CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ VỐN
2.4.1 Chủ thể góp vốn
Theo luật doanh nghiệp 2005 thì : Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của luật doanh nghiệp, trừ các trường hợp sau đây :
1. Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình ;
2. Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức 3. Sỹ quan, hạ sỹ quan , quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân dội nhân dân Việt Nam ; sỹ
quan, hạ sỹ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan , đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt nam;
4. Cán bộ lãnh đạo , quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100%
vốn sở hữu nhà nước , trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quuyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
5. Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lưc hành vi dân sự;
6. người đang chấp hành hình phạt tù hoặc bị toà án cấm hành nghề kinh doanh;
7. Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản. (K1,2- Đ13)
Đối với việc mua cổ phần thì luật chỉ cấm đối với hai trường hợp sau:
1. Cơ quan nhà nước , đơn vị lực lưọng vũ trang nhân dânViệt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh ghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan đơn vị mình;
2. Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức .(K3,4- Đ13)
So với đối tƣợng bị cấm góp vốn thành lập công ty thì đối tƣợng không đƣợc mua cổ phần của công ty cổ phần là ít hơn, chỉ có hai loại đối tƣợng so với bảy loại đối tƣợng bị cấm góp vốn thành lập công ty ở trên.
Ví dụ : Người chưa thành niên không được quyền góp vốn vào giai đoạn thành lập để trở thành cổ đông sáng lập nhƣng có quyền mua cổ phần để trở thành cổ đông của công ty cổ phần trong giai đoạn sau này.
Ở đây pháp luật đã coi người góp vốn thành lập công ty là người chịu trách nhiệm về sự tồn tại phát triển của công ty, đòi hỏi phải đầu tƣ nhiều
công sức, thời gian nên phải hạn chế những đối tƣợng không đủ năng lực, đối tượng đang phục vụ trong bộ máy nhà nước… không được ra thành lập công ty để họ có thể tập trung và đủ khả năng đầu tƣ thời gian, công sức vào phát triển công ty mà không bị chi phối bởi các yếu tố khác.
Theo quy định của pháp lệnh cán bộ công chức thì : Cán bộ , công chức không đƣợc thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành các doanh nghiệp tƣ nhân, công ty TNHH, công ty CP , hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và các tổ chức nghiên cứu khoa học tư. ( Điều 17- Pháp lệnh cán bộ công chức ngày 26/2/1998)
Đối với việc góp vốn mua cổ phần của cán bộ công chức thì pháp luật chỉ quy định cấm đối với người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó trong những ngành nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.( K2 - Đ1 - PL sđbx 1 số điều của pháp lệnh cán bộ công chức ngày 28/9/2000)
Cán bộ, công chức không đƣợc góp vốn thành lập công ty cổ phần, không đƣợc quản lý điều hành, nhƣng vẫn có quyền mua cổ phần và trở thành cổ đông của công. Nhƣ vậy pháp luật của chúng ta chỉ hạn chế quyền kinh doanh của đối tƣợng là cán bộ, công chức trong việc thành lập công ty mà thôi , còn không ngăn cản việc cán bộ, công chức mua cổ phần của công ty khi nó đã đƣợc thành lập và hoạt động. Chúng ta hãy phân tích ví dụ sau:
A là công chức của tỉnh X.
A có tiền và muốn hùn vốn với B,C ,D để thành lập công ty cổ phần.
Do vướng quy định pháp luật về điều cấm đối với cán bộ công chức nên họ đã bàn nhau lách luật bằng cách thoả thuận :
B, C, D sẽ đứng ra thành lập công ty, sau khi thành lập xong sẽ bán cho A 50% số lƣợng cổ phần có quyền chào bán.
A sở hữu đa số cổ phần nên đã đề cử C vào hội đồng quản trị và làm giám đốc công ty.
Trong ví dụ trên A là công chức nên không tham gia thành lập công ty đƣợc. Tuy nhiên A vẫn là cổ đông lớn của công ty và vẫn có quyền điều hành công ty một cách gián tiếp qua C.
Hành vi của A trên đây là đi ngƣợc lại với mong muốn của nhà làm luật , khi mà A vẫn có thể điều hành công ty một cách gián tiếp mà không vi phạm điều cấm nào của nhà làm luật.
Ƣu điểm của việc cho phép cán bộ công chức vẫn đƣợc góp vốn , mua cổ phần là huy động đƣợc nguồn vốn nhàn rỗi vào đầu tƣ , kinh doanh. Đó là điều không phải bàn cãi nhƣng việc ngăn chặn cán bộ công chức không đƣợc quản lý doanh nghiệp , từ đó cấm cả việc tham gia vào thành lập doanh nghiệp liệu có khả thi .
So với luật doanh nghiệp 1999 thì luật doanh nghiệp 2005 đã thực sự tạo sân chơi bình đẳng cho các thành phần kinh tế trong đó có cả thành phần kinh tế nước ngoài, theo đó tổ chức, cá nhân nước ngoài khi đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam thì cũng điều chỉnh theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 .
Trước kia đối tượng này được điều chỉnh bởi luật đầu tư trực tiếp nước ngoài và chỉ đƣợc thành lập công ty theo hình thức công ty hợp danh, công ty 100% vốn nước ngoài mà không được thành lập công ty theo mô hình công ty cổ phần cũng nhƣ mua cổ phần của các công ty cổ phần ở Việt Nam trên thị trường chứng khoán, Hiện nay việc mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt nam được giới hạn bởi tỉ lệ nắm giữ cổ phiếu trên thị trường chứng khoán theo Quy chế góp vốn , mua cổ phần của
theo Quyết định số 36/2003/QĐ - TTg ngày 11/3/2003) thì nhà đầu tư nước ngoài có thể góp vốn mua cổ phần tối đa không quá 30% tổng số cổ phiếu niêm yết của công ty cổ phần và mức 49% trong các công ty chứng khoán liên doanh hoặc công ty quản lý quỹ liên doanh, theo quy định thì các loại hình công ty này cũng phải tiến hành thủ tục đăng ký lại theo mô hình công ty cổ phần . Đến nay luật doanh nghiệp 2005 ban hành phù hợp với các cam kết WTO của chúng ta thì nhà đầu tư nước ngoài được đối xử như nhà đầu tư Việt Nam trong luật doanh nghiệp. Tuy nhiên việc góp vốn mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài mới chỉ được quy định trên luật mà chưa có văn bản hướng dẫn thi hành nên thực tế nhà đầu tư nước ngoài vẫn chưa thể đăng ký thành lập công ty hoặc mua cổ phần theo quy định của luật doanh nghiệp đƣợc và chúng ta vẫn có thể giám sát tỉ lệ nắm giữ của nhà đầu tư nước ngoài thông qua quy định giới hạn tỉ lệ nắm giữ cổ phiếu niêm yết trên thị trường của nhà đầu tư nước ngoài. Ngoài ra còn một số ngành nghề mà theo cam kết WTO chúng ta chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài được mua tối đa 30% vốn điều lệ của công ty cổ phần (Ví dụ như đối với ngân hàng ) để tránh trường hợp nhà đầu tư nước ngoài có thể lũng đoạn thị trường tài chính trong nước.