Giống như luật hỡnh sự Việt Nam, luật hỡnh sự Cộng hũa Liờn bang Đức khụng quy định riờng căn cứ quyết định hỡnh phạt đối với trường hợp phạm tội cú tổ chức mà quy định cụ thể và trực tiếp trong luật hỡnh sự cỏc nguyờn tắc quyết định hỡnh phạt làm căn cứ chung cú tớnh chất định hướng, chỉ đạo trong việc quyết định hỡnh phạt đối với mọi trường hợp phạm tội, quy định cỏc căn cứ quyết định hỡnh phạt trong mọi trường hợp phạm tội núi chung (đơn lẻ, đồng phạm) và cỏc quy định cú tớnh chất phõn húa TNHS đối với những người đồng phạm. Luật hỡnh sự Cộng hũa Liờn bang Đức khụng cú khỏi niệm đồng phạm với ý nghĩa là hỡnh thức phạm tội đặc biệt mà quy định trực tiếp những hành vi tương ứng với nú là những người nhất định phải chịu TNHS. Theo luật hỡnh sự Cộng hũa Liờn bang Đức thỡ cú những hành vi và tương ứng là những người thực hiện, người xỳi giục, người giỳp sức phải chịu TNHS. Trong đú, người xỳi giục và người giỳp sức được gọi chung là người tham gia. Như vậy, cỏc quy định phỏp luật Cộng hũa Liờn bang Đức về quyết định hỡnh phạt đối với từng dạng người thực hiện, người xỳi giục, người giỳp sức tương ứng trong Luật hỡnh sự Việt Nam là cỏc quy định về quyết định hỡnh phạt trong đồng phạm và phạm tội cú tổ chức.
Về cỏc nguyờn tắc quyết định hỡnh phạt, trong luật hỡnh sự Cộng hũa Liờn bang Đức, hỡnh phạt được quy định cho tội phạm cú tớnh chất ấn định dứt khoỏt và chỉ cú tớnh cỏ biệt. Ở hầu hết cỏc trường hợp, hỡnh phạt đều được quy định dưới dạng cỏc khung hỡnh phạt và cú thể trong đú cú cả hai loại hỡnh
phạt là phạt tiền và phạt tự với mức độ khụng được xỏc định cụ thể. Điều này đỏi hỏi phải cú sự lựa chọn, quyết định của Tũa ỏn. Để định hướng cho Tũa ỏn và tạo cơ sở cho việc quyết định hỡnh phạt, BLHS Đức đó quy định cỏc nguyờn tắc quyết định hỡnh phạt tại Điều 46. Theo điều luật này, khi quyết định hỡnh phạt, Tũa ỏn phải dựa trờn cơ sở lỗi của người phạm tội, đồng thời phải cõn nhắc đến ảnh hưởng của hỡnh phạt sẽ tuyờn đối với cuộc sống sắp tới của họ. Lỗi của người phạm tội được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả mức độ nghiờm trọng khỏch quan của hành vi phạm tội và mức độ chủ quan của người phạm tội. Như vậy, mức độ nghiờm trọng của tội phạm (mức độ nghiờm trọng khỏch quan và mức độ lỗi) là cơ sở cho quyết định hỡnh phạt. Hơn nữa, quyết định hỡnh phạt cũn phải tớnh đến tỏc động của hỡnh phạt đối với người phạm tội. Hỡnh phạt khụng được tỏch rời với mục đớch của nú đối với người phạm tội.
Cụ thể húa nguyờn tắc quyết định hỡnh phạt, Điều 46 BLHS Đức quy định căn cứ quyết định hỡnh phạt như sau:
Khi quyết định hỡnh phạt Tũa ỏn cõn nhắc cỏc tỡnh tiết cú lợi cũng như khụng cú lợi cho người phạm tội trong mối liờn hệ với nhau. Trong đú cần chỳ ý: a. Động cơ và mục đớch của người phạm tội; b. Thỏi độ thể hiện từ hành vi, ý chớ đối với việc thực hiện hành vi; c. Mức độ vi phạm; d. Cỏch thức thực hiện hành vi và hậu quả của nú; e. Quỏ khứ, hoàn cảnh riờng tư và hoàn cảnh kinh tế của người phạm tội cũng như; f. Thỏi độ sau khi phạm tội, đặc biệt là sự cố gắng khắc phục thiệt hại [77, tr. 130].
Với quy định này, luật mới chỉ định hướng chung cho việc quyết định hỡnh phạt thụng qua việc đưa ra cỏc loại tỡnh tiết cần xem xột, đỏnh giỏ. Luật chưa cụ thể húa cỏc tỡnh tiết đú theo hướng tăng nặng cũng như theo hướng giảm nhẹ. Sở dĩ nhà làm luật Đức khụng quy định cụ thể cỏc tỡnh tiết tăng nặng, giảm nhẹ TNHS vỡ cú thể họ cho rằng cỏc tỡnh tiết giảm nhẹ, tăng nặng TNHS chỉ là sự hướng dẫn cụ thể cho việc ỏp dụng đỳng căn cứ tớnh chất,
mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi phạm tội và nhõn thõn người phạm tội. Trong khi đú, BLHS Đức lại quy định về cỏc tỡnh tiết giảm nhẹ đặc biệt tại Điều 49 (BLHS Việt Nam chỉ quy định cỏc tỡnh tiết giảm nhẹ, tăng nặng đặc biệt trong cỏc cấu thành tội phạm giảm nhẹ hoặc tăng nặng trong Phần cỏc tội phạm BLHS). Điều luật này quy định cụ thể cỏch thức giảm khung hỡnh phạt khi cú cỏc tỡnh tiết giảm nhẹ đặc biệt này.
