CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY
1.1. Khái quát chung về hợp đồng có giá trị lớn
1.1.2. Nhận diện hợp đồng có giá trị lớn trong công ty
Nhận diện hợp đồng có giá trị lớn là điều kiện đầu tiên và tiên quyết để kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng này. Nếu không nhận diện được hợp đồng có giá trị lớn thì sẽ không thể thực hiện được hoạt động kiểm soát. Pháp luật của nhiều nước không xây dựng khái niệm hợp đồng có giá trị lớn mà chỉ quy định các tiêu chí để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn.
Vậy, hợp đồng nào sẽ được coi là một hợp đồng có giá trị lớn đối với công ty?
Tiêu chí nào để quyết định đó là hợp đồng lớn hay hợp đồng nhỏ đối với một công ty?... là những câu hỏi cần phải được giải đáp trước khi tìm kiếm một cơ chế kiểm soát rủi ro đối với những hợp đồng. Một hợp đồng có thể được coi là lớn với công ty này nhưng có thể lại là rất nhỏ so với một công ty khác. Hãy thử lấy một ví dụ đơn giản nhất: với hợp đồng có giá trị là 1 tỷ đồng, nếu hợp đồng đó được ký bởi 1 công ty có tổng giá trị tài sản là 5000 tỷ đồng thì hợp đồng đó có thể không được coi là có giá trị lớn. Tuy nhiên, cũng là hợp đồng có giá trị 1 tỷ nhưng nếu hợp đồng đó được ký bởi một công ty có tổng tài sản là 2 tỷ thì rõ ràng hợp đồng 1 tỷ đó sẽ là một hợp đồng có giá trị lớn đối với công ty.
Tham khảo kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới có thể thấy rằng hiện nay có bốn cách tiếp cận để nhận diện, xác định một hợp đồng có giá trị lớn đối với một công ty, cụ thể như sau:
Cách thứ nhất: Xác định hợp đồng có giá trị lớn dựa trên việc so sánh tỷ lệ phần trăm giá trị của tài sản với tổng giá trị tài sản của công ty và một số yếu tố định tính khác.
Đây là cách tiếp cận của pháp luật công ty bang Delaware Hoa Kỳ và New Zealand.
Ở Hoa kỳ, các doanh nghiệp kinh doanh được tổ chức dưới 5 hình thức, bao gồm: sở hữu tư nhân, hợp danh chung, hợp danh trách nhiệm hữu hạn, công ty trách
nhiệm hữu hạn và công ty kinh doanh24 (công ty kinh doanh ở đây chính là công ty cổ phần). Pháp luật điều chỉnh hoạt động của các loại hình kinh doanh này là luật của các tiểu bang. Điều đó có nghĩa là Hoa kỳ không thiết lập hệ thống pháp luật công ty ở cấp độ liên bang.
Tuy không có hệ thống pháp luật công ty chung cho toàn liên bang nhưng ở Hoa Kỳ lại tồn tại các đạo luật mẫu để điều chỉnh đối với từng loại hình kinh doanh, bao gồm: đạo luật thống nhất về hợp danh chung (“Uniform Partnership Act” viết tắt là UPA); Đạo luật thống nhất về công ty hợp danh hữu hạn (“Uniform Liability Partnership Act” viết tắt là ULPA) và Luật mẫu về công ty kinh doanh (“Model Business Corporation Act” viết tắt là MBCA). Các luật này đều được ban hành từ những năm đầu của thế kỷ 20 và đều được sửa đổi trong thời gian gần đây (các luật sửa đổi được viết tắt lần lượt là RUPA, RULPA và RMBCA). Các bang của Hoa Kỳ áp dụng các luật mẫu này để xây dựng luật riêng của bang mình (trừ bang Delaware đã xây dựng một đạo luật riêng về công ty kinh doanh viết tắt là DGCL (Delaware General Corporation Law)). DGCL là luật có vị trí quan trọng thứ 2 sau MBCA được áp dụng đối với mô hình công ty kinh doanh tại Hoa kỳ.
Luật công ty kinh doanh của bang Delaware25, DGCL, không đưa ra định nghĩa hoặc đề cập đến khái niệm hợp đồng có giá trị lớn mà chỉ quy định về việc bán, cho thuê hoặc trao đổi phần lớn hoặc tất cả tài sản của công ty. Điều 271 DGCL quy định: việc bán, cho thuê hoặc trao đổi tất cả tài sản hoặc phần lớn tài sản của công ty mà Hội đồng quản trị (Luật công ty ở Hoa kỳ gọi là “Boards of Directors”, tác giả luận án tạm dịch là “Hội đồng quản trị”) cho rằng việc bán, cho thuê hoặc trao đổi đó là có lợi và đem lại lợi nhuận cao nhất cho công ty thì sẽ do Hội đồng quản trị quyết định dựa trên một văn bản chấp thuận của đa số cổ đông đối với công ty cổ phần hoặc của đa số thành viên đối với các công ty không phải là công ty cổ phần26. Với quy định này, để nhận diện một hợp đồng có giá trị lớn thì buộc phải xem xét tài sản là đối tượng của hợp đồng có là “tất cả tài sản” hoặc
24 Alan B. Morrison, (2007), Những vấn đề cơ bản của luật pháp Mỹ, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, tr. 507, 510.
