Về trình tự, thủ tục xác lập hợp đồng

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY

1.2. Một số vấn đề lý luận về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn

1.2.5. Nội dung pháp luật về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn

1.2.5.4. Về trình tự, thủ tục xác lập hợp đồng

Hợp đồng có giá trị lớn là một loại hợp đồng đặc biệt. Nó đặc biệt bởi sự tác động và những ảnh hưởng to lớn tới hoạt động của công ty. Vì lẽ đó, khác với các hợp đồng thông thường chỉ đòi hỏi một trình tự đơn giản (các hợp đồng thông thường về cơ bản được soạn thảo, giao kết bởi những người đại diện của công ty) thì các hợp đồng có giá trị lớn đòi hỏi phải được giao kết bởi một trình tự, thủ tục đặc biệt hơn trong đó phải có sự giám sát, kiểm soát của chủ sở hữu công ty.

Nếu áp dụng lý thuyết về phân định giữa quyền quản lý và quyền sở hữu của Fama và Jensen thì hợp đồng có giá trị lớn sẽ phải tuân thủ theo một trình tự, thủ tục gồm bốn bước. Và đối với mỗi bước đều gắn với thẩm quyền của người quản lý hoặc của chủ sở hữu công ty. Có thể mô hình hoá trình tự, thủ tục đó như sau:

Nghiên cứu pháp luật công ty của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều thấy rằng các hợp đồng có giá trị lớn phải được kiểm soát về mặt trình tự, thủ tục xác lập và thực hiện theo như lý thuyết trên. Có nghĩa là những hợp đồng này phải được chủ sở hữu công ty chấp thuận, thông qua dựa trên dự thảo hợp đồng đã được người

76 Lê Tài Triển, tlđd, tr. 855.

quản lý soạn thảo trên cơ sở kết quả thương thảo với đối tác. Sau khi đã được chấp thuận, người quản lý sẽ ký kết, thực hiện hợp đồng và chủ sở hữu sẽ giám sát quá trình thực hiện hợp đồng đó. Ví dụ, Luật công ty cổ phần Đức đã quy định rất rõ tại Điều 83 về nghĩa vụ của hội đồng quản lý CTCP: chuẩn bị hợp đồng cần phải được Đại hội đồng cổ đông thông qua và nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông về hợp đồng đó77. Đồng thời tại Điều 179a quy định về thủ tục thông qua hợp đồng. Theo đó, trước khi tổ chức cuộc họp của chủ sở hữu để thông qua hợp đồng, Hội đồng quản lý phải chuẩn bị bản sao của hợp đồng đặt ở trụ sở của công ty để các chủ sở hữu công ty dễ dàng tiếp cận hoặc làm theo một cách thức nào đó để cổ đông có thể dễ tiếp cận thông qua các phương tiện điện tử. Và sau đó, tại cuộc họp thông qua hợp đồng, Hội đồng quản lý phải gửi toàn văn hợp đồng cho tất cả cổ đông để các cổ đông xem xét, chấp thuận hợp đồng.

- Về việc thông qua, chấp thuận hợp đồng

Thông qua, chấp thuận hợp đồng được hiểu là việc chủ sở hữu công ty thể hiện việc đồng ý hay không đồng ý với nội dung dự thảo của hợp đồng. Và về nguyên tắc, các chủ sở hữu sẽ biểu đạt sự đồng ý hay không đồng ý với nội dung hợp đồng thông qua các lá phiếu của mình tại cuộc họp của chủ sở hữu công ty. Cũng giống như các cuộc họp HĐTV hoặc ĐHĐCĐ thường lệ, cuộc họp HĐTV hoặc ĐHĐCĐ để thông qua hợp đồng có giá trị lớn cũng phải đáp ứng đủ các điều kiện về tỷ lệ người tham dự họp cũng như tỷ lệ số phiếu biểu quyết thông qua hợp đồng. Việc thông qua hợp đồng của HĐTV, HĐQT và ĐHĐCĐ phải được thể hiện bằng nghị quyết. Trong trường hợp chủ sở hữu công ty muốn thay đổi nội dung của hợp đồng thì phải ghi rõ trong nghị quyết để làm cơ sở cho nhà quản lý thương thảo lại hợp đồng với phía đối tác.

