Để bảo vệ hữu hiệu bí mật kinh doanh tránh khỏi các hành vi xâm phạm, pháp luật cho phép chủ sở hữu quyền tự bảo vệ bí mật kinh doanh của mình bằng các biện pháp hợp pháp. Mặt khác, trong trường hợp bí mật kinh doanh bị xâm hại nghĩa vụ chứng minh hành vi xâm phạm thuộc về các đương sự. Vì vậy, theo tác giả, để bảo vệ bí mật kinh doanh một cách tốt nhất, trước hết cần phải xác định được hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh.
Trong Luật SHTT năm 2005 hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh được quy định chủ yếu tại Điều 127. Theo đó, hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh tồn tại dưới ba dạng hành vi bất hợp pháp dưới đây:
(i) tiếp cận và thu thập bí mật kinh doanh bất hợp pháp; (ii) bộc lé bí mật kinh doanh bất hợp pháp; và
(iii) sử dụng bí mật kinh doanh bất hợp pháp.
a) Tiếp cận, thu thập bí mật kinh doanh bất hợp pháp
Bí mật kinh doanh mang lợi thế cho chủ sở hữu và những chủ thể khác được chủ sở hữu cho phép sử dụng bí mật kinh doanh. bí mật kinh doanh sẽ bị giảm sút giá trị nếu nhiều người biết đến nó, sử dụng nó trong kinh doanh và sẽ bị mất giá trị, mất luôn sự bảo hộ nếu khơng cịn tính bí mật. Chính vì vậy, chỉ có chủ sở hữu hoặc những người được chủ sở hữu cho phép, giao nhiệm vụ mới được tiếp cận, thu thập thơng tin.
Để đảm bảo tính bí mật của bí mật kinh doanh, chủ sở hữu hoặc người kiểm sốt hợp pháp bí mật kinh doanh phải áp dụng các biện pháp bảo mật cần thiết. Người không phải là chủ sở hữu, không phải là người được giao nhiệm vụ hoặc cho phép nếu tiếp cận, thu thập thơng tin thì có thể được coi là tiếp cận bất hợp pháp trong các trường hợp do pháp luật quy định.
Theo quy định tại Điểm a - Điều 40- Luật về bí mật thương mại của Mỹ quy định thì: “Một chủ thể phải chịu trách nhiệm pháp lý vì chiếm đoạt bí mật thương mại của người khác nếu có hành động chiếm đoạt thơng tin mặc dù biết hoặc pháp luật bắt buộc phải biết đó là bí mật thương mại của người khác bằng cách thức bất hợp pháp theo quy định tại Điều 43. Tiếp đó, Điều 43 – Luật bí mật thương mại quy định cách thức bất hợp pháp được quy định tại Điều 40 bao gồm các cách thức sau: hành vi ăn trộm (theft), lừa đảo (fraud), tự mình hoặc xui khiến người khác vi nghĩa vụ bảo mật (inducing or knowing participating in a breach of confidence), xâm phạm thư tín, điện thoại, điện tín hoặc các phương tiện thông tin liên lạc khác (unauthorized interception of communications) hoặc các cách thức bất hợp pháp khác. [14]
Trên cơ sở quy định tại Khoản 1 - Điều 127 – Luật SHTT, các hành vi tiếp cận thu thập thông tin dưới đây bị coi là tiếp cận thu, thập bất hợp pháp:
- Tiếp cận, thu thập thơng tin thuộc bí mật kinh doanh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người kiểm sốt hợp pháp bí mật kinh doanh đó;
- Tiếp cận, thu thập thơng tin thuộc bí mật kinh doanh bằng cách vi phạm hợp đồng bảo mật;
- Lừa gạt, xui khiến, mua chuộc, Ðp buộc, dụ dỗ, lợi dụng lịng tin của người có nghĩa vụ bảo mật nhằm tiếp cận, thu thập thơng tin thuộc bí mật kinh doanh;
- Tiếp cận, thu thập thông tin của người nép đơn theo thủ tục xin cấp phép kinh doanh hoặc lưu hành sản phẩm bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của các cơ quan có thẩm quyền
Như vậy, theo pháp luật Việt Nam tính khơng hợp pháp của hành vi tiếp cận thu thập được xem xét trong mối tương quan với các biện pháp bảo mật của chủ sở hữu hoặc người kiểm soát hợp pháp của chủ sở hữu. Một hành vi có được coi là tiếp cận, thu thập bất hợp pháp hay không phụ thuộc vào việc khi thực hiện hành vi đó, người thực hiện hành vi có chống lại các biện pháp bảo mật hay khơng. Vì vậy, có thể có trường hợp, cùng một hành vi, cùng một cách thức tiếp cận, nhưng căn cứ vào sự bảo mật của chủ sở hữu mà có thể có hai hệ quả khác nhau. Hành vi nào chống lại các biện pháp bảo mật của chủ sở hữu mới bị coi là hành vi xâm phạm.
