thể phát triển theo một định hƣớng nhất định. Nhƣng song song với việc các chủ thể điều chỉnh hành vi của mình theo hƣớng tác động của một quy phạm pháp luật thì các chủ thể cũng điều chỉnh các hành vi liên quan của mình, dẫn đến các quan hệ xã hội liên quan chuyển sang một trật tự mới. Nếu nhà làm luật không dự tính đƣợc điều này thì một quy phạm pháp luật sẽ có hiệu quả trong môi trƣờng cũ (môi trƣờng đƣợc giả định là không thay đổi) nhƣng sẽ mất tác dụng trong môi trƣờng mới. Ví dụ hiện tƣợng trốn, gian lận thuế VAT hiện nay.
Từ sự phân tích trên, chúng ta có thể đưa ra khái niệm hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là hoạt động do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành theo thủ tục luật định nhằm đưa ra các quyết định pháp luật dưới dạng văn bản trong đó chứa đựng các quy phạm pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát triển theo những mục đích nhất định. Hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là giai đoạn đầu tiên của cơ chế điều chỉnh pháp luật, mang tính sáng tạo, phức tạp cao và phản ánh chặt chẽ đời sống chính trị – xã hội.
1.2.2. Các giai đoạn của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật pháp luật
Xây dựng, ban hành là hai hoạt động hay hai giai đoạn của quá trình làm cho một văn bản quy phạm pháp luật đƣợc ra đời. Có tác giả tách hai giai đoạn này phân tích một cách riêng biệt.
Ví dụ: Theo TS.PGS Nguyễn Đăng Dung [9, 67] thì các bƣớc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật bao gồm:
- Bƣớc chuẩn bị - Bƣớc viết dự thảo
- Đánh máy, in ấn dự thảo - Trình ký văn bản
Bước chuẩn bị bao gồm: Xác định mục tiêu soạn thảo; Chọn hình thức văn bản; Sƣu tầm tài liệu; Trao đổi và hỏi ý kiến các bộ phận, các cơ quan liên quan; Xin ý kiến lãnh đạo trực tiếp; Phần suy luận của ngƣời soạn thảo về nội dung soạn thảo văn bản.
Bước viết dự thảo bao gồm: Lập dàn ý, thảo văn bản, kiểm soát lỗi.
Bước cuối cùng là in ấn, đánh máy, chế bản, in dự thảo, ký ban hành.
Cách phân tích này chú trọng kỹ thuật soạn thảo và nhìn nhận thủ tục dƣới góc độ của nhân viên soạn thảo, ít phân tích khía cạnh pháp lý của quá trình.
Còn theo tác giả Lƣu Kiếm Thanh trong cuốn Kỹ thuật lập quy [16, tr 77] thì ban hành văn bản gồm:
1.Thủ tục trình ký văn bản: Phải đủ hồ sơ trình ký. Nếu không có hồ sơ thì phải trực tiếp tƣờng trình với ngƣời ký.
2.Thủ tục chuyển văn bản: Đúng tuyến, đúng địa chỉ, đúng ngƣời thi hành. Không chuyển vƣợt cấp, chuyển sai ngƣời có thẩm quyền.
3.Thủ tục ký văn bản: Ngƣời ký văn bản phải chịu hoàn toàn trách nhiệm pháp lý về văn bản mà mình ký.
4.Thủ tục sửa đổi hoặc bãi bỏ văn bản: cần sửa đổi các văn bản bất hợp lý, bãi bỏ những văn bản bất hợp pháp.
5. Thủ tục sao văn bản : phải phân biệt rõ ranh giới giữa sao y và sao lục. Sao y là từ bản gốc do chính cơ quan ban hành văn bản tiến hành. Sao lục là sao từ bản nhận đƣợc do cơ quan tiến hành. Khi sao lục có thể sao toàn văn hoặc trích sao phần nội dung mà cơ quan cho là cần thiết.
6. Thủ tục lƣu văn bản: Đối với văn bản đi thì một bản lƣu ở bộ phận ban hành, một bản lƣu ở văn phòng cơ quan. Đối với văn bản đến thì lƣu tại văn phòng. Nếu văn bản có liên quan đến nhiều bộ phận thì văn phòng phải sao chụp thêm để gửi tới các bộ phận.
