CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH
2.8. Về các chế tài xử lý đối với các vi phạm trong việc xác lập, thực hiện hợp đồng
Về trách nhiệm kỷ luật: thường áp dụng đối với trường hợp người vi phạm làm việc theo chế độ hợp đồng lao động với công ty và sẽ áp dụng chế tài xử lý kỷ luật theo quy định của Bộ luật lao động. Hiện nay, Bộ luật lao động quy định các hình thức xử lý kỷ luật bao gồm: khiển trách, kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng, cách chức và sa thải. Song song với các quy định của Bộ luật lao động về trách nhiệm kỷ luật, LDN cũng quy định các trường hợp người quản lý công ty bị miễn nhiệm, bãi nhiệm chức danh quản lý, ví dụ: ĐHĐCĐ trong công ty cổ phần có thể miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT hoặc Kiểm soát viên; HĐQT có quyền miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch HĐQT hoặc Giám đốc/Tổng Giám đốc hoặc người quản lý quan trọng khác trong công ty…
Hiện nay, vấn đề vướng mắc nhất hiện nay là sự không tương thích giữa quy định của Bộ luật lao động và Luật doanh nghiệp liên quan đến việc xử lý đối với người quản lý công ty làm việc theo chế độ hợp đồng lao động khi vi phạm nghĩa vụ của người quản lý. Theo đó, người quản lý vi phạm nghĩa vụ theo quy định thì có thể bị bãi nhiệm chức danh quản lý, ví dụ: tại điểm a Khoản 2 Điều 174 LDN năm 2020 có quy định: Kiểm soát viên sẽ bị bãi nhiệm trong trường hợp không hoàn thành nhiệm vụ, công việc được phân công. Với quy định này có thể hiểu, nếu Kiểm soát viên không hoàn thành nhiệm vụ, công việc được phân công chỉ một lần cũng có thể là căn cứ để bãi nhiệm, ví dụ như: không thẩm định tính hợp pháp của báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh của công ty thì có thể sẽ là căn cứ để Kiểm soát viên bị bãi nhiệm. Tuy nhiên, đây lại không phải là căn cứ để Kiểm soát viên bị sa thải theo quy định tại Điều 126 Bộ luật lao động năm 2012. Trường hợp này, người sử dụng lao động có thể áp dụng quy định tại điểm a Khoản 1 Điều 38 Bộ luật lao động năm 2012 để đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động nhưng lại buộc phải chứng minh Kiểm soát viên đó thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động. Thuật ngữ “thường xuyên” ở đây có nghĩa là Kiểm soát viên phải không hoàn thành nhiệm vụ nhiều lần liên tiếp nhau. Nếu Kiểm soát viên chỉ vi phạm một lần thì cũng không thể bãi nhiệm được. Như vậy nếu người sử dụng lao động không thể chứng minh Kiểm soát viên thường xuyên không hoàn thành công việc thì người sử dụng lao động cũng không thể đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với họ. Rõ ràng, sự thiếu thống nhất trong các quy định của
LDN và Bộ luật lao động đã dẫn đến những khó khăn nhất định trong quá trình thực thi khi áp dụng trách nhiệm kỷ luật đối với người quản lý làm việc theo hợp đồng lao động.
Về trách nhiệm dân sự
LDN năm 2020 không quy định cụ thể về vấn đề bồi thường thiệt hại khi có những vi phạm trong quá trình quản lý, điều hành doanh nghiệp. Vì vậy, để giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại thì phải dẫn chiếu tới áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự năm 2015.
