghị định của Chính phủ, quyết định quy phạm của thủ tướng, quyết định quy phạm và thông tư của bộ trưởng, quyết định quy phạm của uỷ ban nhân dân có giai đoạn này

Sau khi đã phân tích, đánh giá toàn diện các thông tin, căn cứ vào mục đích, yêu cầu của vấn đề mà quyết định cần giải quyết thì bắt đầu viết dự thảo văn bản quy phạm pháp luật Trong khi tiến hành dự thảo luôn phải xác định rõ, làm chính xác thêm các quan điểm chỉ đạo và phạm vi điều chỉnh của văn bản sẽ ban hành Người dự thảo là những chuyên gia nắm vững kiến thức khoa học pháp lý, am hiểu pháp luật và chuyên môn nghiệp vụ

Đối với những văn bản quy phạm pháp luật quan trọng thì thảo luận, hỏi ý kiến và hoàn chỉnh lại dự thảo là giai đoạn bắt buộc Ví dụ : Luật Dự thảo có thể

được đưa ra hội thảo ở trong nội bộ cơ quan soạn thảo, hoặc mở rộng ra các cơ quan hữu quan, các chuyên gia bên ngoài hoặc hỏi ý kiến bằng văn bản

Trong ban hành một số loại văn bản quy phạm pháp luật nhất định thì việc hỏi ý kiến một số cơ quan mà chức năng, nhiệm vụ của chúng liên quan mật thiết tới vấn đề sẽ được ban hành là hành động bắt buộc Nhiều văn bản quy phạm pháp luật qua giai đoạn này phải soạn thảo lại từ đầu hay nhiều khi phải "gác lại"

để chờ thu thập thêm thông tin hay chờ đợi "độ chín muồi" của vấn đề cần giải quyết

Nhiều văn bản quy phạm pháp luật, dù chưa được trình lên cơ quan có thẩm quyền lần nào, nhưng qua quá trình thảo luận nảy sinh nhiều vấn đề nên phải dự thảo lại khá nhiều lần Một số văn bản quy phạm pháp luật đặc biệt quan trọng động chạm đến quyền, lợi ích của quần chúng nhân dân thì cần phải công

bố dự thảo cho nhân dân góp ý Nếu thuận lợi thì sau khi thảo luận hỏi ý kiến, dự thảo được chỉnh lý và thủ trưởng cơ quan dự thảo trình lên cơ quan có thẩm quyền

c Trình dự thảo lên cơ quan có thẩm quyền ban hành

Việc trình cũng phải tuân theo những quy định cụ thể: ai là người trình, hồ

d Thảo luận và thông qua dự thảo ở cơ quan có thẩm quyền

Đây là giai đoạn trung tâm nếu xét về ý nghĩa pháp lý, vì chính ở đây quyết định được ban hành và có hiệu lực pháp lý

Hồ sơ trình trước hết chuyển đến cho các bộ phận hoặc chuyên viên thẩm định, thẩm tra sơ bộ, phát biểu ý kiến để những người có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật xem xét Sau đó người có thẩm quyền trình dự thảo văn bản quy phạm pháp luật trình bày chính thức trong phiên họp của cơ quan có thẩm quyền (nếu là cơ quan làm việc theo chế độ tập thể), hoặc trước thủ trưởng

cơ quan có thẩm quyền ban hành (nếu là cơ quan làm việc theo chế độ thủ trưởng) Có nhiều trường hợp, sau khi nghe báo cáo của các chuyên viên thẩm định dự thảo, những người có thẩm quyền có thể yêu cầu cơ quan trình chỉnh lý lại một cách cơ bản dự thảo

