TRÊN THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN
2. Pháp luật v l công ty chứng khoán
2.4.2.3. Pháp luật vé hoạt động bảo lánh phát hành chứng khoán của CTCK
Hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán là hoạt động phổ biến của các CTCK nhằm hỗ trợ cho tổ chức phát hành trong việc phân phối chứng khoán ra công chúng bằng việc thỏa thuận mua chứng khoán để bán lại hoặc thay mặt tổ chức phát hành bán toàn bộ chứng khoán đã phát hành (tùy thuộc vào phương thức bảo lãnh phát hành). Đối với các doanh nghiệp mới đi vào hoạt động, chưa gây dựng được uy tín trên thương trường thì việc huy động vốn thông qua kênh TTCK bằng việc phát hành chứng khoán là vô cùng khó khăn. Nhờ có hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK mà các doanh nghiệp phát hành có thể tiếp cận
C h ư ơ n g 3 . PHÁP LUẬT VÉ CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH TRÊN THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN '
GIÁO TRÌNH PHÁP LUẬT VÉ THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN
với nguồn vốn nhàn rỗi trên thị trường ở qui mô lớn, đáp úng yêu cầu sản xuâ't kinh doanh của doanh nghiệp. Các tổ chức bảo lãnh phát hành được hưởng một khoản phí bảo lãnh nhất định trên sô' tiền thu được từ đợt phát hành. Phí bảo lãnh cao hay thấp là tuỳ thuộc vào tính châ't, tổng giá trị của đợt phát hành (lớn hay nhỏ, thuận lợi hay khó khăn). Đôi với trái phiếu, phí bảo lãnh phụ thuộc vào lãi suất trái phiếu (lãi suất trái phiếu thấp thì phí bảo lãnh phát hành cao và ngược lại).
* Khái niệm, phương thức bảo lãnh phát hành chímg khoán
Theo Khoản 1 Điều 6 Luật Chứng khoán ở Việt Nam thì:
"Bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc tổ chức bảo lãnh phát hành cam kết với tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại, hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết của tổ chức phát hành, hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành trong việc phân phối chứng khoán ra công chúng". Điểm 22 Khoản 3 Điều 1 của Luật sửa đổi, bổ sung Luật Chứng khoán năm 2010 qui định: Bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc cam kết với tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua sô' chứng khoán còn lại chưa được phân phôi hết của tổ chức phát hành hoặc hỗ trợ tổ chúc phát hành phân phối chửng khoán ra công chúng."
Hiện nay, tùy theo pháp luật của mỗi nước mà có các phương thức bảo lãnh phát hành khác nhau:
- Bảo lãnh với cam kết chắc chắn: Là phương thức bảo lãnh mà theo đó, tổ chức bảo lãnh cam kết sẽ mua toàn bộ chứng khoán phát hành, cho dù có phân phối hết hay không. Giá mua của tổ
chức báo lãnh là giá theo thỏa thuận giữa tô chức này và doanh nghiệp phát hành, thường là thấp hơn giá thị trường. Giá bán của tố chức báo lãnh là giá thị trường. Đây là hình thức tổ chức bảo lãnh hoạt động kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận và châp nhận rủi ro nếu phát sinh.
- Bảo lãnh với cố gắng cao nhât: Là phương thức bảo lãnh mà theo đó, tố chức bảo lãnh thoả thuận làm đại lý cho tổ chức phát hành. Tổ chức bảo lãnh phát hành không cam kết bán toàn bộ số chúng khoán, mà cam kết sẽ cố gắng hết mức để bán chứng khoán ra thị trường, nhưng phần không phân phôi hết sẽ được trả lại cho tổ chức phát hành.
