A. Tổng quan các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án
II. Những nghiên cứu về kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn
Cho dù tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn dưới góc độ giao dịch trọng yếu, giao dịch bất thường hay giao dịch có khả năng phát sinh tư lợi, các công trình nghiên cứu của các tác giả đều thống nhất ở chỗ hợp đồng có giá trị lớn (giao dịch có giá trị lớn) cần phải được đặt dưới sự kiểm soát nhằm tránh yếu tố tư lợi hoặc những rủi ro có thể xảy ra.
Sự cần thiết phải kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn
Tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch có khả năng phát sinh tư lợi, theo tác giả Trần Thị Bảo Ánh, rất cần thiết phải kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi vì bốn lý do: (1) Giao dịch tư lợi sẽ gây thiệt hại về tài sản cho công ty do có sự chuyển dịch tài sản từ tài sản chung của công ty thành tài sản riêng của cá nhân tư lợi; (2) Giao dịch tư lợi sẽ gây thiệt hại cho các chủ nợ của công ty do công ty không còn đủ tài sản để thanh toán nợ cho họ; (3) Khi giao dịch tư lợi xảy ra thì uy tín của công ty sẽ giảm, các nhà đầu tư sẽ không muốn đầu tư vào công ty, đặc biệt đối với công ty cổ phần khi các nhà đầu tư không muốn đầu tư vào công ty thì giá cổ phiếu trên thị trường sẽ sụt giảm và điều này gây thiệt hại lớn cho công ty;
(4) Giao dịch tư lợi còn ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh và nền kinh tế quốc gia khi các giao dịch tư lợi xuất hiện trong khu vực nhà nước.
Tác giả Nguyễn Thanh Lý cũng cho rằng kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn là cần thiết vì "kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần luôn trở thành một ưu tiên trong mục tiêu, chuẩn mực quản trị công ty cổ phần ở các quốc gia có nền kinh tế thị trường".4 Như vậy, có thể thấy, ngoài những tác động đối với tài sản công ty, đối với chủ nợ, với uy tín của công ty, với nền kinh tế, việc kiểm soát đối với hợp đồng có giá trị lớn còn cần thiết bởi đó là ưu tiên trong mục tiêu và chuẩn mực quản trị của chính bản thân công ty.
4Nguyễn Thanh Lý, tlđd, tr. 33.
Phương pháp kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn
Nghiên cứu kinh nghiệm điều chỉnh bằng pháp luật của các nước, tác giả Trần Thị Bảo Ánh đề cập đến hai giải pháp kiểm soát giao dịch tư lợi bao gồm: (i) cấm hoàn toàn các giao dịch với người có liên quan hoặc (ii) công khai, minh bạch hóa đồng thời đặt giao dịch dưới sự kiểm soát chặt chẽ. Tác giả Lê Đình Vinh cũng đồng quan điểm với tác giả Trần Thị Bảo Ánh khi cho rằng, hiện nay, có 2 phương pháp khác nhau được áp dụng để kiểm soát giao dịch tư lợi là: cấm hoàn toàn việc thực hiện giao dịch hoặc cho phép thực hiện giao dịch nhưng đặt dưới sự kiểm soát nhất định. Việc cấm hoàn toàn thực hiện giao dịch là triệt tiêu giao dịch, gây ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của công ty và trong nhiều trường hợp còn gây ra những thiệt hại cho các bên khi không xác lập, thực hiện được hợp đồng. Vì thế các tác giả đều ưu tiên lựa chọn phương pháp cho phép thực hiện giao dịch nhưng phải đặt giao dịch dưới sự kiểm soát.
Đối với việc kiểm soát giao dịch, tác giả Lê Đình Vinh đã giới thiệu 2 cơ chế kiểm soát đối với giao dịch tư lợi là cơ chế giám sát nội bộ và cơ chế giám sát của nhà nước. Theo đó, dưới góc độ quản lý nội bộ, hợp đồng có giá trị lớn phải được cổ đông hoặc thành viên trực tiếp quyết định để tránh những thiệt hại lớn có thể xảy ra với cổ đông hoặc thành viên công ty. Trong khi đó ở góc độ giám sát nhà nước, hàng loạt cơ chế giám sát được đặt ra đối với loại hợp đồng này bao gồm: quy định chặt chẽ chế độ công khai hóa thông tin trong công ty; quy định trách nhiệm pháp lý của người quản lí công ty phải thực hiện nghĩa vụ được giao một cách trung thực, mẫn cán vì lợi ích hợp pháp của công ty, của chủ sở hữu công ty; quy định thành viên công ty có quyền khởi kiện giám đốc/ Tổng giám đốc ra cơ quan tòa án khi gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó; quy định về hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp không thông qua bởi Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị và trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người thực hiện các giao dịch tư lợi đối với công ty.
