Kết hôn là một sự kiện pháp lý nhằm xây dựng những gia đình, thực hiện những chức năng của nó cũng chính là thực hiện những nghĩa vụ đối với xã hội. Một trong những chức năng không thể thiếu được của gia đình đó chính là chức năng sinh sản. Mà chức năng này chỉ có thể được thực hiện bởi hai chủ thể khác nhau về giới tính. Do đó, pháp luật Việt Nam đã dựa trên căn cứ thực hiện chức năng của gia đình và không thừa nhận kết hôn đồng giới.
Cùng với sự phát triển của xã hội, các tệ nạn xã hội, các trào lưu mới cũng xuất hiện làm phát sinh những hiện tượng như kết hôn đồng giới, chuyển đổi giới tính ngày càng nhiều. Những hiện tượng đó từ lén lút, nhỏ lẻ đã dần công khai hóa và phát triển mạnh tạo nên những trào lưu không lành mạnh trong xã hội. Trên thế giới, các cặp đồng tính đã phản ứng rất mạnh mẽ đòi quyền tự do kết hôn, một số nước như Thụy Điển, Đan Mạch hay Mĩ đã thừa nhận và cho phép kết hôn giữa những cặp đồng tính. Ở Việt Nam trong những năm gần đây, hiện tượng đồng tính luyến ái cũng tăng lên đáng kể và đang có xu hướng công khai hóa. Theo số lượng thống kê "năm 2007 tại Hà Nội có khoảng 10.000 người đồng tính, tại thành phố Hồ Chí Minh có khoảng 20.000 người" [23]. Đến những năm trở lại đây, con số này đã gia tăng và công khai hóa. Ước tính trên toàn quốc đến năm 2010 con số này đã tăng lên tới 50.000 người. Có cả những trường hợp đồng tính bẩm sinh, nhưng đó cũng có thể là những căn bệnh xã hội, do sự tác động của các điều kiện kinh tế, văn hóa và lối sống không lành mạnh. Các cặp đồng tính nam hoặc nữ đã chung sống với nhau như vợ chồng một cách công khai, một số trường hợp còn tự ý tổ chức lễ cưới theo phong tục. Chúng ta cũng không lạ gì với một đám cưới gây xôn xao dư luận của một cặp đồng tính nữ trong thời gian vừa qua. Không thuộc hàng "sao", thế nhưng đám cưới đơn giản của hai bạn trẻ ở Hà Nội đã khiến báo chí tốn vô vàn giấy mực. Chẳng những vậy, nó còn tạo ra những làn sóng trái chiều, những tranh luận dữ dội giữa các cư dân mạng, thậm chí là các chuyên gia trong lĩnh vực pháp luật, xã hội. Rõ ràng, nếu xét theo khoản 5, Điều 10, Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 thì pháp luật Việt Nam cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính. Và như vậy, đám cưới này dù được cả gia đình hai bên ủng hộ, dù xuất phát từ tình yêu chân thành của "cô dâu", "chú rể", đó vẫn là một hành vi vi phạm pháp luật, trái với lối sống và đạo đức, trái với thuần phong, mỹ tục của người Việt Nam. Do đó, Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam năm 2000 đã thống nhất với các quy phạm pháp luật khác không chấp nhận kết hôn đồng tính. Nếu những người đồng tính yêu
nhau và xin đăng ký kết hôn thì sẽ bị cơ quan đăng ký kết hôn từ chối. Nếu họ đã đăng ký kết hôn mà sau đó mới phát hiện ra họ là đồng tính thì đương nhiên hôn nhân đó là trái pháp luật, Tòa án có quyền hủy cuộc kết hôn đó nếu có yêu cầu của các cá nhân, tổ chức xã hội hoặc cơ quan nhà nước.