Ở cơ quan làm việc theo chế độ tập thể (Chính phủ, uỷ ban nhân dân) thì văn bản quy phạm pháp luật ban hành bằng cách biểu quyết theo đa số Nhưng trong thực tiễn nhiều khi trình tự này không được thực hiện, mà văn bản quy phạm pháp luật được ban hành theo cách hỏi ý kiến từng thành viên hoặc bộ phận thường trực Các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng được đưa ra thảo luận tập thể, sau đó thường được chỉnh lý lại rồi đưa lần lượt cho một số người

có thẩm quyền duyệt, rồi người có trách nhiệm ký ban hành Cách làm việc như vậy, nếu xem xét dưới góc độ pháp lý thì chưa thật phù hợp với trình tự luật định

và ít nhiều có ảnh hưởng đến chất lượng văn bản quy phạm pháp luật

Văn bản quy phạm pháp luật của những người đứng đầu những cơ quan,

tổ chức làm việc theo chế độ thủ trưởng, cũng như văn bản quy phạm pháp luật của cá nhân người lãnh đạo cơ quan tập thể (ví dụ Thủ tướng), được chính thủ trưởng cơ quan ban hành Nhưng để bảo đảm tính dân chủ, các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng loại này trước khi thủ trưởng ký ban hành cũng được đưa hỏi ý kiến trong nội bộ cơ quan Nếu những người được hỏi ý kiến đồng ý thì ký tắt vào văn bản

Thời điểm biểu quyết (nếu được đa số) và ký văn bản quy phạm pháp luật (đối với văn bản quy phạm pháp luật ban hành theo chế độ thủ trưởng), về nguyên tắc pháp lý là thời điểm văn bản quy phạm pháp luật được thông qua và

có giá trị pháp lý Thời điểm ký chứng thực đối với văn bản quy phạm pháp luật của tập thể chỉ là hành động có tính chất thủ tục Cũng vì lẽ đó, giai đoạn sau khi

đã ban hành văn bản quy phạm pháp luật (giai đoạn truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật) chỉ mang tính chất bổ sung

e Truyền đạt đến cơ quan và người thi hành

Giai đoạn này tuy mang tính chất bổ sung cho cả trình tự xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật, nhưng không có nó, trong đa số các trường

hợp, văn bản quy phạm pháp luật không được thực hiện mà bị "cất vào ngăn kéo"

Có nhiều hình thức truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật: bằng miệng, điện báo, điện thoại, gửi văn bản cho đối tượng thi hành, in trong Công báo, công bố trên phương tiện thông tin đại chúng (báo hàng ngày, đọc trên đài phát thanh, truyền hình) Có thể chọn một trong các hình thức đó hoặc kết hợp một

số hình thức với nhau

Các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng có hiệu lực rộng thường vừa được đăng Công báo, vừa đăng trên báo hàng ngày, vừa công bố trên đài, vừa được gửi trực tiếp cho người thi hành Nếu là văn bản pháp luật quy phạm hay

cá biệt quan trọng cần phải thi hành ngay nên phải truyền đạt gấp bằng điện hoặc bằng miệng, thì sau đó cũng cần gửi thêm văn bản văn bản pháp luật đó cho đối tượng thi hành để bảo đảm tính chính xác về mặt pháp lý

1.3 CÁC YẾU TỐ TÁC ĐỘNG ĐẾN HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG, BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT:

Hoạt động xây dựng ban hành văn bản quy phạm pháp luật cũng như các

hoạt động khác trong toàn bộ cơ chế điều chỉnh pháp luật đều hướng tới một trật

tự xã hội trong đó các hành vi của các chủ thể phù hợp với pháp luật Do vậy trước khi đề cập đến hiệu quả của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật, chúng ta cần đề cập đến hiệu quả của pháp luật nói chung

Vấn đề hiệu quả của pháp luật trong những năm gần đây đã được nhiều người chú ý và bắt tay vào nghiên cứu Đặc biệt là các chuyên gia thuộc nhiều nghành luật cụ thể đã có những bước đi khá sâu vào từng lĩnh vực của các yếu tố hiệu quả Chẳng hạn vấn đề hiệu quả của luật hình sự, hiệu quả của luật đất đai, hiệu quả của xử phạt vi phạm hành chính… Khi những vấn đề cụ thể được tích luỹ dần dần, thì các nhà lý luận về pháp luật bắt đầu chú ý đến khái niệm chung

về hiệu quả của pháp luật Tuy nhiên xung quanh khái niệm hiệu quả pháp luật

đã hình thành nhiều ý kiến khác nhau [18, tr 437]