Theo tác giả thì thủ tục ban hành văn bản bắt đầu từ lúc trình ký văn bản và kết thúc khi văn bản đƣợc lƣu ở cơ quan ban hành hoặc cơ quan tiếp nhận. Cách phân tích trên đã chú trọng đến các yêu cầu hợp pháp của thủ tục nhƣng đã không phân biệt rõ thủ tục xây dựng, ban hành văn bản và chu chuyển văn bản. Hoạt động ban hành kết thúc khi văn bản đƣợc chính thức ra đời và đƣợc chuyển tới ngƣời thi hành. Nên nó kết thúc khi hành động cuối cùng làm cho văn bản có hiệu lực. Theo chúng tôi, thủ tục xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là một thủ tục thống nhất hữu cơ không nên thuần tuý đúng dƣới góc độ kỹ thuật thực tiễn hay góc độ pháp lý để phân tách thành hai giai đoạn biệt lập nhƣ trên.
Thủ tục cũng nhƣ mọi hoạt động có ý thức của con ngựời đều xuất phát từ sáng kiến dù sáng kiến này có đƣợc thể hiện ra thế giới bên ngoài hay không. Trong một số trƣờng hợp thì giai đoạn này là bắt buộc và sáng quyền này chỉ thuộc về một số chủ thể nhất định.
Ví dụ: Quyền trình dự án luật ở Việt Nam thuộc về (Điều 87 HP 2001): - Chủ tịch nƣớc
- UB TV Quốc hội - Chính phủ
- Hội đồng dân tộc
- Các Uỷ ban của Quốc hội - Toà án nhân dân tối cao
- Uỷ ban Mặt trật tổ quốc và các tổ chức thành viên
- Đại biểu Quốc hội có quyền trình kiến nghị về luật, dự án luật ra ra trƣớc Quốc hội.
Những nƣớc theo học thuyết tam quyền phân lập thì sáng quyền lập pháp là một đặc quyền thuộc về nghị viện. Một dự luật có thể xuất phát từ thƣợng viện hoặc hạ viện. Riêng dự luật về ngân sách chỉ có thể xuất phát từ hạ viện [34, tr 13].
Hiện nay ở Việt Nam, đa số các văn bản quy phạm pháp luật thì giai đoạn công bố truyền đạt là một yếu tố bắt buộc để văn bản có hiệu lực. (Điều 75 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật). Khuynh hƣớng chung hiện nay. Ví dụ: Nga, Hiệp định thƣơng mại Việt- Mỹ việc công bố văn bản là một điều kiện có hiệu lực của văn bản (Xin xem thêm ở Chƣơng 3 Mục 2 của luận văn này).
Trên thực tế, một văn bản muốn có ý nghĩa thì phải đƣợc chuyển tới chủ thể thi hành. Mặc dù, các văn bản ban hành theo trình tự cá nhân của các cơ quan địa phƣơng địa phƣơng ghi :"có hiệu lực kể từ ngày ký" nhƣng thực tế ngày có hiệu lực là ngày văn bản vào sổ đăng ký văn bản tại văn phòng hay bộ phận văn thƣ.
Bởi các lý do nêu trên, theo chúng tôi, thì thủ tục xây dựng ban hành sẽ bắt đầu từ giai đoạn sáng kiến ban hành và kết thúc ở giai đoạn công bố, truyền đạt văn bản. Nó bao gồm các giai đoạn sau [21, tr 322]:
a. Sáng kiến ban hành
Đây là giai đoạn đầu tiên và là giai đoạn không bắt buộc. Bởi vì chỉ khi tồn tại các hành động mang tính chất pháp lý nhất định mới đƣợc coi là có giai đoạn sáng kiến ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Hành động đó là: cơ quan
có thẩm quyền ra quyết định chính thức về sự cần thiết phải ban hành một quyết định nào đó (quyết định này có thể đƣợc thể hiện trong các kế hoạch xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật trong đó chỉ ra một số yếu tố cơ bản về phạm vi, nội dung, đối tƣợng áp dụng của quyết định sẽ ban hành và phân công cho ngƣời, cơ quan cụ thể chuẩn bị. Thông thƣờng, quy trình xây dựng và ban hành các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng nhƣ Luật, Nghị quyết của Quốc hội, Nghị quyết, Nghị định của Chính phủ, quyết định quy phạm của thủ tƣớng, quyết định quy phạm và thông tƣ của bộ trƣởng, quyết định quy phạm của uỷ ban nhân dân có giai đoạn này.
b. Chuẩn bị dự thảo.
Đây là một giai đoạn lớn bao gồm ba giai đoạn nhỏ: thu thập, phân tích và đánh giá thông tin; dự thảo quyết định; thảo luận, hỏi ý kiến góp ý cho dự thảo và hoàn chỉnh dự thảo.