Tác giả Nguyễn Thanh Lý cũng nhận định rằng đối với giao dịch có khả năng tư lợi "sự kiểm soát của Nhà nước là không thể thiếu vì Nhà nước nắm trong tay công cụ hữu hiệu nhất là pháp luật và quyền lực cưỡng chế".5 Cơ chế kiểm soát
5Nguyễn Thanh Lý, tlđd, tr. 35.
giao dịch có khả năng tư lợi bằng pháp luật được Nhà nước xây dựng thể hiện ở nhiều khía cạnh khác nhau như: quy định về điều kiện, tiêu chuẩn của người tham gia quản lý doanh nghiệp; quy định về quyền và nghĩa vụ của cổ đông; quy định về nghĩa vụ của người quản lý; quy định về ranh giới được phép và không được phép tiến hành trong giao dịch kinh doanh và cơ chế thông qua quyết định của công ty để tránh giao dịch có khả năng tư lợi; quy định về chế độ công khai hóa thông tin; xây dựng cơ chế kiểm soát của Ban kiểm soát hay hoạt động giám sát trong công ty cổ phần; quy định về cơ chế xử lý vi phạm trong giao kết và thực hiện giao dịch tư lợi.
Với quy định về ranh giới được phép và không được phép tiến hành trong giao dịch kinh doanh và cơ chế thông qua quyết định của công ty để tránh giao dịch có khả năng tư lợi, tác giả Nguyễn Thanh Lý cho rằng đối với những giao dịch có giá trị lớn có khả năng gây ra tư lợi lớn ảnh hưởng nghiêm trọng đến công ty và cổ đông công ty thì quyền quyết định lớn nhất phải thuộc về Đại hội đồng cổ đông.
Đồng thời với cơ chế bằng pháp luật, tác giả Nguyễn Thanh Lý cũng cho rằng việc thiết lập một cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty thông qua Điều lệ công ty, quy chế nội bộ, nội quy làm việc, cơ chế kiểm soát của doanh nghiệp cũng sẽ rất hữu hiệu để kiểm soát giao dịch có khả năng phát sinh tư lợi trong công ty, bao gồm cả giao dịch có giá trị lớn.
Qua nghiên cứu thực trạng các quy định pháp luật và thực tiễn thực thi các quy định của LDN năm 2014, tác giả Nguyễn Thanh Lý đã đề xuất được nhiều giải pháp hoàn thiện các quy định của LDN năm 2014 nhằm kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi nói chung, giao dịch có giá trị lớn nói riêng trong công ty đại chúng. Các giải pháp tập trung vào hoàn thiện các quy định về nhận diện giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty đại chúng, về cơ chế xác lập và thực hiện giao dịch có khả năng tư lợi, về xử lý vi phạm trong giao kết và thực hiện giao dịch có khả năng tư lợi.
Sự tham gia của chủ sở hữu công ty trong kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn Chủ sở hữu công ty là những người đã bỏ tài sản để đầu tư vào công ty.
Trong cấu trúc quản trị công ty, chủ sở hữu công ty là những người quyết định những vấn đề quan trọng nhất của công ty. Hợp đồng có giá trị lớn là những hợp đồng có vị trí quan trọng đối với công ty, trong nhiều trường hợp các hợp đồng này có ảnh hưởng trực tiếp đến sự tồn tại và phát triển của công ty. Chính vì thế, hầu hết
các học giả trong và ngoài nước đều cho rằng sự tham gia của chủ sở hữu công ty trong kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn là cần thiết. Tác giả Nguyễn Thanh Lý cho rằng cổ đông là chủ sở hữu công ty, có quyền tham gia thảo luận và quyết định những vấn đề quan trọng nhất của công ty trong đó có quyền chấp thuận hoặc không chấp thuận giao dịch có giá trị lớn.6 OECD đã coi hợp đồng có giá trị lớn là một loại giao dịch bất thường và đối với giao dịch này, cổ đông phải có quyền tham gia và được cung cấp đầy đủ thông tin về các quyết định liên quan.7 IFC, tổ chức tài chính quốc tế, trong cuốn sách Cẩm nang về quản trị công ty cũng giới thiệu quy định của pháp luật Nga về sự tham gia của cổ đông trong việc quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn. Theo đó, các hợp đồng có giá trị lớn sẽ phải do ĐHĐCĐ quyết định, đồng thời HĐQT sẽ có quyền quyết định đối với một số giao dịch có giá trị nhỏ hơn, cụ thể:
- Đối với các giao dịch có giá trị từ 25% đến 50% giá trị tổng tài sản của doanh nghiệp phải được sự đồng thuận và phê duyệt của tất cả thành viên Hội đồng quản trị. Nếu Hội đồng quản trị không thể đạt đến sự đồng thuận thì Hội đồng quản trị có thể yêu cầu Đại hội đồng cổ đông phê duyệt giao dịch.