- Bảo lãnh tất cả hoặc không: Là phương thức bảo lãnh mà theo đó, tổ chức phát hành thỏa thuận với tổ chức bảo lãnh phát hành nếu không bán hết sô' chứng khoán thì huỷ bỏ toàn bộ đợt phát hành. Phương thức này thường được áp dụng khi doanh nghiệp phát hành cần một số vốn nhất định để giải quyết một mục đích kinh doanh của công ty. Nếu huy động được đủ sô' vốn cần thiết qui định trong hợp đổng bảo lãnh phát hành, công ty sẽ thực hiện đợt phát hành. Nếu không huy động được số vôn như mong muốn, công ty sẽ hủy kết quả của đợt phát hành,
- Bảo lãnh theo phương thức dự phòng: Đây là phương thức bảo lãnh được áp dụng khi tổ chức phát hành là công ty đại chúng phát hành thêm cổ phiếu thông qua hình thức phát hành quyền mua trước (Rights offering) cho cổ đông hiện hữu. Có thể xảy ra tình trạng một số cổ đông hiện hữu của công ty không mua hoặc mua không hết do nhiều nguyên nhân khác nhau (có thể là muốn phân tán rủi ro, có thể là do thiếu vốn...). Vì vậy cần có tổ chức bảo lãnh phát hành dự phòng sẵn sàng mua những quyền mua không được thực hiện và chuyển thành những cổ phiếu để bán ra công chúng. Trong trường hợp này tổ chức bảo lãnh chi nhận
C h ư ơ n g 3 . PHÁP LUẬT VÊ CẮC CHỦ THỂ KINH DOANH TRÊN THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN j§p|§§
GIÁO TRÌNH PHÁP LUẬT VÉ THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN
được hoa hồng bảo lãnh khi tổ chức phát hành không bán hết chúng khoán. Rủi ro tô chức bảo lãnh có thể gặp phải là nhà đầu tư sẽ e ngại khi cổ đông cũ không mua hết cổ phiếu. Họ cho rằng công ty phát hành có thể hoạt động kém hiệu quả. Nói cách khác, bảo lãnh theo phương thức dự phòng là việc tô chức bảo lãnh cam kết mua nốt số chứng khoán còn lại chưa được phân phôi hết của tổ chức phát hành và sẽ bán lại ra công chúng. Tại các nước đang phát triển, khi các tổ chức bảo lãnh còn non trẻ và chưa có tiềm lực lớn thì phương thức bảo lãnh phát hành dự phòng lại là phương thức bảo lãnh phổ biến nhất.
- Bảo lãnh theo phương thức tối thiểu - tối đa: là phương thức trung gian giữa phương thức bảo lãnh với cố gắng cao nhâ't và phương thức bảo lãnh tất cả hoặc không. Theo phương thức này, tổ chức phát hành yêu cầu tổ chức bảo lãnh bán tối thiểu một tỷ lệ chứng khoán nhất định (mức sàn). Vượt trên mức quy định ây, tổ chức bảo lãnh được tự do chào bán chứng khoán đến mức tối đa (mức trần). Nếu lượng chứng khoán bán được đạt tỷ lệ thâp hơn mức yêu cầu thì toàn bộ đợt phát hành đó sẽ bị hủy bỏ.
Ở Việt Nam, theo định nghĩa nêu trên về bảo lãnh phát hành chứng khoán thì bảo lãnh phát hành chứng khoán có thể được thực hiện theo tâ't cả các phương thức như đã liệt kê. Ngoài ra, bảo lãnh phát hành bao gồm cả việc tư vâh tài chính và phân phối chứng khoán. Nhìn chung, pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều thừa nhận hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc một hoặc một nhóm chủ thể nhất định giúp tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục để phát hành chứng khoán và giúp chúng khoán được giao dịch trên TTCK. Theo Luật Chứng khoán Indonesia thì bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc người ký hợp đổng với tổ chức phát hành để bán các loại chứng khoán của tổ chức phát hành hoặc quản lý những người gia nhập tổ chức phát hành với mục
đích phát hành chứng khoán ra công chúng. Luật TTCK và chúng khoán cúa Thái Lan qui định: báo lãnh có nghĩa là một chủ thể đảm bảo việc bán chứng khoán ra công chúng.
Bao lãnh phát hành giúp bình ổn giá chứng khoán trong giai đoạn đầu sau khi phát hành. Trên thế giới, các ngân hàng đầu tư thường là tô chức đứng ra thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành. Ở Việt Nam, việc bảo lãnh phát hành thường do các CTCK có nghiệp vụ bảo lãnh thực hiện. Tô chức bảo lãnh là người chịu trách nhiệm mua hoặc chào bán chứng khoán của một tô chức phát hành nhằm thực hiện hoạt động phân phối chứng khoán để hưởng hoa hồng song cũng đổng thời phải cùng chịu rủi ro nếu đợt chào bán không thành công.
Hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán là một hoạt động tiềm ẩn rủi ro lớn, vì vậy pháp luật các nước thường đưa ra mức vốn pháp định cao nhất đối với loại hình hoạt động kinh doanh này. Đồng thời tổng giá trị bảo lãnh phát hành cũng bị khống chế với một tỷ lệ xác định so với vốn chủ sở hữu của tổ chức bảo lãnh phát hành. Theo pháp luật Việt Nam, tại thời điểm ký hợp đổng bảo lãnh phát hành, tổng giá trị của tất cả các hợp đồng bảo lãnh phát hành theo hình thức cam kết chắc chắn còn hiệu lực không được lớn hon một ưăm phần trăm (100%) vốn chủ sở hữu tính theo báo cáo tài chính quý gần nhât (Khoản 2 Điều 54 Thông tư số 210/2012/TT - BTC);
CTCK nhận bảo lãnh phát hành chứng khoán phải mở tài khoản riêng biệt tại ngân hàng thương mại để nhận tiền đặt mua chứng khoán của nhà đầu tư.