Giai đoạn này nếu đƣợc làm tốt sẽ bảo đảm cho văn bản quy phạm pháp luật ra kịp thời, không phải thông quan nhiều lần. Chất lƣợng giai đoạn chuẩn bị dự thảo là đảm bảo cho tính hợp pháp và hợp lý của dự thảo, tức là cho hiệu quả của văn bản quy phạm pháp luật.
Ở giai đoạn thu thập thông tin cần lƣu ý tính toàn diện khi thu thập các văn bản hiện hành làm căn cứ pháp lý cho văn bản quy phạm pháp luật sẽ ban hành. Kết quả xử lý loại thông tin này nhiều khi chỉ có đƣợc sau khi đã tiến hành một công tác tập hợp hóa văn bản ở phạm vi vấn đề cần giải quyết. Sau đó là các thông tin thực tiễn, những vấn đề gì phát sinh và đang tồn tại cần giải quyết. Các thông tin cần nhiều chiều từ nhiều nguồn khác nhau để tăng tính toàn diện và khách quan trong đánh giá.
Sau khi đã phân tích, đánh giá toàn diện các thông tin, căn cứ vào mục đích, yêu cầu của vấn đề mà quyết định cần giải quyết thì bắt đầu viết dự thảo văn bản quy phạm pháp luật. Trong khi tiến hành dự thảo luôn phải xác định rõ, làm chính xác thêm các quan điểm chỉ đạo và phạm vi điều chỉnh của văn bản sẽ ban hành. Ngƣời dự thảo là những chuyên gia nắm vững kiến thức khoa học pháp lý, am hiểu pháp luật và chuyên môn nghiệp vụ.
Đối với những văn bản quy phạm pháp luật quan trọng thì thảo luận, hỏi ý kiến và hoàn chỉnh lại dự thảo là giai đoạn bắt buộc Ví dụ : Luật. Dự thảo có thể đƣợc đƣa ra hội thảo ở trong nội bộ cơ quan soạn thảo, hoặc mở rộng ra các cơ quan hữu quan, các chuyên gia bên ngoài hoặc hỏi ý kiến bằng văn bản.
Trong ban hành một số loại văn bản quy phạm pháp luật nhất định thì việc hỏi ý kiến một số cơ quan mà chức năng, nhiệm vụ của chúng liên quan mật thiết tới vấn đề sẽ đƣợc ban hành là hành động bắt buộc. Nhiều văn bản quy phạm pháp luật qua giai đoạn này phải soạn thảo lại từ đầu hay nhiều khi phải "gác lại" để chờ thu thập thêm thông tin hay chờ đợi "độ chín muồi" của vấn đề cần giải quyết.
Nhiều văn bản quy phạm pháp luật, dù chƣa đƣợc trình lên cơ quan có thẩm quyền lần nào, nhƣng qua quá trình thảo luận nảy sinh nhiều vấn đề nên phải dự thảo lại khá nhiều lần. Một số văn bản quy phạm pháp luật đặc biệt quan trọng động chạm đến quyền, lợi ích của quần chúng nhân dân thì cần phải công bố dự thảo cho nhân dân góp ý. Nếu thuận lợi thì sau khi thảo luận hỏi ý kiến, dự thảo đƣợc chỉnh lý và thủ trƣởng cơ quan dự thảo trình lên cơ quan có thẩm quyền.
Việc trình cũng phải tuân theo những quy định cụ thể: ai là ngƣời trình, hồ sơ trình gồm những gì v.v..
Ngƣời trình là thủ trƣởng cơ quan, tổ chức chuẩn bị dự thảo, hoặc ngƣời có thẩm quyền thay mặt thủ trƣởng.
Hồ sơ trình gồm: dự thảo văn bản quy phạm pháp luật; bản thuyết minh kèm theo dự thảo; các văn bản làm căn cứ pháp lý cho việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật và những văn bản hiện hành có liên quan, kể cả các văn bản nƣớc ngoài làm tài liệu nghiên cứu đối chiếu; các tài liệu tổng kết thực tiễn. Thông thƣờng trong thực tế hồ sơ trình chỉ có hai tài liệu đầu, trong một số trƣờng hợp có thêm một số tài liệu thuộc loại thứ ba, nhƣng để cho cơ quan có thẩm quyền xem xét hồ sơ trình đầy đủ và toàn diện thì cần cả bốn loại tài liệu nói trên.
d. Thảo luận và thông qua dự thảo ở cơ quan có thẩm quyền.
Đây là giai đoạn trung tâm nếu xét về ý nghĩa pháp lý, vì chính ở đây quyết định đƣợc ban hành và có hiệu lực pháp lý.