- Đối với các giao dịch có giá trị trên 50% giá trị tổng tài sản của doanh nghiệp phải được Đại hội đồng cổ đông thông qua với ít nhất 3/4 số cổ đông tham dự cuộc họp đồng ý.
Việc thông qua giao dịch của Hội đồng quản trị và Đại hội đồng cổ đông phải được thể hiện bằng quyết định phê duyệt giao dịch với những nội dung chính như:
các bên tham gia trong giao dịch; những đối tượng hưởng lợi, giá giao dịch, các điều khoản và điều kiện quan trọng khác.
Tác phẩm Corporate Law của tác giả Stepen M. Bainbridge do nhà xuất bản Foundation Press ấn hành năm 2009. Hợp đồng có giá trị lớn không được đề cập thành một nội dung riêng biệt trong cuốn sách. Tuy nhiên, trong phần phân tích về việc phân chia thẩm quyền ban hành các quyết định kinh doanh trong công ty (một lý thuyết về quản trị công ty tại Hoa kỳ), tác giả đã nhận định: đối với những giao dịch
6Nguyễn Thanh Lý, tlđd, tr.62
7Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế OECD, (2004), Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD, Nhà xuất bản Nông nghiệp, tr. 34, 37, 38.
liên quan đến phần lớn tài sản trong công ty phải được cổ đông quyết định.8 Như vậy, với nguyên tắc này một giao dịch liên quan đến phần lớn tài sản trong công ty sẽ phải được quyết định bởi chủ sỡ hữu công ty trước khi được xác lập, thực hiện.
Minh bạch hoá thông tin liên quan đến hợp đồng và đảm bảo cho người có thẩm quyền quyết định hợp đồng được tiếp nhận thông tin đầy đủ, chính xác và kịp thời.
Đảm bảo chủ sở hữu công ty, những người có thẩm quyền quyết định đối với với hợp đồng có giá trị lớn là một yêu cầu cần thiết nhằm kiểm soát hợp đồng. Tác giả Anthony Tarantino đã tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn với tư cách là giao dịch trọng yếu trong công ty và cho rằng, để đưa ra quyết định đối với những hợp đồng này, Hội đồng quản trị “phải nhận được những thông tin cần thiết để ra quyết định phù hợp"9. Trong cuốn "Cẩm nang quản trị công ty tại Việt Nam", IFC cũng xác định việc minh bạch hóa thông tin liên quan đến giao dịch là một vấn đề mấu chốt đối với giao dịch có giá trị lớn. Thông lệ tốt của một số quốc gia sẽ là công bố thông tin trước khi thực hiện giao dịch và sau khi giao dịch được thực hiện. Còn theo quan điểm của OECD, cổ đông khi tham gia vào quyết định giao dịch có giá trị lớn phải được cung cấp đầy đủ thông tin về các quyết định liên quan. Đây là một quyền cơ bản của cổ đông với tư cách là chủ sở hữu công ty.10 Các thông tin được cung cấp phải có độ tin cậy, chi tiết đủ để các cổ đông có thể đưa ra quyết định.11
Trình tự, thủ tục xác lập hợp đồng có giá trị lớn
Hợp đồng có giá trị lớn cần phải được kiểm soát chặt chẽ nhằm tránh rủi ro có thể xảy ra. Quá trình xác lập hợp đồng cần phải qua một trình tự, thủ tục đặc biệt, khác với hợp đồng thông thường. Tác giả Hon Justice Tomkin cho rằng hợp đồng có giá trị lớn phải được thông qua bởi một trình tự đặc biệt bao gồm: việc xem xét, đánh giá bởi giám đốc và phải được sự chấp thuận của cổ đông trước khi giao dịch được tiến hành. Thông qua việc phân tích những quy định tại khoản 2B Luật công
8Stephen M. Bainbridge, (2009), Corporate Law, Foundation Press, tr. 74.
9Anthony Tarantino, (2008), Governance, Risk and Compliance Handbook, John Wiley &
10 Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế OECD, (2004), Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD, Nhà xuất bản Nông nghiệp, tr. 33 - 34.
11 OECD, tlđd, tr.51.
ty New Zealand năm 1993 liên quan đến vấn đề đánh giá giao dịch của giám đốc công ty, Hon Justice Tomkin thấy rằng đối với hợp đồng có giá trị lớn, trình tự giao kết hợp đồng bao gồm: (i) giám đốc công ty sẽ phải là người đánh giá về giao dịch dựa trên những thông tin đã biết hoặc buộc phải biết về giao dịch đó (ii) việc đánh giá sẽ tập trung vào những ảnh hưởng có thể có từ giao dịch, những trách nhiệm pháp lý phát sinh từ giao dịch... (iii) để làm được việc này, giám đốc có thể nhờ các chuyên gia tư vấn bên ngoài hoặc các chuyên gia trong công ty. Sau khi giao dịch đã được đánh giá cẩn trọng bởi giám đốc thì giao dịch sẽ được cổ đông thông qua.