Ngoài ra, theo thông lệ, bảo lãnh phát hành là điều kiện bắt buộc khi chào bán lần đầu chứng khoán ra công chúng đối với doanh nghiệp thành lập mới thuộc lĩnh vực cơ sở hạ tầng và doanh nghiệp thành lập mới thuộc lĩnh vực công nghệ cao.
C h ư ơ n g 3 . PHÁP LUẬT VÉ CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH TRẼN THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN 118®
GIÁO TRÌNH PHÁP LUẬT VÉ THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN
* Chủ thê tham hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán Trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán, tô chức bảo lãnh phát hành cung ứng dịch vụ bảo lãnh là chủ thể rất quan trọng, quyết định phần lớn tới sự thành công của đợt phát hành.
Tổ chức bảo lãnh phát hành là tổ chức được UBCKNN cấp giây phép hoạt động bảo lãnh phát hành. Khi tham gia hoạt động bảo lãnh, tổ chức này phải làm hổ sơ xin phép bảo lãnh phát hành gửi tới UBCKNN và phải được UBCKNN chấp thuận.
Theo Luật Chứng khoán Việt Nam, Khoản 14 Điều 6 qui định: "Tổ chức bảo lãnh phát hành là CTCK được phép hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán và ngân hàng thương mại được UBCKNN chấp thuận bảo lãnh phát hành trái phiếu theo điều kiện do Bộ Tài chính quy định". Luật Chứng khoán Đài Loan cũng cho phép các định chế tài chính khác ngoài CTCK được tiến hành hoạt động này nếu được cơ quan có thấm quyền phê duyệt (Điều 45). Luật Chứng khoán Nhật Bản (năm 1948, sửa đổi, bổ sung năm 1992), Khoản 6 Điều 2 qui định: người bảo lãnh phát hành chúng khoán được hiểu là bâ't kỳ người nào khi cổ phiếu được phát hành trưng mua toàn bộ hoặc một phần cô phiếu từ người phát hành với mục đích bán cổ phiếu này thông qua lời chào bán công khai; là bất kỳ người nào ký hợp đồng với người phát hành nhằm mua cổ phiếu còn lại trong trường hợp không còn người nào mua cổ phiếu nữa, là bất kỳ người nào tiến hành việc phát hành hoặc việc mua bán thông qua lời chào bán công khai cổ phiếu này cho người phát hành hoặc là bất kỳ người nào tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào việc phát hành cổ phiếu hoặc việc mua bán cổ phiếu thông qua lời chào bán công khai và người nhận tiền thanh toán cho công việc đã làm, thù lao hoặc các khoản cho công việc đã thực hiện ngoài công việc thường lệ mà khoản này được trả cho các đại lý phân phát cổ phiếu thông thường.
C h ư ơ n g 3 . PHÁP LUẬT VỂ CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH TRÊN THỊ TRƯƠNG CHỬNG KHOÁN
Theo pháp luật về chúng khoán ớ Mỹ cũng như ớ Hàn Quốc, Nhật Ban, việc kinh doanh chúng khoán nói chung và việc bảo lãnh phát hàah chúng khoán nói riêng chí do các CTCK chuyên nghiệp trong lĩnh vực chúng khoán đảm nhiệm. Trong khi đó, pháp luật của các nước như úc, Đức... lại cho phép các ngân hàng kinh doanh trên tất cả lĩnh vực tiền tệ, chúng khoán, bảo hiếm. Vì vậy, ngoài CTCK, chủ thể được phép trực tiếp hoạt động bảo lãnh phát hành các loại chúng khoán là ngân hàng thương mại.
Ngoài ra, khách hàng của CTCK trong hoạt động này là các tổ chức phát hành, thường là các doanh nghiệp huy động vốn trên thị trường. Vậy hai chủ thể chính tham gia trong quan hệ bảo lãnh phát hành chúng khoán là tổ chức bảo lãnh và tổ chức phát hành.
Bên cạnh đó, tùy thuộc vào từng phương thức bảo lãnh phát hành mà có sự tham gia của nhà đầu tư chứng khoán hay các đại lý phát hành chứng khoán. Từ đây cho thấy, bảo lãnh phát hành chứng khoán có sự khác biệt với bảo lãnh dân sự nó* chung, thể hiện rõ nét ở các tiêu chí như chủ thế tham gia quan hệ bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh, phương thức bảo lãnh. Bảo lãnh dân sự luôn có sự tham gia của 3 bên chủ thể: bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, trong bảo lạnh phát hành chỉ có sự tham gia trực tiếp của hai chù thể: bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Sự cam kết bảo lãnh của tổ chức phát hành nhằm đảm bảo cho đợt phát hành được diễn ra hợp pháp, hiệu quả, các chứng khoán có thể được phân phối ra công chúng, trên cơ sở đó bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư. Vậy nhà đầu tư là chủ thể nhận bảo lãnh một cách gián tiếp. Thêm vào đó, hợp đồng bảo lãnh phát hành được xác lập giữa hai chủ thể là tổ chức phát hành và tổ chức bảo lãnh với những nội dung nhâ't định và phạm vi bảo lãnh bị giới hạn theo tỷ lệ so với vốn chủ sở hữu của tô chức bảo lãnh. Trong khi đó, đối với bảo lãnh dân sự, phạm vi bảo lãnh có thể là toàn bộ phạm vi thực hiện nghĩa vụ.