Có ý kiến cho rằng, hiệu quả tức là sự chính xác, sự đúng đắn, tính được luận chứng của các quy phạm pháp luật (quan điểm này chỉ mới chú ý đến giai đoạn xây dựng quy phạm pháp luật) Lại có người coi hiệu quả là sự hợp lý và khả năng mang lại kết quả, khả năng và mức độ thực hiện những quy định của pháp luật (quan điểm này đã chú ý đến kết quả cuối cùng của quy phạm song chưa đưa ra được các tiêu chí đánh giá hiệu quả pháp luật)

Có quan niệm cho rằng hiệu quả pháp luật là hiệu lực của nó, tức là khả năng của nó tác động vào các quan hệ xã hội, làm cho các quan hệ đó đi đúng hướng Hiệu lực có khi còn được hiểu như sự tuân thủ, mức độ tuân thủ pháp luật

Lại có quan điểm coi hiệu quả là mức độ đạt được những mục đích qo quy phạm cụ thể đề ra, tức ý đồ của nhà làm luật được phản ánh trong quy phạm sẽ được thực hiện như thế nào trong thực tiễn

Sự hịên diện nhiều quan niệm, nhiều cách hiểu khác nhau về hiệu quả pháp luật nói lên rằng người ta đòi hỏi pháp luật ở nhiều mặt Mỗi quan niệm không chỉ phản ánh vị trí xã hội và “góc nhìn” của ngươi đưa ra quan niệm, mà còn thể hiện các mức độ khác nhau của pháp luật, những mức độ áp dụng khác nhau của pháp luật

Dưới góc độ chung nhất cần hiểu như thế nào về hiệu qủa của pháp luật? Trước hết, hiệu quả là một yêu cầu nội tại của pháp luật Do đó, tìm hiểu

về hiệu quả của pháp luật, trước hết phải tìm hiểu ngay trong bản thân pháp luật, chứ không phải ở những hiện tượng, những quá trình xẩy ra ngoài pháp luật Những tiêu chí như kết quả, những thiệt hại, những trạng thái của những quan hệ

xã hội không liên quan đến pháp luật, hoặc cụ thể hơn, không được điều chỉnh bởi quy phạm pháp luật này thì không thể là tiêu chí để đánh giá hiệu quả của

quy phạm Nhưng nói như vậy không phải là tuyệt đối hoá các yếu tố bên trong của pháp luật Nếu những trạng thái, những kết quả, những thiệt hại v.v xảy ra hoặc tồn tại ngoài hướng tác động của quy phạm những cũng có liên quan đến những điều kiện tồn tại, tác động và phát sinh, phát triển của quy phạm thì vẫn cần phải được tính đến khi nghiên cứu về hiệu quả của quy phạm pháp luật

Trong “Tư bản”, C Mác có viết: “Các tính chất của sự vật không phát sinh từ mối liên hệ các vật khác mà chỉ được phát hiện trong mối liên hệ ấy”

(Dẫn theo Lê Minh Thông trong sách, Những vấn đề Lý luận về Nhà nước và pháp luật, NXB Chính trị quốc gia, 1994, trang 439) Như vậy muốn tìm hiểu

hiệu quả của pháp luật chúng ta cần tìm hiểu mối quan hệ giữa quy phạm pháp luật và quan hệ xã hội mà quy phạm pháp luật đó hướng tới, tác động tới