Vì pháp luật quy định việc tiếp cận, thu thập thông tin chỉ bị coi là xâm phạm bí mật kinh doanh khi nó chống lại các biện pháp bảo mật của người kiểm sốt hợp pháp bí mật kinh doanh cho nên tất cả các hành vi tiếp cận thu thập chỉ bị coi là xâm phạm bí mật kinh doanh khi nó được thực hiện với lỗi cố ý.
Trong một số trường hợp, một người có thể tình cờ biết được bí mật kinh doanh mà khơng cố ý tiếp cận, thu thập. Chẳng hạn, chủ sở hữu hoặc người kiểm sốt hợp pháp bí mật kinh doanh vơ ý để lé thông tin cho một bên thứ ba biết. Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, người thứ ba thu được thơng
tin trong trường hợp này có thể được xác lập quyền sở hữu bí mật kinh doanh vì đã có được bí mật kinh doanh nhưng khơng sử dụng bất kỳ cách thức bất hợp pháp nào.
Theo Luật về bí mật thương mại của Mỹ ( Điểm b - Điều 40) thì trường hợp này được gọi là “bộc lé ngẫu nhiên” (accidental disclosure). Và cũng theo quy định tại Điều 40 này, nếu việc bộc lé ngẫu nhiên này không phải là kết quả của việc không sử dụng đủ các biện pháp bảo mật của chủ sở hữu và người nhận thông tin là người biết hoặc pháp luật bắt buộc phảI biết rằng đó là bí mật kinh doanh của chủ thể khác thì người chiếm đoạt thơng tin phải chịu trách nhiệm pháp lý về hành vi chiếm đoạt thơng tin của mình.[14]
b) Sử dụng bí mật kinh doanh bất hợp pháp.
Theo ngun tắc chung thì việc sử dụng bí mật kinh doanh thuộc về chủ sở hữu và những người được chủ sở hữu cho phép. Trong trường hợp một người không phải là chủ sở hữu, cũng không phải là người được chủ sở hữu cho phép mà thực hiện các hành vi như: áp dụng bí mật kinh doanh để sản xuất sản phẩm, cung ứng dịch vụ, thương mại hàng hoá; bán, quảng cáo để bán tàng trữ để bán hoặc nhập khẩu các sản phẩm được sản xuất do áp dụng bí mật kinh doanh thì bị coi là sử dụng bất hợp pháp bí mật kinh doanh.
Theo quy định tại khoản 1 – Điều 127 – Luật SHTT hành vi sử dụng trong các trường hợp sau đây bị coi là sử dụng bất hợp pháp:
- Sử dụng bí mật kinh doanh mà khơng được phép của chủ sở hữu.
- Sử dụng bí mật kinh doanh do mình tiếp cận, thu thập một cách bất hợp pháp.
- Sử dụng bí mật kinh doanh khi biết hoặc có nghĩa vụ phải biết bí mật kinh doanh do người khác thu thập được bằng các hành vi thu thập bất hợp pháp.
Mục đích thu lợi nhuận hay mục đích gây ra thiệt hại khơng phải là yêu cầu của pháp luật đối với hành vi. Trên thực tế, việc sử dụng bí mật kinh
doanh bao giê cũng gây ra thiệt hại cho chủ sở hữu ở khía cạnh này hoặc khía cạnh khác. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, cần phải xem xét mục đích của hành vi để quyết định một hành vi sử dụng nào đó có phải là sử dụng bất hợp pháp hay không. Theo lẽ thông thường, việc sử dụng khơng nhằm mục đích thương mại và khơng gây ra thiệt hại cho chủ sở hữu hoặc sử dụng vì lợi Ých cơng chúng và xã hội thì khơng nên coi đó là sử dụng bất hợp pháp.
Việc sử dụng bí mật kinh doanh cũng khơng bị coi là bất hợp pháp trong các trường hợp sau:
- Sử dụng bí mật kinh doanh khi khơng biết và khơng có nghĩa vụ phải biết bí mật kinh doanh đó do người khác thu được một cách bất hợp pháp
- Sử dụng bí mật kinh doanh do mình tạo ra một cách độc lập
- Sử dụng bí mật kinh doanh do mình thu được từ việc phân tích, đánh giá các sản phẩm đang bán hợp pháp trên thị trường với điều kiện là khơng có thoả thuận khác với chủ sở hữu bí mật kinh doanh đó.
Những trường hợp trên cũng có thể được coi là giới hạn quyền của chủ sở hữu hoặc người sử dụng bí mật kinh doanh. Chủ sở hữu bí mật kinh doanh khơng được ngăn cấm các chủ thể khác sử dụng thông tin, kiến thức, kỹ năng kinh nghiệm là bí mật kinh doanh nếu họ hồn tồn khơng cố ý chống lại các biện pháp bảo mật của người kiểm soát hợp pháp bí mật kinh doanh đã được bảo hé.
c) Bộc lé bí mật kinh doanh bất hợp pháp.
