Cỏc quy định của BLHS thuộc căn cứ thứ nhất thể hiện tinh thần cơ bản của nguyờn tắc cỏ thể húa hỡnh phạt. Dựa vào cỏc quy định của BLHS, Tũa ỏn xỏc định khung hỡnh phạt cụ thể cần quyết định cho người phạm tội (trong trường hợp khụng được miễn TNHS cũng như miễn hỡnh phạt). Để cú thể quyết định được loại và mức hỡnh phạt cụ thể trong phạm vi luật cho phộp, Tũa ỏn phải cõn nhắc tớnh chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi phạm tội.
Trong trường hợp phạm tội cú tổ chức, việc đỏnh giỏ tớnh chất và mức độ nguy hiểm cho xó hội của tội phạm được hiểu là sự thống nhất giữa tớnh chất, mức độ nguy hiểm của tội phạm chung với tớnh chất và mức độ nguy hiểm của hành vi của từng người phạm tội cú tổ chức. Tớnh chất, mức độ nguy hiểm của hành vi của từng người phạm tội cú tổ chức cấu thành tớnh
chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội của tội phạm chung. Trong trường hợp phạm tội cú tổ chức, tớnh chất và mức độ nguy hiểm cho xó hội của tội phạm chung được xỏc định trờn cơ sở cỏc tỡnh tiết thuộc mặt khỏch quan và chủ quan của tội phạm chung. Tớnh chất và mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi của từng người phạm tội cú tổ chức được xỏc định trờn cơ sở hành vi đó thực hiện của họ. Hành vi mà từng người phạm tội cú tổ chức đó thực hiện bao gồm cả hành vi đúng gúp vào việc thực hiện tội phạm chung và hành vi vượt quỏ của những người phạm tội cú tổ chức. Trờn cơ sở nguyờn tắc chịu trỏch nhiệm chung và nguyờn tắc cỏ thể húa TNHS thỡ để đỏnh giỏ tớnh chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi phạm tội chung, Tũa ỏn phải căn cứ vào tớnh chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội của tội phạm mà những người phạm tội cú tổ chức cựng cố ý thực hiện. Như vậy, hành vi vượt quỏ của từng người phạm tội cú tổ chức khụng được sử dụng để xỏc định, đỏnh giỏ tớnh chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi phạm tội chung mà được cõn nhắc để cỏ thể húa TNHS đối với người phạm tội cú tổ chức đó thực hiện hành vi đú.
Tớnh nguy hiểm cho xó hội của tội phạm chung được thể hiện ở tổng thể hai khỏi niệm "tớnh chất" và "mức độ" nguy hiểm cho xó hội của tội phạm. Tớnh chất và mức độ nguy hiểm là nội dung cấu thành tớnh nguy hiểm cho xó hội, thuộc tớnh nội dung của tội phạm. Một hành vi bị coi là tội phạm, trước hết là do tớnh chất nguy hiểm cho xó hội nội tại của nú. Tớnh chất nguy hiểm cho xó hội là đặc tớnh về chất của tội phạm là thuộc tớnh khỏch quan của một loại tội phạm nhất định được xỏc định bởi tổng thể cỏc dấu hiệu cấu thành tội phạm, trong đú, trước hết và quan trọng nhất là ý nghĩa, tầm quan trọng, giỏ trị của những quan hệ xó hội được phỏp luật hỡnh sự bảo vệ bị hành vi phạm tội xõm hại (khỏch thể của tội phạm). Bờn cạnh khỏch thể bị xõm hại, tớnh chất nguy hiểm cho xó hội của tội phạm cũn phụ thuộc vào cỏc dấu hiệu về mặt khỏc quan, về mặt chủ quan, cỏc dấu hiệu đặc trưng về chủ thể của tội phạm. Chẳng hạn, cỏc tội phạm gõy ra cựng xõm hại đến cỏc quan hệ xó hội
giống nhau nhưng cú thể khỏc nhau một cỏch đỏng kể tựy thuộc vào hỡnh thức lỗi của chủ thể thực hiện tội phạm. Như vậy, tớnh chất nguy hiểm cho xó hội khụng chỉ được dựng để so sỏnh "tớnh nguy hiểm của tất cả cỏc tội phạm cựng loại so với cỏc tội phạm khỏc loại" [6], mà cũn giữa cỏc trường hợp phạm tội đó thực hiện thuộc cỏc khung khỏc nhau của cựng loại tội phạm hay giữa cỏc tội khỏc nhau trong cựng một nhúm tội.
Những tội phạm cú cựng tớnh chất nguy hiểm cho xó hội thỡ khỏc nhau về mức độ nguy hiểm cho xó hội. Mức độ nguy hiểm cho xó hội là đặc tớnh về lượng của tội phạm, cũng là thuộc tớnh khỏch quan của một tội phạm và được xỏc định bởi tổng thể cỏc dấu hiệu cấu thành tội phạm. Mức độ nguy hiểm cho xó hội được hiểu là tiờu chuẩn đỏnh giỏ tớnh nguy hiểm cho xó hội giữa cỏc trường hợp phạm tội cụ thể đó thực hiện thuộc cựng khung hỡnh phạt của từng loại tội phạm.