Pháp luật được quy định bởi các quan hệ xã hội và nhằm quay trở lại tác động, điều chỉnh các quan hệ xã hội, cho nên khả năng tác động vào quan hệ đó của pháp luật phải được coi là hiệu quả của pháp luật Khả năng đó phải xuất phát từ những cơ cấu nội tại của pháp luật và là tính chất chung của pháp luật Nhưng để xác định được khả năng đó, tức hiệu quả, cần xem xét không chỉ bản thân pháp luật, mà cả đối tượng tác động của nó Từ đó, ta sẽ thấy được trạng thái ban đầu, đi từ pháp luật, cho đến trạng thái sau khi pháp luật đã tác động vào các quan hệ xã hội Điều đó có nghĩa là sẽ có trước mắt ta trạng thái sau khi tác động - A1 so với trạng thái khi chưa tác động - A0 của các quan hệ xã hội Đó chính là số đo ban đầu về tác động của pháp luật, một thành tố đầu tiên trong công thức tính hiệu quả pháp luật

Đối tượng điều chỉnh của pháp luật là các quan hệ xã hội Nhưng bản thân các quan hệ xã hội được pháp luật đưa lên thành mô hình, chuẩn mực điển hình lại có hai bộ phận Một mặt, đó là hành vi (mô hình hành vi) khách quan, phản ánh nhu cầu của xã hội Mặt khác, đó là những yếu tố thuộc về ý thức, hình ảnh của mô hình đọng lại trong con người, tức là ý thức pháp luật Cho nên, khi nói

đến hiệu quả của pháp luật với tính cách là kết quả tác động đến các quan hệ xã hội thì phải hiểu đó là trạng thái của hành vi pháp luật và ý thức pháp luật Một quy đinh của pháp luật chỉ có thể được coi là có hiệu quả khi các quan hệ xã hội được điều chỉnh phát triển theo chiều hướng tiến bộ, mang lại hiệu quả xã hội, đồng thơì, tác động được đến ý thức của con người, làm cho con người nhận thức được rằng nội dung mà pháp luật điều chỉnh là nhu cầu nội tại của chính họ,

họ cũng có lợi ích trong đó khi tuân thủ các quy phạm pháp luật Đây chính là hai chỉ số quan trọng nhất về hiệu quả của pháp luật, tức là trạng thái của hành vi

và trạng thái của ý thức pháp luật

Giá trị của pháp luật trước hết được biểu hiện thông qua chuẩn mực mà nó

đã hình thành trong hành vi pháp luật và những gì nó được ý thức chấp nhận Nhưng giá trị của pháp luật còn được đo bởi những chỉ số khác về vật chất, tinh thần mà sự điều chỉnh đó tạo nên Nói cách khác đây là vấn đề về cái “giá xã hội” của một quyết định pháp luật, một văn bản quy phạm pháp luật, của một quy phạm pháp luật Những cái “được” và những cái “mất” của việc điều chỉnh pháp luật là yếu tố không thể thiếu được khi nói về hiệu quả của pháp luật Vì

vậy, có thể hiểu Hiệu qủa của pháp luật - đó là khả năng của pháp luật có thể tác động được vào của quan hệ xã hội và ý thức xã hội để điều chỉnh các quan

hệ đó với những tổn thất vật chất và tinh thần ít nhất và mang lại kết quả theo hướng cần điều chỉnh và cần được xác định của pháp luật [18, tr 441]

Như vậy theo định nghĩa trên, điểm xuất phát là quy phạm pháp luật, điểm tác động là quan hệ xã hội, trong đó có hành vi và ý thức xã hội, trạng thái của hành vi và ý thức sau khi điều chỉnh phải khác trạng thái trước khi điều chỉnh, nhưng trạng thái đó phải ở trong hướng điều chỉnh đã được xác định (hiệu ứng này có thể âm hoặc dương Do đó không phải kết quả nào cũng có thể nói lên hiệu quả của pháp luật, nếu không sự điều chỉnh của pháp luật sẽ mất tính chất

cơ bản và mục đích quan trọng của nó là bảo đảm sự ổn định của các quan hệ xã hội, sự phát triển tiến bộ theo chiều hướng mong muốn