- Về phân định thẩm quyền chấp thuận hợp đồng trong cơ cấu quản lý của công ty

77 Luật công ty TNHH của Cộng hoà liên bang Đức, Điều 83 quy định: "Upon the general meeting's corresponding demand, the management board shall be under obligation to make preparations for measures falling within the sphere of responsibility of the general meeting. The same shall apply to the preparations for contracts and the conclusion of same that will enter into force only with the consent of the general meeting. The resolution must be adopted by those majority ratios of the votes cast at the general meeting that are required for the measures themselves or for the consent to the contract".

Vấn đề phân định thẩm quyền chấp thuận hợp đồng có giá trị lớn được đặt ra đối với mô hình CTCP bởi trong mô hình CTCP tồn tại một thiết chế là Hội đồng quản trị. Đây là cơ quan quản lý công ty. Sự xuất hiện của HĐQT đòi hỏi phải xác định những hợp đồng có giá trị bao nhiêu sẽ thuộc thẩm quyền chấp thuận của ĐHĐCĐ và hợp đồng có giá trị lớn bao nhiêu sẽ thuộc thẩm quyền chấp thuận của HĐQT. Kinh nghiệm của Nga trong việc phân định này có lẽ rất đáng để học tập.

Sự phân định rõ ràng thẩm quyền chấp thuận của Hội đồng quản trị và Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp trên tạo điều kiện thuận lợi cho các thiết chế quản lý của công ty thực hiện đúng thẩm quyền của mình.

- Về kiểm soát quá trình thực hiện hợp đồng có giá trị lớn

Quá trình thực thi hợp đồng có giá trị lớn cũng đòi hỏi chủ sở hữu công ty phải kiểm soát một cách chặt chẽ, thường xuyên nhằm phát hiện và khắc phục những rủi ro có thể xảy ra. Đối với CTHD, việc chủ sở hữu công ty là thành viên hợp danh tham gia vào quá trình kiểm soát thường xuyên đối với hợp đồng không có nhiều khó khăn bởi các thành viên hợp danh của CTHD là những người trực tiếp điều hành hoạt động của công ty. Tuy nhiên, việc yêu cầu chủ sở hữu công ty giám sát thường xuyên, liên tục đối với quá trình thực hiện hợp đồng có giá trị lớn sẽ là khó khăn đối với cổ đông CTCP hay thành viên công ty TNHH hoặc thành viên góp vốn CTHD khi các chủ sở hữu này thường làm việc theo chế độ cuộc họp và có một số trường hợp họ không tham gia vào việc điều hành công ty (thành viên góp vốn trong CTHD). Các cuộc họp thường được tiến hành theo định kỳ hoặc đột xuất. Nếu yêu cầu kiểm soát phải thường xuyên, liên tục thì giải pháp tốt nhất là chủ sở hữu công ty sẽ trao quyền kiểm soát thường xuyên, liên tục đó cho một thiết chế thực hiện chức năng kiểm soát trong công ty, ví dụ: Hội đồng kiểm soát trong công ty CTCP ở Đức hoặc thành viên không điều hành trong Hội đồng quản trị của CTCP ở Hoa Kỳ.

Chủ sở hữu sẽ thực hiện việc kiểm soát thông qua chế độ báo cáo đối với kết quả của hợp đồng. Khoản 1 Điều 90 Luật công ty cổ phần Đức quy định “Hội đồng quản lý phải báo cáo với Hội đồng kiểm soát tất cả các giao dịch có thể ảnh hưởng đến lợi nhuận và sự tồn tại của công ty”. Hội đồng kiểm soát có thể yêu cầu Hội đồng quản lý báo cáo bất kỳ khi nào trong quá trình công ty hoạt động78.

78 Luật Công ty cổ phần của Cộng hoà Liên bang Đức, Điều 90.

Khi việc kiểm soát hợp đồng được chủ sở hữu giao cho một chủ thể khác, để việc kiểm soát mang lại hiệu quả đòi hỏi chủ thể thực hiện quyền kiểm soát đó phải (i) độc lập với bộ phận điều hành của công ty; (ii) có đủ thẩm quyền để thực hiện kiểm soát và (iii) báo cáo trực tiếp với chủ sở hữu công ty. Qua nghiên cứu mô hình tổ chức của CTCP ở các quốc gia, tác giả luận án thấy rằng chủ sở hữu thường giao quyền kiểm soát cho HĐQT công ty. Đối với quốc gia HĐQT được tổ chức theo mô hình một hội đồng (“one-tier board”), ví dụ như Hoa kỳ, Anh, HĐQT sẽ chỉ là một hội đồng do ĐHĐCĐ bầu ra, trong đó bao gồm 02 loại thành viên: thành viên điều