Việc béc lé bí mật kinh doanh mà khơng được phép của chủ sở hữu sẽ làm thiệt hại cho chủ sở hữu. Nếu việc bộc lé này là việc bộc lé cơng khai ra khu vực cơng cộng thì sẽ làm mất đI tính bí mật của bí mật kinh doanh dẫn đến việc bí mật kinh doanh sẽ khơng được bảo hộ trong tương lai. Thậm chí sự bộc lé mang tính chất riêng lẻ ( béc lé cho một hoặc một số người ) thì sẽ làm tăng nguy cơ của việc sử dụng hoặc bộc lé không được phép trong hiện tại và tương lai, nghĩa là nó làm tăng nguy cơ bị xâm phạm.
Theo tinh thần của Điều 127 – Luật SHTT thì những hành vi bộc lé bí mật kinh doanh dưới đây bị coi là hành vi bất hợp pháp:
- Béc lé bí mật kinh doanh mà khơng được phép của chủ sở hữu bí mật kinh doanh;
- Béc lé bí mật kinh doanh mà vi phạm hợp đồng bảo mật
- Lừa gạt, xui khiến, mua chuộc, Ðp buộc, dụ dỗ, lợi dụng lịng tin của người có nghĩa vụ bảo mật nhằm bộc lé thơng tin là bí mật kinh doanh;
- Béc lé bí mật kinh doanh dù đã biết hoặc có nghĩa vụ phải biết bí mật kinh doanh đó do người khác thu được do các hành vi bất hợp pháp;
Ngoài ra, theo tinh thần của Điều 128 – Luật SHTT 2005 thì cơ quan nhà nước, cơng chức nhà nước có thẩm quyền cấp phép bộc lé thơng tin là kết quả thử nghiệm hay giữ liệu bí mật của người nép đơn xin cấp phép đăng ký kinh doanh, lưu hành sản phẩm, nơng hố phẩm khi họ có u cầu bảo mật thơng thì việc bộc lé đó cũng coi là xâm phạm bí mật kinh doanh.
Trong một số trường hợp khác, pháp luật cũng quy định về trách nhiệm phải bảo mật thông tin là bí mật kinh doanh hoặc các thơng tin bí mật khác (nghĩa vụ bảo mật thơng tin của Tồ án, của Trọng tài thương mại, của cá nhân hoặc tổ chức đại diện sở hữu công nghiệp). Trong trường hợp pháp luật có quy định những nghĩa vơ nh vậy thì hành vi vi phạm nghĩa vụ này cũng được coi là hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh.
Cũng giống nh đối với hành vi sử dụng bất hợp pháp bí mật kinh doanh, mục đích lợi nhuận khơng phải là địi hỏi bắt buộc để xem xét tính hợp pháp của hành vi. Tuy nhiên, các Tồ án ở Mỹ có thể xem xét mục đích của sự bộc lé trong một vài bộc lé riêng lẻ để xem xét tính hợp pháp của bộc lé đó. [14] Chẳng hạn, sự bộc lé bí mật kinh doanh nhằm làm bằng chứng trước các cơ quan pháp luật. Ngồi ra, việc bộc lé thơng tin trong trường hợp khơng biết hoặc khơng có nghĩa vụ phải biết đó là bí mật kinh doanh của người khác,
hoặc nhằm bảo vệ cơng chúng cũng khơng được coi là xâm phạm bí mật kinh doanh.
Khi xem xét các hành vi bộc lé bí mật kinh doanh được coi là bất hợp pháp quy định tại điều 127 – Luật SHTT chóng ta có thể thấy rằng lỗi của hành bộc lé bí mật kinh doanh ln ln là lỗi cố ý. Pháp luật Việt Nam không quy định trách nhiệm pháp lý với những hành vi bộc lé bí mật kinh doanh với lỗi vơ ý.
Ngồi ba loại hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh nói trên, hành vi xâm phạm còn bao gồm cả hành vi cấp giấy phép trái quy định tại Khoản 2 - Điều 128 của công chức. Trong thời hạn năm năm kể từ ngày dữ liệu bí mật trong đơn xin cấp phép được nép cho cơ quan cấp phép có thẩm quyền, cơ quan cấp phép có thẩm quyền đó khơng được cấp phép cho cho người nép đơn muộn hơn nếu trong đơn của người xin cấp phép muộn hơn có sử dụng dữ liệu bí mật đã được nép trước đó. Nếu cơ quan cấp phép có thẩm quyền vẫn thực hiện việc cấp phép thì việc cấp phép đó được coi là vi phạm bí mật kinh doanh và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh đó.