Khi xác định những trường hợp vi phạm điều kiện kết hôn do kết hôn với người cùng giới tính thì vấn đề chính là phải xác định giới tính của họ. Vấn đề này tưởng chừng như đơn giản nhưng lại là một điều vô cùng phức tạp trong xã hội ngày nay, khi mà giới tính của một cá nhân không chỉ được quyết định bằng các yếu tố tự nhiên, bẩm sinh, vốn có mà người ta còn có thể can thiệp bằng những thành tựu của y học. Một con người sinh ra, mang trong mình gien XX thì được xác định là nữ giới, ngược lại họ sẽ là nam giới nếu mang gien XY. Cùng với cấu tạo gien, những hoóc môn sinh học trong cơ thể và biểu hiện ra bên ngoài bộ phận cơ thể cũng khác, do đó người ta dễ dàng xác định được giới tính ngay từ khi sinh ra và ghi trong giấy khai sinh của người đó. Như vậy, giới tính y học và giới tính pháp lý là phù hợp với nhau. Tuy nhiên, cũng sẽ có những trường hợp đặc biệt, ngay từ khi sinh ra họ đã có nhầm lẫn về giới tính của mình dẫn đến việc không xác định đúng giới tính và phải xác định lại giới tính cũng như phẫu thuật để thay đổi. Vậy trong những trường hợp này thì vấn để xác định giới tính của họ để lấy làm căn cứ xác định tính hợp pháp của hôn nhân sẽ được xác định như thế nào? Giới tính vốn là một vấn đề thuộc về sinh học, nhưng quyền kết hôn gắn với giới tính lại là một vấn đề pháp lý và cần sự điều chỉnh của pháp luật. Việc xác định giới tính của một người khi họ kết hôn trong trường hợp phẫu thuật để thay đổi giới tình cần phân biệt hai trường hợp sau:
Trường hợp thứ nhất: Do có sự nhầm lẫn về giới tính ngay từ khi sinh ra và sự khiếm khuyết về cơ thể nên người đó phải phẫu thuật để định lại giới tính cho phù hợp với những hoóc - môn sinh học của mình. Sau khi xác định lại được giới tính thì cần xác định giới tính theo giới tính sau khi đã phẫu thuật. Một ví dụ điển hình của trường hợp này, đó là trường hợp của vận động
viên điền kinh Nguyễn Thị Phượng Kiều ở An Giang. Sau khi tham gia Hội khỏe Phù đổng và đạt thành tích, Kiều đã bị một số tờ báo cho rằng Kiều giả nữ để tham gia và đạt thành tích cao. Ngay sau đó, Kiều đã được đưa về thành phố Hồ Chí Minh nhằm xác định lại giới tính. Qua những kiểm tra y học, các bác sỹ đã kết luận ở Kiều có hiện tượng "lỗ tiểu phóng thấp" nên mặc dù Kiều là nam nhưng đã bị ngộ nhận là nữ. Khi đã xác định được đúng giới tính của mình, Kiều đã được các bác sỹ phẫu thuật để khắc phục khiếm khuyết cơ thể và trả lại giới tính cho Kiều.
Trường hợp thứ hai: Giới tính đã được xác định đúng về mặt sinh học nhưng vẫn phẫu thuật nhằm chuyển đổi giới tính thì không thể xác định giới tính là giới tính sau phẫu thuật. Đây không phải là những trường hợp đồng tính bẩm sinh, trong quá trình sống, do sự tác động của các yếu tố trong xã hội mà họ đã mắc chứng đồng tính. Biểu hiện của loại đồng tính này có nhiều loại khác nhau. Ví dụ là nam nhưng lại thích gần gũi về thể xác với nam và có các nhu cầu như của nữ, trong quan hệ đồng tính họ luôn nghĩ mình là nữ; hay là nam nhưng lại thích gần gũi về thể xác với nam và có các nhu cầu tình dục với người đồng tính nam khác, trong quan hệ đó họ vẫn nghĩ mình là nam và coi bạn trai của mình là nữ; một loại nữa đó là lưỡng có thể quan hệ và gần gũi với cả nam và nữ… Nói chung sự biểu hiện của loại đồng tính này rất đa dạng và khó có thể kiểm soát.