Chất và lượng là hai thuộc tớnh khụng tỏch rời của một loại sự vật hiện tượng. Lượng là của một chất nhất định, mỗi chất thỡ cú một lượng nhất định. Vỡ vậy, tớnh chất và mức độ nguy hiểm cho xó hội của tội phạm với vai trũ là những đặc tớnh về chất và lượng của tội phạm cụ thể tồn tại cựng nhau và xõm nhập vào nhau, chuyển hoỏ cho nhau.
Mặc dự, khi xõy dựng cỏc khung chế tài cho cỏc tội phạm cụ thể, nhà làm luật đó căn cứ chủ yếu vào tớnh chất nguy hiểm cho xó hội của từng nhúm tội và của từng tội trong nhúm tội nhưng khi quyết định hỡnh phạt vẫn đũi hỏi Tũa ỏn phải cõn nhắc cả tớnh chất và mức độ nguy hiểm cho xó hội của từng loại tội phạm. Điều này đặc biệt cú ý nghĩa khi quyết định hỡnh phạt cho người phạm nhiều tội hoặc cho nhiều người phạm nhiều tội. Mặt khỏc, tớnh chất và mức độ nguy hiểm cho xó hội của tội phạm đó được nhà làm luật cõn nhắc và thể hiện khi quy định tội phạm, quy định chế tài và khung hỡnh phạt đối với từng tội phạm. Do vậy, tất yếu nhà làm luật cũng quy định là khi quyết định hỡnh phạt, Tũa ỏn phải cõn nhắc cả về tớnh chất và mức độ nguy
hiểm cho xó hội của tội phạm đó thực hiện. Việc cõn nhắc tớnh chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội của tội phạm là căn cứ để Tũa ỏn lựa chọn loại và quyết định mức hỡnh phạt trong phạm vi chế tài đối với trường hợp phạm tội cụ thể đó xảy ra. Đặc biệt, nếu chỉ căn cứ vào mức độ nguy hiểm cho xó hội của tội phạm, Tũa ỏn cũng sẽ khụng thể cú căn cứ quyết định miễn TNHS, miễn hỡnh phạt hay quyết định hỡnh phạt dưới mức thấp nhất của khung hỡnh phạt - những nội dung của việc quyết định hỡnh phạt.
Khi quyết định hỡnh phạt trong trường hợp phạm tội cú tổ chức để xỏc định đỏnh giỏ tớnh chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội của tội phạm chung do những người phạm tội cú tổ chức cựng cố ý thực hiện, Tũa ỏn phải xuất phỏt từ tổng thể cỏc tỡnh tiết mà ở đú tội phạm chung đó được thực hiện. Thực tiễn xem xột cho thấy Tũa ỏn thấy khi cõn nhắc tớnh chất, mức độ nguy hiểm của tội phạm chung đó thực hiện Tũa ỏn phải dựa vào những tỡnh tiết dấu hiệu thuộc mặt khỏch quan và chủ quan sau:
- Tớnh chất của hành vi tham gia thực hiện tội chung của những người phạm tội cú tổ chức như thủ đoạn, cụng cụ, phương tiện, hỡnh thức thực hiện.
Thủ đoạn, phương phỏp phạm tội càng tinh vi xảo quyết, phương tiện mà người phạm tội sử dụng càng nguy hiểm thỡ mức độ nguy hiểm phạm tội càng lớn và ngược lại. Do vậy, khi xem xột mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi phạm tội, Tũa ỏn phải xem xột cỏc tỡnh tiết trờn. Ngoài ra, hỡnh thức phạm tội cú tổ chức cũng phản ỏnh tớnh chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội cao hơn so với cỏc trường hợp đồng phạm thụng thường hay là phạm tội riờng lẻ.
- Tớnh chất và mức độ của hậu quả đó gõy ra hoặc đe dọa gõy ra.
Hậu quả nguy hiểm cho xó hội của tội phạm ảnh hưởng rất lớn đến việc đỏnh giỏ tớnh chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội của tội phạm. Hậu quả của tội phạm được chia làm hai loại: cỏc hậu quả của tội phạm được quy định là dấu hiệu định tội (đối với cỏc tội cú cấu thành tội phạm vật chất) hoặc dấu hiệu định khung thỡ chỳng khụng được coi là tỡnh tiết tăng nặng nhưng khụng
cú nghĩa là mức độ nghiờm trọng của hậu quả đó xảy ra khụng được tớnh đến khi quyết định hỡnh phạt. Ở đõy cần lưu ý rằng, trong những điều kiện khỏc giống nhau, hậu quả gõy ra càng nghiờm trọng thỡ mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi càng lớn và mức hỡnh phạt được quyết định càng phải nghiờm khắc.