Tác giả Anthony Tarantino cũng tiếp cận giao dịch có giá trị lớn phải tuân thủ theo trình tự đặc biệt, trong đó, bước 1: Giám đốc trình bày về nội dung giao dịch, bước 2: Hội đồng quản trị sẽ phản hồi, đánh giá để quyết định (trên cơ sở sự tư vấn từ chuyên gia trong nội bộ hay thuê ngoài của doanh nghiệp) việc chấp thuận giao dịch thông qua việc phân tích đầy đủ dữ liệu liên quan đến những rủi ro và lợi ích từ giao dịch.12
Cơ chế xử lý vi phạm trong giao kết và thực hiện hợp đồng có giá trị lớn Theo tác giả Nguyễn Thanh Lý, cần phải có cơ chế xử lý triệt để đối với hợp đồng tư lợi có sự vi phạm. Theo đó, nếu giao kết hợp đồng không đúng quy định thì hậu quả pháp lý có thể là hợp đồng bị vô hiệu và xử lý vô hiệu theo quy định của pháp luật. Đối với người đại diện theo pháp luật của công ty, cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc/Giám đốc, người có liên quan thực hiện giao dịch khi vi phạm thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm có thể áp dụng những chế tài theo quy định của pháp luật như: trách nhiệm kỷ luật theo quy định của quy chế nội bộ công ty, pháp luật lao động; trách nhiệm dân sự như bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả công ty những khoản lợi thu được từ hợp đồng; trách nhiệm hành chính và trách nhiệm hình sự.
Bên cạnh những tác phẩm kể trên, qua quá trình tìm hiểu, nghiên cứu sinh thấy rằng, một số tác phẩm không trực tiếp giải quyết vấn đề liên quan đến hợp đồng có giá trị lớn hoặc kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn nhưng có nội dung lồng ghép những vấn đề liên quan đến kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn
12 Anthony Tarantino, (2008), tlđd, tr. 271.
vào trong từng chủ đề nghiên cứu về Luật công ty như: quyền của cổ đông; nghĩa vụ cẩn trọng, trung thành của giám đốc... có thể kể ra một số ví dụ như sau:
Về việc xác định giá trị giao dịch, trong tác phẩm Business Law: Text and Cases của tác giả Kenneth W. Clarkson, Roger Leroy Miller and Frank B. Cross do Cengage Learning xuất bản năm 2015, khi đề cập đến nghĩa vụ cẩn trọng của giám đốc công ty trong việc đưa ra các quyết định kinh doanh, các tác giả đã cho rằng: việc tối đa hóa giá trị giao dịch trên cơ sở xác định giá trị giao dịch theo giá thị trường là một trong những yêu cầu được đặt ra để kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn.
Trong tác phẩm này, khi phân tích nội dung học thuyết ultra vires, học thuyết liên quan đến vấn đề vượt quá thẩm quyền khi xác lập giao dịch, các tác giả đã phân tích trường hợp giao dịch được người đại diện của công ty xác lập mà không có sự đồng ý của Hội đồng quản trị trong vụ AGM & M vs. Cafesjian và cho rằng: việc đưa ra một quyết định kinh doanh mà không thông qua quyết định đó tại Hội đồng quản trị (luật hoặc nội quy công ty quy định phải thông qua hội đồng quản trị) được xác định là hành động vượt quá thẩm quyền. Đối với hành động vượt quá thẩm quyền, sẽ có hai cách giải quyết:
- Cách thứ nhất, công ty có thể yêu cầu Tòa án có thẩm quyền ban hành một lệnh ngăn chặn hoặc dừng giao dịch đó;
- Cách thứ hai, công ty có thể tự mình đơn phương chấm dứt thực hiện giao dịch.
Đối với cá nhân đã hành động hoặc thiết lập giao dịch vượt quá thẩm quyền phải bồi thường những thiệt hại đã gây ra cho công ty.13
Mặc dù không đề cập trực tiếp đến hợp đồng có giá trị lớn nhưng rõ ràng việc nghiên cứu về cơ chế giải quyết hậu quả đối với trường hợp thiết lập vượt quá thẩm quyền hoàn toàn có thể được áp dụng để giải quyết trong trường hợp hợp đồng có giá trị lớn được xác lập mà không có sự chấp thuận hoặc thông qua của chủ sở hữu công ty.
13 Kenneth W. Clarkson, Roger Leroy Miller and Frank B. Cross, (2015), Business Law: Text and Cases, Cengage Learning, tr. 771.