Pháp luật Việt Nam cho phép cá nhân khi có sự nhầm lẫn về giới tính thì có quyền xác định lại giới tính của mình nhưng không chấp nhận việc chuyển đổi giới tính. Do vậy, chỉ trong những trường hợp nào do những nhầm lẫn mới được xác định lại và phẫu thuật để trở về đúng với giới tính của mình. Khi đã xác định lại giới tính tức là cớ cải chính về y học, sẽ kéo theo vấn đề cải chính về pháp lý. Cải chính giới tính trên phương diện pháp lý để trên các giấy tờ pháp lý họ được chứng nhận đúng với giới tính của mình, cũng là chứng nhận cho họ quyền được kết hôn đúng pháp luật. Do có sự khác nhau trong những trường hợp xác định giới tính trên nên vấn đề cải chính giới tính
cũng cần xem xét thận trọng. Để không chỉ bảo vệ cho họ quyền hợp pháp về sinh học mà hơn hết còn là những quyền pháp lý liên quan đến quan hệ hôn nhân, đảm bảo hôn nhân được xác lập đúng với mục đích sinh học của nó. Một vấn đề đặt ra: Sau khi kiểm tra, cá nhân được xác định là có sự nhầm lẫn về giới tính và được quyền chuyển đổi giới tính. Tuy nhiên, do chi phí khá cao, lại có thể ảnh hưởng đến sức khỏe do can thiệp bằng nhiều lần phẫu thuật, cá nhân đó không giải phẫu chuyển đổi giới tính nhưng họ có nguyện vọng được sửa lại hộ tịch thì có được không?
Như vậy, vấn đề xác định giới tính của một người làm căn cứ xác định tính hợp pháp của quan hệ hôn nhân không chỉ dựa trên giới tính về mặt pháp lý của họ mà còn phải xem xét đến cả những trường hợp đặc biệt, xem xét trên cơ sở sinh học để có thể đảm bảo cho họ những quyền và lợi ích hợp pháp mà họ đáng được hưởng. Đối với những trường hợp đã được xác định là vi phạm, khi có yêu cầu Tòa án sẽ hủy việc kết hôn đó mà không có một ngoại lệ nào. Tuy nhiên, trên thực tế, để phát hiện ra và xử lý những vi phạm này rất khó. Bởi hiện tượng này cũng chỉ mới nổi lên trong mấy năm gần đây, chủ yếu là những quan hệ không chính thống tức là các bên sẽ chung sống với nhau như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chính vì vậy mà chưa xử lý được một trường hợp nào kết hôn vi phạm điều này.
Một mặt khác, trong xu hướng phát triển của xã hội ngày nay, những vấn đề dân chủ, nhân quyền đang được giới truyền thông và giới chính trị đặc biệt quan tâm. Sẽ không tránh khỏi những luồng quan điểm khác nhau về việc cho phép hay không cho phép kết hôn đồng tính. Tất nhiên, sẽ tồn tại hai chiều quan điểm, chấp nhận và không chấp nhận. Những người theo quan điểm không chấp nhận kết hôn đồng tính có thể đưa ra những lập luận như: Hôn nhân đồng tính làm thay đổi định nghĩa và chức năng của hôn nhân; Hôn nhân đồng tính sẽ tạo ra tiền lệ cho sự xâm phạm tính hợp pháp của hôn nhân; Hôn nhân đồng tính sẽ dẫn tới những thế hệ không giới tính; Lối sống suy đồi