Nếu cỏc hậu quả của tội phạm khụng được luật quy định là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm thỡ hậu quả của tội phạm cú nghĩa quan trọng đối với việc quyết định hỡnh phạt. Hậu quả của tội phạm cú thể do hành vi phạm tội trực tiếp gõy ra, cú thể khụng do hành vi phạm tội gõy ra nhưng nằm trong mối quan hệ nhõn quả với hành vi phạm tội đú. Mức độ nghiờm trọng của hậu quả của tội phạm ảnh hưởng đến mức độ nghiờm khắc của hỡnh phạt sẽ được quyết định.
- Cỏc tỡnh tiết như thời gian, địa điểm, hoàn cảnh phạm tội trong những trường hợp khụng được luật quy định là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm cú ý nghĩa quan trọng trong việc đỏnh giỏ tớnh chất mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội chung.
Tuy nhiờn, khi cõn nhắc cỏc tỡnh tiết đú để quyết định hỡnh phạt Tũa ỏn cần phải lưu ý rằng khụng phải trong mọi trường hợp cỏc tỡnh tiết đú đều cú ý nghĩa mức độ giống nhau đối với việc lựa chọn loại và mức hỡnh phạt mà cũn tựy thuộc vào từng vụ ỏn cụ thể và cỏc điều kiện cụ thể khỏc.
Trong một số trường hợp, khi cỏc tỡnh tiết như thời gian, địa điểm, hoàn cảnh phạm tội được nhà làm luật quy định là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm thỡ những tỡnh tiết đú cú vai trũ quyết định trong việc định tội danh và ở một chừng mực nhất định cũng ảnh hưởng đến việc quyết định hỡnh phạt. - Cỏc loại và mức độ của lỗi cú ý nghĩa rất lớn đối với việc xỏc định tớnh chất và mức độ nguy hiểm cho xó hội của tội phạm đó thực hiện bởi những người phạm tội cú tổ chức và việc quyết định hỡnh phạt trong trường hợp phạm tội cú tổ chức.
Để quyết định một hỡnh phạt cụng bằng, hợp lý, Tũa ỏn ngoài việc phải xỏc định đỳng hỡnh thức lỗi của người phạm tội, thỡ việc xỏc định rừ từng loại lỗi trong mỗi hỡnh thức lỗi cũng cú ý nghĩa quan trọng trong việc quyết định hỡnh phạt. Thực tiễn xột xử cho thấy, trong cỏc điều kiện khỏc giống nhau thỡ người tham gia thực hiện tội phạm với lỗi cố ý trực tiếp nguy hiểm hơn người tham gia thực hiện tội phạm với lỗi cố ý giỏn tiếp. Bởi vỡ, trong trường hợp được thực hiện do cố ý trực tiếp thỡ cả ý chớ và lý trớ của người phạm tội đều mong muốn đạt được hậu quả của tội phạm cũn trong trường hợp được thực hiện do cố ý giỏn tiếp thỡ người phạm tội khụng tớch cực hướng lý trớ và ý chớ của mỡnh vào việc gõy ra hậu quả, người phạm tội chấp nhận hậu quả cú thể xảy ra và thực tế đó xảy ra.
Mặt khỏc, khi đỏnh giỏ tớnh chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi phạm tội để quyết định đối với người phạm tội cú tổ chức, Tũa ỏn cũn phải cõn nhắc mức độ lỗi của bị cỏo trong những trường hợp phạm tội cụ thể. Giữa tớnh chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi phạm tội và mức độ lỗi tồn tại mối quan hệ trực tiếp. Mối quan hệ đú được thể hiện ở chỗ hành vi phạm tội đó thực hiện càng nguy hiểm thỡ mức độ lỗi của chủ thể càng lớn và do đú hỡnh phạt được quyết định phải càng nghiờm khắc. Mức độ lỗi của người phạm tội cú tổ chức cú thể đỏnh giỏ dựa vào: mức độ ý chớ (quyết tõm phạm tội), cỏc đặc điểm về thỏi độ tõm lý của người phạm tội, động cơ, mục đớch phạm tội; mức độ nhận thức của chủ thể về hành vi phạm tội; hệ thống thỏi độ của chủ thể đối với những đũi hỏi của xó hội bị vi phạm; mức độ đấu tranh của chủ thể với những tỏc động bờn ngoài khi quyết định tham gia thực hiện hành vi phạm tội.
Trong đú, nếu mức độ quyết tõm phạm tội càng cao, tớnh chất và mức độ của việc thấy trước hậu quả, mức độ suy nghĩ đắn đo của người phạm tội cú tổ chức càng rừ ràng, điều kiện, mục đớch phạm tội được quy định là cỏc tỡnh tiết tăng nặng TNHS, người phạm tội cú đặc điểm nhõn thõn xấu, nguyờn nhõn phạm tội nhỏ nhặt thỡ tớnh chất, mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành
vi phạm tội càng cao, mức và loại hỡnh phạt được quyết định càng nghiờm khắc.