Hồ sơ trình trƣớc hết chuyển đến cho các bộ phận hoặc chuyên viên thẩm định, thẩm tra sơ bộ, phát biểu ý kiến để những ngƣời có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật xem xét. Sau đó ngƣời có thẩm quyền trình dự thảo văn bản quy phạm pháp luật trình bày chính thức trong phiên họp của cơ quan có thẩm quyền (nếu là cơ quan làm việc theo chế độ tập thể), hoặc trƣớc thủ trƣởng cơ quan có thẩm quyền ban hành (nếu là cơ quan làm việc theo chế độ thủ trƣởng). Có nhiều trƣờng hợp, sau khi nghe báo cáo của các chuyên viên thẩm định dự thảo, những ngƣời có thẩm quyền có thể yêu cầu cơ quan trình chỉnh lý lại một cách cơ bản dự thảo.
Ở cơ quan làm việc theo chế độ tập thể (Chính phủ, uỷ ban nhân dân) thì văn bản quy phạm pháp luật ban hành bằng cách biểu quyết theo đa số. Nhƣng trong thực tiễn nhiều khi trình tự này không đƣợc thực hiện, mà văn bản quy phạm pháp luật đƣợc ban hành theo cách hỏi ý kiến từng thành viên hoặc bộ phận thƣờng trực. Các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng đƣợc đƣa ra thảo luận tập thể, sau đó thƣờng đƣợc chỉnh lý lại rồi đƣa lần lƣợt cho một số ngƣời có thẩm quyền duyệt, rồi ngƣời có trách nhiệm ký ban hành. Cách làm việc nhƣ vậy, nếu xem xét dƣới góc độ pháp lý thì chƣa thật phù hợp với trình tự luật định và ít nhiều có ảnh hƣởng đến chất lƣợng văn bản quy phạm pháp luật.
Văn bản quy phạm pháp luật của những ngƣời đứng đầu những cơ quan, tổ chức làm việc theo chế độ thủ trƣởng, cũng nhƣ văn bản quy phạm pháp luật của cá nhân ngƣời lãnh đạo cơ quan tập thể (ví dụ Thủ tƣớng), đƣợc chính thủ trƣởng cơ quan ban hành. Nhƣng để bảo đảm tính dân chủ, các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng loại này trƣớc khi thủ trƣởng ký ban hành cũng đƣợc đƣa hỏi ý kiến trong nội bộ cơ quan. Nếu những ngƣời đƣợc hỏi ý kiến đồng ý thì ký tắt vào văn bản.
Thời điểm biểu quyết (nếu đƣợc đa số) và ký văn bản quy phạm pháp luật (đối với văn bản quy phạm pháp luật ban hành theo chế độ thủ trƣởng), về nguyên tắc pháp lý là thời điểm văn bản quy phạm pháp luật đƣợc thông qua và có giá trị pháp lý. Thời điểm ký chứng thực đối với văn bản quy phạm pháp luật của tập thể chỉ là hành động có tính chất thủ tục. Cũng vì lẽ đó, giai đoạn sau khi đã ban hành văn bản quy phạm pháp luật (giai đoạn truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật) chỉ mang tính chất bổ sung.
e. Truyền đạt đến cơ quan và người thi hành
Giai đoạn này tuy mang tính chất bổ sung cho cả trình tự xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật, nhƣng không có nó, trong đa số các trƣờng
hợp, văn bản quy phạm pháp luật không đƣợc thực hiện mà bị "cất vào ngăn kéo"
Có nhiều hình thức truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật: bằng miệng, điện báo, điện thoại, gửi văn bản cho đối tƣợng thi hành, in trong Công báo, công bố trên phƣơng tiện thông tin đại chúng (báo hàng ngày, đọc trên đài phát thanh, truyền hình)... Có thể chọn một trong các hình thức đó hoặc kết hợp một số hình thức với nhau.
Các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng có hiệu lực rộng thƣờng vừa đƣợc đăng Công báo, vừa đăng trên báo hàng ngày, vừa công bố trên đài, vừa đƣợc gửi trực tiếp cho ngƣời thi hành. Nếu là văn bản pháp luật quy phạm hay cá biệt quan trọng cần phải thi hành ngay nên phải truyền đạt gấp bằng điện hoặc bằng miệng, thì sau đó cũng cần gửi thêm văn bản văn bản pháp luật đó cho đối tƣợng thi hành để bảo đảm tính chính xác về mặt pháp lý.
1.3. CÁC YẾU TỐ TÁC ĐỘNG ĐẾN HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG, BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT:
Hoạt động xây dựng ban hành văn bản quy phạm pháp luật cũng nhƣ các hoạt động khác trong toàn bộ cơ chế điều chỉnh pháp luật đều hƣớng tới một trật