So sỏnh với cỏc quy định của phỏp luật hỡnh sự Việt Nam, xuất phỏt từ hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam, thực tiễn đấu tranh phũng chống tội phạm và trỡnh độ của đội ngũ cỏn bộ làm cụng tỏc xột xử, nhà làm luật nước ta đó quy định cỏc tỡnh tiết giảm nhẹ, tăng nặng TNHS là một căn cứ quyết định hỡnh phạt khụng chỉ nhằm hướng dẫn việc đỏnh giỏ đỳng mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi phạm tội cũng như nhõn thõn người phạm tội để quyết định hỡnh phạt chớnh xỏc mà cũn nhằm hạn chế hiện tượng tiờu cực trong thực tiễn xột xử. Tuy nhiờn, việc quy định như vậy là cú sự trựng lặp, chồng chộo nhưng phự hợp với điều kiện hiện tại của Việt Nam. Xột về lõu dài, chỳng tụi cho rằng BLHS nờn sửa đổi theo hướng hướng dẫn cỏc Tũa ỏn đỏnh giỏ đỳng hai căn cứ quyết định hỡnh phạt núi trờn. Quy định như vậy khụng chỉ đảm bảo đỳng nguyờn tắc phỏp chế mà cũn giỳp cho Tũa ỏn quyết định hỡnh phạt được chớnh xỏc.
Nghiờn cứu quy định BLHS Đức, chỳng ta cũn thấy nhà làm luật cũn tiến xa hơn trong việc phõn húa TNHS của những người đồng phạm:
a. Bị xử phạt như là người thực hiện, người nào tự mỡnh hoặc qua người khỏc thực hiện tội phạm;
b. Nếu nhiều người cựng thực hiện chung tội phạm thỡ mỗi người bị trừng phạt với tư cỏch là người thực hiện (đồng thực hiện);
c. Bị xử phạt như người thực hiện người nào cố ý xỳi giục người khỏc cố ý thực hiện hành vi trỏi phỏp luật;
d. Người nào cố ý giỳp người khỏc thực hiện tội phạm cố ý thỡ bị xử phạt là người giỳp sức;
đ. Hỡnh phạt cho người giỳp sức là theo hỡnh phạt cho người thực hiện nhưng được giảm nhẹ theo Điều 49 Khoản 1 [77, tr. 132] .
Như vậy, BLHS Đức coi người xỳi giục phải chịu trỏch nhiệm như người thực hành cũn người giỳp sức chỉ đúng vai trũ thứ yếu nờn mức độ TNHS nhẹ hơn so với người thực hành. Quy định như vậy thể hiện sự đỏnh giỏ cao vai trũ, tớnh chất và mức độ nguy hiểm của hành vi dụ dỗ, kớch động, thỳc đẩy việc thực hiện tội phạm của người xỳi giục, trong khi đú người giỳp sức chỉ đúng vai trũ là người tạo ra cỏc điều kiện vật chất và tinh thần cho người thực hành trực tiếp thực hiện tội phạm.
BLHS hiện hành nước ta chưa cú điều luật nào trực tiếp quy định sự phõn húa TNHS giữa người tổ chức, xỳi giục, giỳp sức người thực hành mà mới chỉ quy định về nguyờn tắc xử lý chung trong mọi trường hợp phạm tội: "nghiờm trị người chủ mưu, cầm đầu, chỉ huy việc thực hiện tội phạm", nghĩa là người tổ chức được xỏc định là người nguy hiểm hơn cả nờn bị xử lý nghiờm khắc nhất cũn đối với người xỳi giục, người giỳp sức, người thực hành vẫn chưa cú sự phõn húa rừ ràng. Đối với một số tội phạm trong Chương cỏc tội xõm phạm an ninh quốc gia vấn đề phõn húa TNHS những người đồng phạm đó bước đầu được thực hiện ngay trong luật thụng qua việc quy định những khung hỡnh phạt khỏc nhau cho những người đồng phạm khỏc nhau. Đõy cú thể coi là phần cũn hạn chế trong BLHS hiện hành. Chỳng tụi cho rằng, BLHS Việt Nam trong những lần sửa đổi tiếp theo cần tiếp thu kinh nghiệm lập phỏp của luật hỡnh sự Cộng hũa Liờn bang Đức để quy định phõn húa TNHS của những người đồng phạm một cỏch tương đối trong Phần chung BLHS làm cơ sở phỏp lý cho việc xử lý cú tớnh chất phõn húa đối với những người đồng phạm núi chung và những người phạm tội cú tổ chức núi riờng.