Hiện tại Bộ luật dân sự năm 2015 điều chỉnh vấn đề bồi thường thiệt hại đối với cả nhóm quan hệ trong hợp đồng và ngoài hợp đồng. Trong đó, bồi thường thiệt hại trong hợp đồng được hiểu là trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi một bên vi phạm nghĩa vụ cam kết trong hợp đồng gây thiệt hại cho bên còn lại. Điều kiện làm phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại trong hợp đồng là phải có hành vi vi phạm nghĩa vụ, có thiệt hại và có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại. Hành vi vi phạm nghĩa vụ thường là hành vi vi phạm nghĩa vụ mà các bên đã thoả thuận, cam kết. Vì thế dấu hiệu đối với bồi thường thiệt hại trong hợp đồng thường sẽ tồn tại một hợp đồng hoặc cam kết, thoả thuận giữa các bên. Còn bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng “là loại trách nhiệm bồi thường thiệt hại được hình thành giữa các chủ thể bất kỳ mà trước đó không có quan hệ hợp đồng hoạt tuy có quan hệ hợp đồng nhưng hành vi gây thiệt hại không xuất phát từ thực hiện hợp đồng”.174 Điều kiện để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là phải có hành vi trái pháp luật, có thiệt hại và có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và thiệt hại. Trên thực tế, ranh giới giữa hai loại trách nhiệm bồi thường này đôi khi rất mong manh “bởi lẽ, mặc dù quan hệ giữa các bên xuất phát từ hợp đồng (thoả thuận của các bên) nhưng thực tế cho thấy có nhiều nghĩa vụ hợp đồng không do các bên thoả thuận mà do pháp luật quy định… Khi nghĩa vụ dân sự tồn tại trong quan hệ hợp đồng nhưng do pháp luật quy định
174 Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, (2019), Giáo trình pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr. 375.
bị vi phạm thì, về mặt lý luận, đây là vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nên nếu có thiệt hại thì đây là thiệt hại trong hợp đồng”. 175
Pháp luật một số quốc gia xếp nhóm bồi thường thiệt hại đối với các thiệt hại từ những vi phạm của người quản lý công ty vào nhóm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng với lý do: người quản lý công ty luôn phải thực hiện hai loại nghĩa vụ chính là: nghĩa vụ cẩn trọng và nghĩa vụ trung thành đối với công ty. Các nghĩa vụ này là nghĩa vụ luật định, dù cho người quản lý có làm việc theo chế độ hợp đồng hay không phải là chế độ hợp đồng thì khi họ vi phạm các nghĩa vụ nêu trên, họ vẫn phải bồi thường theo cơ chế bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Tác giả luận án đồng ý với quan điểm này, bởi vì: hiện nay LDN năm 2020 đã quy định rất rõ ràng nghĩa vụ cẩn trọng và trung thành của người quản lý công ty tại các Điều 71, 83, 165. Khi người quản lý vi phạm các nghĩa vụ được quy định tại các Điều luật này thì sẽ phải bồi thường thiệt hại và thiệt hại ở đây phải được coi là thiệt hại ngoài hợp đồng.
Nghiên cứu các quy định về nghĩa vụ cẩn trọng và trung thành của người quản lý công ty được quy định tại LDN năm 2020, tác giả luận án thấy rằng các quy định này còn có những điểm không thống nhất và có thể gây ra những khó khăn nhất định cho quá trình thực thi, cụ thể như sau:
Thứ nhất, theo quy định tại Điều 83, Điều 165 LDN năm 2020, người quản lý công ty phải tuân thủ các quy định của LDN, các luật khác có liên quan, Điều lệ công ty khi thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao nhưng Điều 71 LDN năm 2020 lại không ghi nhận tiêu chí này. Quy định này của Điều 83 và Điều 165 có điểm tương đồng với cách tiếp cận của Luật công ty cổ phần của Đức. Như đã phân tích ở trên, người quản lý công ty khi thực hiện nghĩa vụ cẩn trọng yêu cầu trước hết đối với họ là phải tuân thủ đúng các quy định về quyền và nghĩa vụ của người quản lý công ty theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty. Cách tiếp cận này là rất hợp lý. Vì vậy, Điều 71 LDN nên bổ sung quy định này
Thứ hai, các quy định về nghĩa vụ cẩn trọng, trung thành của người quản lý công ty còn mang tính định tính, rất cần phải làm rõ để quá trình thực thi được 175 PGS. TS. Đỗ Văn Đại, (2016), Luật bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng – Bản án và bình luận bản án tập 1, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr. 29.
thuận lợi, ví dụ: thế nào là thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng? Việc giải thích những quy định này trong thời gian tới là thực sự cần thiết.
Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được quy định từ Điều 584 đến Điều 608 Bộ luật dân sự năm 2015. Theo đó, việc bồi thường được thực hiện trên các nguyên tắc toàn bộ, thực tế, cụ thể: “Thiệt hại thực tế phải được bồi thường toàn bộ và kịp thời. Các bên có thể thỏa thuận về mức bồi thường, hình thức bồi thường bằng tiền, bằng hiện vật hoặc thực hiện một công việc, phương thức bồi thường một lần hoặc nhiều lần, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”176
Các thiệt hại được bồi thường bao gồm thiệt hại vật chất và thiệt hại phi vật chất. Những thiệt hại phát sinh đối với hợp đồng có giá trị lớn có thể là thiệt hại vật chất như: tài sản bị mất, bị huỷ hoại; lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tài sản bị giảm sút, bị mất; chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại hoặc có thể là những thiệt hại phi vật chất như uy tín, lợi ích của công ty…
Trong thực tế thi hành, việc xác định những thiệt hại về uy tín, lợi ích gắn với công ty là không dễ dàng. Vì vậy, vấn đề này cần phải được làm rõ hơn thông qua việc giải thích pháp luật hoặc các án lệ của Toà án.
Về trách nhiệm hành chính và trách nhiệm hình sự:
Các biện pháp chế tài này thường thể hiện mối quan hệ giữa cá nhân người vi phạm hoặc pháp nhân vi phạm với nhà nước. Vì thế, về nguyên tắc cứ khi thực hiện hành vi vi phạm theo đúng quy định về các hành vi bị xử lý vi phạm hành chính trong các văn bản pháp luật hoặc các hành vi bị quy định trong Bộ luật hình sự thì sẽ bị áp dụng chế tài xử lý hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự.
Đối với trách nhiệm hành chính, hiện nay, do tính chất đặc biệt của các công ty đại chúng, pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán quy định xử lý hành chính tương đối chặt chẽ đối với các hành vi vi phạm, ví dụ: “Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc (Giám đốc), người quản lý khác của công ty đại chúng thực hiện hợp đồng, giao dịch khi chưa được
176 Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 2020, Khoản 1 Điều 585.
Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận theo quy định của pháp luật”177 sẽ bị phạt tiền từ 70.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng hoặc công ty đại chúng sẽ bị phạt từ 100.000.000 đồng đến 150.000.000 đồng nếu “không đảm bảo công bố thông tin về việc lập danh sách cổ đông có quyền tham dự họp tối thiểu 20 ngày trước ngày đăng ký cuối cùng”178. Tuy nhiên, tác giả luận án không thấy quy phạm trong việc xử lý hành chính đối với Chủ tịch HĐQT, thành viên HĐQT, Tổng giám đốc/giám đốc ở các CTCP không phải là công ty đại chúng khi họ thực hiện hành vi tương tự. Điều đó hé lộ một thực tế là còn thiếu vắng rất nhiều quy định về xử lý vi phạm hành chính đối với hành vi vi phạm của các cá nhân và công ty không hoạt động trên thị trường chứng khoán.
Đối với trách nhiệm hình sự, bất kể người nào nếu thực hiện hành vi được quy định là tội phạm trong BLHS thì sẽ phải chịu trách nhiệm hình sự. Riêng đối với người quản lý công ty, khi thực hiện hành vi phạm tội có thể phải chịu trách nhiệm về những tội phạm được quy định tại Chương XXIII của BLHS năm 2015 sửa đổi năm 2017 (nhóm tội phạm về chức vụ) do người quản lý công ty hiện nay được coi là người có chức vụ theo quy định của Điều 352 BLHS năm 2015 sửa đổi năm 2017.179 Các tội được quy định tại Chương XXIII mà người quản lý công ty có thể bị vi phạm như: tội tham ô tài sản (Điều 353), tội nhận hối lộ (Điều 354), tội lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản (Điều 355); tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi (Điều 358); tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng (Điều 360); tội đưa hối lộ (Điều 364); tội môi giới hối lộ (Điều 365); tội lợi dụng ảnh hưởng đối với người có chức vụ, quyền hạn để trục lợi (Điều 366.)
177 Chính phủ, Nghị định số 156/2020/NĐ-CP ngày 1/12/2020 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán, điểm đ Khoản 4 Điều 15
178 Chính phủ, Nghị định số 156/2020/NĐ-CP ngày 1/12/2020 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán, điểm b Khoản 5 Điều 15
179 Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Bộ luật hình sự năm 2015, Điều 352.
Kết luận Chương 2
1. Chương 2 của luận án đã thực hiện việc phân tích và đánh giá thực trạng các quy định trong văn bản pháp luật và việc thực thi các quy định về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn.