hành (“executive directors”) và thành viên không điều hành (“non-executive directors”) thì chức năng kiểm soát sẽ được đặt vào tay các thành viên không điều hành. Các thành viên không điều hành là những người không tham gia vào công việc điều hành của công ty. Các thành viên này thực hiện chức năng giám sát, kiểm soát hoạt động của công ty và có quyền báo cáo trực tiếp với ĐHĐCĐ của công ty.

Ở những quốc gia như Đức, Phần Lan, Hà Lan, HĐQT của CTCP được tổ chức theo mô hình hai hội đồng, gồm: Hội đồng quản lý và Hội đồng kiểm soát. Hội đồng quản lý sẽ là cơ quan điều hành của công ty còn Hội đồng kiểm soát là cơ quan kiểm soát, giám sát hoạt động của công ty. Ví dụ: Hội đồng kiểm soát trong CTCP tại Đức có cơ cấu từ 3 cho tới 21 thành viên, được bổ nhiệm bởi ĐHĐCĐ hoặc xác định theo cơ chế Co-determination79. Thành viên Hội đồng kiểm soát thường không làm việc toàn thời gian. Hội đồng kiểm soát thực hiện bốn nhiệm vụ chính là: bổ nhiệm, miễn nhiệm thành viên Hội đồng quản lý; giám sát hoạt động của Hội đồng quản lý; tư vấn cho Hội đồng quản lý và trực tiếp tham gia quyết định

79 Cơ chế Co-determination xác định thành viên của Hội đồng kiểm soát như sau:

1. Với công ty trong lĩnh vực than và thép: nếu có trên 1000 lao động thì Hội đồng kiểm soát sẽ có cơ cấu gồm mười một (11) thành viên, trong đó: năm (05) thành viên do chủ sở hữu công ty lựa chọn; năm (05) thành viên do người lao động lựa chọn; một (01) thành viên còn lại sẽ do 10 người được lựa chọn ở trên cùng chọn ra;

2. Với công ty không thuộc lĩnh vực than và thép mà có trên 500 lao động thì 1/3 số thành viên Hội đồng kiểm soát sẽ do người lao động của công ty lựa chọn, 2/3 còn lại sẽ do cổ đông lựa chọn;

3. Với công ty không thuộc lĩnh vực than và thép mà công ty đó có trên 2000 lao động thì

ẵ số thành viờn Hội đồng kiểm soỏt do người lao động và cụng đoàn lựa chọn; 1/2 số thành viên còn lại của Hội đồng này do cổ đông lựa chọn

một số vấn đề quan trọng của công ty80. Hội đồng kiểm soát thường thực hiện chức năng giám sát hoạt động của Hội đồng quản lý thông qua việc kiểm tra sổ sách, rà soát báo cáo thường niên, tổ chức và giám sát công việc của kiểm toán viên; phân tích các thông tin được cung cấp từ Hội đồng quản lý và báo cáo lại cho các cổ đông trong cuộc họp Đại hội đồng cổ đông81. Một đặc điểm quan trọng trong cách thức quản trị công ty tại Đức là hội đồng kiểm soát có toàn quyền trong việc quyết định những giao dịch nào cần phải có sự phê chuẩn của họ và ghi nhận trong Điều lệ công ty.

Từ hai mô hình HĐQT điển hình nêu trên, chúng ta có thể thấy rằng để việc kiểm soát có hiệu quả thì chủ thể thực hiện việc kiểm soát phải độc lập với bộ phận điều hành. Tính độc lập đó có thể là sự độc lập của thành viên không điều hành trong mô hình một hội đồng hoặc tách thành một bộ phận kiểm soát độc lập (Hội đồng kiểm soát trong mô hình hai hội đồng). Hơn nữa, chủ thể kiểm soát phải có đủ thẩm quyền để kiểm soát hoạt động của bộ phận điều hành và đồng thời chủ thể kiểm soát đó chỉ thực hiện việc báo cáo kết quả kiểm soát của mình đối với chủ sở hữu công ty mà thôi.