GIÁO TRÌNH PHÁP LUẬT VỂ THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOẢN
Trong trường hợp, đợt phát hành có tổng giá trị cam kết bảo lãnh lớn hơn mức vốn chủ sở hữu của tổ chức bảo lãnh phát hành cho phép, phải lập tổ hợp bảo lãnh phát hành. Trong trường hợp này, tổ chức bảo lãnh phát hành chính chịu trách nhiệm ký hợp đổng bảo lãnh với tổ chức phát hành, hoàn tất hổ sơ pháp lý về việc bảo lãnh phát hành và ký hợp đồng bảo lãnh phát hành với các tổ chức bảo lãnh phát hành khác.
Vậy tổ hợp bảo lãnh phát hành là người đứng ra mua hoặc chào bán chúng khoán của một tổ chức phát hành nhằm thực hiện việc phân phôi chứng khoán được nhanh chóng và hiệu quả.
Thông thường để phát hành chứng khoán ra công chúng, tổ chức phát hành cần được sự bảo lãnh phát hành. Nếu số lượng phát hành không lớn thì chi cần một tổ chức bảo lãnh phát hành. Nêu tổng giá trị đợt phát hành vượt quá khả năng luật cho phép của tổ chức bảo lãnh thì cần phải có một tô hợp bảo lãnh bao gôm một hoặc một số tổ hợp bảo lãnh chính và một số tổ chức bảo lãnh phát hành thành viên.
- Tổ chức bảo lãnh chính
Trường hợp có tổ hợp bảo lãnh phát hành sẽ có một hay nhiều tổ chức bảo lãnh chính. Các tổ chức này do tổ chức phát hành lựa chọn và được phép thay mặt nhà phát hành giải quyết tất cả các vấn đề liên quan đến đợt phát hành. Thẩm quyền của các tổ chức báo lãnh được quy định trong hợp đổng giữa các tổ chức bảo lãnh tham gia đợt chào bán.
- Nhóm đại lý phân phối
Nhóm đại lý phân phối bao gổm các CTCK tự doanh giúp cho việc phân phối chứng khoán. Trong một đợt phát hành chúng khoán ra công chúng dưới hình thức tổ hợp, đại lý phân phôi là các công ty mà tổ chức bảo lãnh chính dành chứng khoán cho họ
đê phân phối. Tô chức bảo lãnh chính phân chia chứng khoán đuợc bán cho các đại lý phân phối vào tài khoản các nhà bảo lãnh theo tỷ lệ cam kết. Các tổ chức bảo lãnh mua chứng khoán từ tổ chức phát hành còn các đại lý phân phối mua chứng khoán từ tổ chức bảo lãnh chính hoặc tổ chức bảo lãnh thành viên và bán lại chúng khoán đó.
* Điều kiện đê thục hiện bảo lãnh phát hành chứng khoán Pháp luật Việt Nam hiện nay chỉ qui định cụ thê về các điều kiện đối với phương thức bảo lãnh cam kết chắc chắn nhằm mục đích bảo vệ nhà đầu tư và gắn kết trách nhiệm của các CTCK trong việc triển khai nghiệp vụ này.
Cam kết chắc chắn là hình thức mà tô chức báo lãnh phát hành nhận mua toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua sô' chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết (Khoản 9 Điều 2 Nghị định số 58/2012/NĐ-CP). CTCK được thực hiện bảo lãnh phát hành chúng khoán theo phương thức cam kết chắc chắn nếu đáp ứng các điều kiện sau:
- Được câp phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chúng khoán.
- Tại thời điểm ký hợp đổng bảo lãnh phát hành, tổng giá trị của tất cả hợp đồng bảo lãnh phát hành theo hình thức cam kết chắc chắn còn hiệu lực phải đáp ứng các điều kiện sau:
a) Không được lớn hơn một trăm phần trăm (100%) vốn chủ sở hữu tính theo báo cáo tài chính quý gần nhâ't;
b) Không được vượt quá mười lăm (15) lần hiệu số giữa tài sản ngắn hạn và nợ ngắn hạn tính theo báo cáo tài chính qaý gần nhất.
C h ư ơ n g 3 . PHÁP LUẬT VẼ CÁC CHÙ THỂ KINH DOANH TRÊN THỊ TRƯỜNG CHỮNG KHOÁN