2. Về nhận diện hợp đồng có giá trị lớn: LDN năm 2020 tiếp cận việc nhận diện một hợp đồng có giá trị lớn trước hết được trao cho các công ty. Công ty sẽ có quyền chủ động trong việc đưa ra tiêu chí xác định hợp đồng có giá trị lớn và ghi nhận trong Điều lệ công ty. Trường hợp công ty không quy định trong Điều lệ của mình thì việc nhận diện một hợp đồng có giá trị lớn sẽ được xác định theo các quy định của luật doanh nghiệp. LDN năm 2020 quy định các tiêu chí khác nhau để nhận diện một hợp đồng có giá trị lớn tuỳ thuộc vào từng thuộc vào từng loại hình công ty. Tuy nhiên, cách thức tiếp cận của LDN năm 2020 trong việc xác định tỷ lệ giá trị hợp đồng, căn cứ để so sánh giá trị hợp đồng… còn khác nhau giữa các điều luật dẫn tới hệ quả chưa phản ánh được sự thống nhất trong cách tiếp cận để nhận diện một hợp đồng có giá trị lớn.
3. Về thẩm quyền quyết định việc xác lập hợp đồng có giá trị lớn: Luận án đã phân tích và chỉ ra hạn chế lớn nhất trong các quy định của LDN năm 2020 và LDN năm 2014 là (i) chưa cho phép thành viên góp vốn trong CTHD được quyền tham gia quyết định đối với các hợp đồng có giá trị lớn; (ii) sử dụng một tỷ lệ chung (35% tổng giá trị tài sản công ty) để xác định hợp đồng có giá trị lớn thuộc quyền quyết định của ĐHĐCĐ và thông qua của HĐQT trong mô hình CTCP đã gây ra nhiều khó khăn cho quá trình thực thi các quy định này trên thực tế.
4. Về việc công khai thông tin: Quyền tiếp cận thông tin của chủ sở hữu công ty đã được ghi nhận và hoàn thiện trong LDN qua các thời kỳ. Tới LDN năm 2020, các quy định này về cơ bản đã được hoàn thiện nhằm bảo vệ quyền cho các thành viên/cổ đông công ty. LDN năm 2020 lần đầu đã quy định về một số vấn đề liên quan đến quyền tiếp cận thông tin như: quyền từ chối cung cấp thông tin nếu đó là các bí mật thương mại, bí mật kinh doanh. Tuy nhiên, các quy định cần phải được hướng dẫn cụ thể để đảm bảo cho quá trình thực thi không gặp vướng mắc.
5. Về hiệu lực pháp lý của hợp đồng: Luận án đã phân tích và làm rõ những quy định của BLDS năm 2015 và thực tiễn thi hành để xác định hiệu lực pháp lý của hợp đồng đặc biệt trong trường hợp hợp đồng giao kết mà không được quyết định hay thông qua bởi ĐHĐCĐ, HĐQT hoặc HĐTV công ty. Luận án đã chỉ rõ bốn điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự là các điều kiện về năng lực của chủ thể giao kết hợp đồng, ý chí tự nguyện, mục đích và nội dung của giao dịch không trái vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội. Luận án cũng phân tích để chỉ ra hiệu lực pháp lý của hợp đồng có giá trị lớn khi xác lập không có sự thông qua của chủ sở hữu công ty sẽ được coi là giao dịch do người không có thẩm quyền xác lập nếu vượt phạm vi đại diện được quy định trong Luật doanh nghiệp, điều lệ công ty hoặc nội dung uỷ quyền và các quy định khác của pháp luật. Qua phân tích Điều 142 của BLDS năm 2015 luận án đã chỉ ra những hạn chế trong cách tiếp cận của BLDS năm 2015 đối với vấn đề đại diện bề ngoài và đại diện thông qua phê chuẩn.
6. Về chế tài xử lý vi phạm và quyền khởi kiện của chủ sở hữu công ty: luận án đã phân tích các quy định pháp luật về quyền khởi kiện của cổ đông/thành viên công ty và các chế tài xử lý đối với các vi phạm trong việc xác lập, thực hiện hợp đồng. Theo đó, LDN năm 2020 còn thể hiện những hạn chế khi: (i) không ghi nhận quyền khởi kiện của thành viên hợp danh không là Chủ tịch HĐTV và thành viên góp vốn trong CTHD; (ii) giới hạn quyền khởi kiện của cổ đông công ty đối với yêu cầu hoàn trả lợi ích hoặc bồi thường thiệt hại cho công ty; (iii) thiếu vắng các quy định xử lý vi phạm hành chính đối với một số hành vi của người quản lý công ty áp dụng cho CTHD, CTTNHH, CTCP không phải là công ty đại chúng.