Để có thể lượng hoá, đánh giá được hiệu quả pháp luật cần phải có các chỉ

số, đại lượng cụ thể hơn Hay nói cách khác cần phải có các thước đo khả năng tác động của pháp luật lên các quan hệ xã hội

Chỉ số đó phải là những yếu tố cho phép nói lên được rằng, quy phạm pháp luật đã tạo ra thêm được trạng thái gì khác trong các quan hệ xã hội so với trạng thái trước khi nó được sử dụng để điều chỉnh Nó chỉ rõ những hệ quả thực

tế của sự điều chỉnh, của việc áp dụng pháp luật Như vậy, những chỉ số đó chỉ

có thể nằm trong phạm vi các quan hệ xã hội được điều chỉnh và ở trong bản thân quy phạm pháp luật được áp dụng

Những chỉ số đó là:

- Những dữ kiện cụ thể về đối tượng điều chỉnh nhằm nói lên trang thái

trước khi điều chỉnh của nó - ta tạm gọi nó là a;

- Những dữ kiện cụa thể về những kết quả cụ thể của việc điều chỉnh thể hiện thông qua những thay đổi trong đối tượng điều chỉnh – ta tạm gọi là

b;

- Những dữ kiện vụ thể về những mục đích đã đạt được và chưa đạt được của việc điều chỉnh;

- Những dữ kiện về những khuyết điểm, những hệ quả phản tích cực xảy ra trong đối tượng điều chỉnh và trong quy phạm pháp luật

Trong số các chỉ số về hiệu quả của pháp luật, càng ngày người ta càng quan tâm đến yếu tố về mối tương quan giữa các mục đích của quy phạm với nhau và giữa mục đích chính của quy phạm với mục đích phụ của nó Nói cách khác, trong số những sự thay đổi thì có quan hệ có tầm quan trọng (hệ số k cao hơn) các quan hệ khác Rõ ràng là trong số các mục đích, mục đích cơ bản, càng quan trọng mà càng đạt được nhiều thì thì chứng tỏ hiệu quả của quy phạm càng có

thể được coi là lớn Ngược lại, nếu một quy phạm được ban hành và được áp dụng, nhưng với thời gian, ngoài việc nó đã cho phép đạt được những mục đích cần thiết mà khi ban hành, người làm luật đã đặt ra, nó lại còn làm phát sinh những hậu quả phản tác dụng khác, thì trong những trường hợp đó, dù quy phạm

đã được áp dụng nhưng hiệu quả của nó sẽ bị giảm đi (trong công thức biểu diễn hiệu quả nó sẽ mang dấu âm)

Ngoài những chỉ số về mục tiêu của quy phạm đã đạt được, hiệu quả của pháp luật cũng được đánh giá dựa trên cơ sở những phí tổn của quá trình điều chỉnh Từ sự phân tích trên ta có thể đưa ra công thức để đánh giá hiệu quả pháp luật

p

xl b b xk

a a xk a a k a

- Trong đó a11 – a01 thể hiện sự thay đôỉ của quan hệ a1 sau khi tác động (a11) và trước khi tác động (a01) và k1 là hệ số thể hiện tầm quan trọng của mục đích điều chỉnh quy phạm đối với quan hệ a1;

- Trong đó b11 – b01 thể hiện sự thay đôỉ của quan hệ b1 sau khi tác động (b11) và trước khi tác động (b01) và l1 là hệ số thể hiện mức độ phản tác dụng của quy phạm đối với quan hệ b1 vì vậy nó mang dấu âm;

- P là chi phí (bao gồm chi phí bằng tiền và thời gian)

Trên cơ sở đưa ra khái niệm hiệu quả của pháp luật và cách tính hiệu quả pháp luật như trên, chúng tôi cho rằng muốn bảo đảm hiệu quả của hoạt động xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật phải tính đến sự tác động của các yếu tố chính sau:

a Thủ tục xây dựng và ban hành:

Nếu như hoạt động xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật nói chung là giai đoạn đầu tiên của cơ chế điều chỉnh pháp luật thì đến lượt thủ tục

xây dựng, ban hành sẽ là yếu tố đầu tiên tác động đến hoạt động xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật

Trong thủ tục xây dựng và ban hành trước hết phải trao “sáng quyền” lập pháp, lập quy cho các chủ thể phù hợp [6, tr 358] Chủ thể phù hợp hoặc phải là chủ thể có lợi ích liên quan đến vấn đề cần ban hành; có như vậy thì chủ thể đó mới tìm ra những điểm hợp lý để phân tích, thuyết phục người có thẩm quyền thông qua Hoặc là chủ thể trực tiếp giải quyết, quản lý các vấn đề liên quan; chính những chủ thể này mới là người am hiểu vấn đề; nếu những người này không có “sáng quyền” mà lại trao cho cấp trên của họ thì có thể dẫn đến hiện tượng quan liêu, cấp trên không nắm rõ các vấn đề khi trình bày

Sau đó cần phải quy định thời hạn hoàn thành của mỗi bước trong thủ tục Đặc biệt cần cá thể hoá trách nhiệm, và mức độ trách nhiệm của những người liên quan thủ tục xây dựng, ban hành trong việc chậm trễ hoặc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật trái luật, hoặc rõ ràng bất hợp lý Những hậu quả, những điểm bất hợp lý của các văn bản quy phạm pháp luật khác với hậu quả một hành

vi pháp lý, một quyết định cá biệt; nó khó nhìn thấy và chỉ nhìn thấy sau một thời gian thi hành, khi mà người ban hành đã chuyển sang vị trí công tác mới; và khi nhìn thấy hậu quả rồi thì cũng khó quy kết trách nhiệm theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay Thiết nghĩ, muốn tăng cường trách nhiệm này thì các quy định trách nhiệm trong thủ tục xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật chưa đủ mà cần phải mở rộng quyền xét xử các văn bản quy phạm pháp luật cho toà hành chính Lúc đó, sự đúng sai của một văn bản quy phạm pháp luật sẽ rõ ràng, chứ không mập mờ như hiện nay Mặt khác phải tăng cường các hình thức để áp dụng trách nhiệm chính trị đối với những người có thẩm quyền trong việc xây dựng, ban hành các văn bản quy phạm pháp luật ví dụ như nâng cao hiệu quả chất vấn tại kỳ họp Quốc hội, hội động nhân dân các cấp, mở

rộng hình thức chất vấn này đối với các cơ quan nhà nước khác, hoặc áp dụng hình thức miễn nhiệm, bãi nhiệm…

Một thủ tục đơn giản, ngắn gọn thì sẽ cho phép ban hành các văn bản quy phạm pháp luật một cách kịp thời với thời gian và chi phí ít nhất; thủ tục với trách nhiệm rõ ràng sẽ cho ra đời một văn bản quy phạm pháp luật chất lượng cao hơn

Một số vấn đề khác của thủ tục xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật

sẽ được tiếp tục nêu ở Chương 3

b Thông tin;

Hiệu quả của hoạt động xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật phụ thuộc rất nhiều vào thông tin mà ban soạn thảo và các nhà lập pháp có được Hiện nay, khi soạn thảo các văn bản quy phạm pháp luật, các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam thường thu thập bốn loại thông tin:

-Thứ nhất, thông tin về thực trạng các quan hệ xã hội mà văn bản quy

phạm pháp luật sẽ điều chỉnh;

- Thứ hai, thông tin về thực trạng điều chỉnh của các văn bản quy phạm

pháp luật liên quan (hai thông tin này sẽ nói lên sự cần thiết của vấn đề ban hành văn bản quy phạm pháp luật);

-Thứ ba, thông tin về kinh nghiệm quốc tế;

- Thứ tư, thông tin về kinh nghiệm lịch sử (hai thông tin này sẽ gợi ý cho