của các cặp đôi đồng tính… Cho rằng đó không phải là những yếu tố tồn tại theo một quy luật tự nhiên của con người, và phải nên bác bỏ nó đi. Việt Nam chúng ta cũng nằm trong số này. Dựa vào truyền thống đạo đức, văn hóa lâu đời của người Việt, dựa vào bản chất của nhà nước ta - một nhà nước cộng sản. Mặc dù những yếu tố về dân chủ, nhân quyền là những yếu tố luôn được coi trọng, tuy nhiên phải được đặt trong trật tự pháp luật và trật tự chính trị của quốc gia. Tuy nhiên, trong quá trình đấu tranh gay gắt giữa hai luống quan điểm, những người tán đồng việc kết hôn đồng giới cũng đưa ra những luận điểm rất vững chắc nhằm bảo vệ quyền kết hôn của những người đồng giới như: Về thực hiện chức năng sinh sản của gia đình, tuy họ không thực hiện được chức năng đó, tuy nhiên, nguy cơ diệt vong chức năng đó là không hề tồn tại. Dựa trên các thống kê khoa học, từ ngàn xưa đến nay, "tỷ lệ thực sự của người đồng tính trong mọi xã hội luôn dao động từ 5% đến 10% và hầu như không thay đổi" [23]. Sở dĩ ngày nay, cảm giác như họ nhiều hơn, đông hơn chỉ vì họ đã được chấp nhận nên dần "lộ diện"! Với thiểu số từ 5% đến 10%, cho dù họ có kết hôn với nhau hay không cũng chẳng ảnh hưởng gì đến nhân số của loài người. Hay việc những đứa trẻ được sinh ra vẫn hoàn toàn có khả năng phát triển bình thường. Những đứa trẻ trong tương lai, dù sống với một cặp hôn nhân đồng tính hay dị tính, cũng vẫn sẽ được sinh ra với phương cách truyền thống thông thường. Chúng rồi vẫn sẽ có một giới tính bình thường là nam hay nữ. Ý thức về giới là một ý thức mang tính bản năng và vô cùng mạnh mẽ. Nó không dễ gì bị biến mất hay biến dạng chỉ vì sống và lớn lên trong một gia đình của một cặp hôn nhân đồng tính. Do đó, lo sợ rằng những thế hệ sắp tới sẽ không có giới tính là vô căn cứ…Còn rất nhiều những luận điểm mà người ta có thể đưa ra nhàm bảo vệ cho quan điểm của mình. Trên thế giới đã có tổng số 10 quốc gia chấp nhận kết hôn đồng tính bao gồm: 1. Hà Lan, 2. Bỉ, 3. Tây Ban Nha, 4. Canada, 5. Nam Phi, 6. Na Uy, 7. Thụy Điển, 8. Bồ Đào Nha, 9. Iceland, 10. Argentina. Tại Việt Nam, vấn đề này được nhìn nhận như thế nào? Theo ý kiến của GS.TS Nguyễn Minh
Thuyết, Phó Chủ nhiệm Ủy ban Văn hóa, Giáo dục Thanh niên, Thiếu niên và Nhi đồng, bày tỏ quan điểm của mình về hiện tượng đồng tính của giới thứ 3:
Trời sinh ra không phải chỉ là hai giới (như người ta quan niệm) mà là ba giới. Điều này đã được nhiều nước chấp nhận và sẽ tiếp tục được nhiều nước chấp nhận. Xã hội ngày càng văn minh thì người ta càng phát hiện thấy: Đây là một xu hướng tình dục, xu hướng tình yêu, nhưng nó bị chi phối bởi tâm lý và cấu tạo sinh lý của cơ thể con người chứ không còn đơn giản là sự lệch lạc về tâm lý [23]. Theo quan điểm của ông, nên có một cái nhìn khoan hồng hơn đối với hiện tượng xã hội này, bởi đồng tình đã có từ lâu trong xã hội, người ta không thể tưởng tượng được và cũng công khai không chấp nhận nó. Nhưng chúng ta nên có một thái độ đồng cảm đối với giới thứ ba và có định hướng tốt để giới trẻ nhận thức đúng. Bên cạnh đó, cần có cách tạo điều kiện cho những người thuộc thế giới thứ ba tham gia bình thường vào những sinh hoạt cộng đồng, kể cả sau này khi đăng kí kết hôn…
Từ những quan niệm và cách nhìn trên đây cho thấy, để đưa ra những quy định điều chỉnh một cách có hiệu quả những quan hệ hôn nhân trong xã hội. Phải trên cơ sở xem xét và đánh giá một cách toàn diện. Trên đây cũng mới chỉ là những quan điểm mà những nhà lập pháp của Việt Nam trong quá trình xây dựng pháp luật cần nghiên cứu, tiếp thu để có thể đưa ra những quy định thấu tính, đạt lý.