25 Delaware code, Title 8 Corporation.
26 Delaware General Corporations Law, §271.
“phần lớn tài sản” của công ty không? Bởi nếu bán, cho thuê, trao đổi tất cả hoặc phần lớn tài sản của công ty thì mới cần có sự đồng ý của chủ sở hữu công ty. Nếu tài sản đem bán, cho thuê, trao đổi không phải là tất cả tài sản hoặc phần lớn tài sản của công ty thì khi đó chỉ cần quyết định của Hội đồng quản trị công ty mà thôi.
Không có một sự giải thích thành văn trong một văn bản luật hay một bản hướng dẫn nào của bang Delaware để hiểu thế nào là tất cả tài sản hoặc phần lớn tài sản của công ty. Nội hàm của khái niệm này được giải thích bằng các án lệ của Toà án tối cao bang Delaware. Theo đó, các phán quyết của Toà án tối cao bang Delaware đều tiếp cận theo hướng xem xét giá trị tài sản là đối tượng của giao dịch trên cơ sở so sánh với tổng giá trị tài sản của công ty, cụ thể như sau27:
- Nếu tài sản đem bán, cho thuê, trao đổi có giá trị nhỏ hơn 25% tổng giá trị tài sản của công ty thì đó không được coi là phần lớn tài sản của công ty và đó lại càng không phải là tất cả tài sản của công ty;
- Nếu tài sản đem bán, cho thuê, trao đổi có giá trị lớn hơn hoặc bằng 75 % tổng tài sản của công ty thì đó được coi là phần lớn tài sản của công ty;
Trong trường hợp tài sản đem bán, cho thuê, trao đổi có giá trị từ 25% đến 75% giá trị tài sản của công ty thì Toà án sẽ cân nhắc thêm một số yếu tố khác nữa để quyết định đó có phải là phần lớn tài sản của công ty hay không? Các yếu tố thường được đem ra cân nhắc, xem xét sẽ là:
- Việc bán tài sản đó có ảnh hưởng nghiêm trọng đến hoạt động của công ty hay không?
- Việc bán tài sản đó có trong điều kiện kinh doanh bình thường hay không?
- Việc bán tài sản đó có ảnh hưởng đến sự tồn tại và mục đích thành lập của công ty hay không?28
Trong vụ Gimbel v. Signal Companies29, Inc., Gimbel, một cổ đông của công ty Signal đã khởi kiện ra Toà án tối cao Delaware yêu cầu toà ngăn chặn thương vụ
27 Stephen M. Brainbridge, (2009), Corporate Law, 2nd edition, Foundation Press, tr. 346.
28Andrew Moore II, The sale of all or substantially all corporate assets under section 271 of The Delaware code, http://www.djcl.org/wp-content/uploads/2014/07/THE-SALE-OF- ALL-OR-SUBSTANTIALLY-ALL-CORPORATE-ASSETS-UNDER-SECTION-271- OF- THE-DELAWARE-CODEpdf.pdf truy cập ngày 14/7/2018.
29 Xem tóm tắt vụ kiện tại https://law.justia.com/cases/delaware/court-of- chancery/1974/316-a-2d-599-4.html truy cập ngày 20/2/2018
công ty Signal bán một công ty con của mình là Signal Gas & Oil Co cho công ty Burmah Oil Inc với lập luận rằng khi công ty Signal bán Signal Gas & Oil Co là bán phần lớn tài sản của công ty Signal (giá trị chuyển nhượng Signal Gas & Oil Co là hơn 480 triệu đô la Mỹ). Bởi vậy, theo quy định tại Điều 271 Luật công ty Delaware, việc bán này phải được sự chấp thuận của cổ đông công ty Signal. Trong khi đó, trên thực tế, thương vụ mua bán này chỉ do Hội đồng quản trị của công ty Signal quyết định, không thông qua cổ đông công ty.
Toà án tối cao bang Delaware trong quá trình giải quyết vụ án đã thấy rằng, căn cứ theo sổ sách kế toán của Signal thì Signal Gas & Oil Co chiếm 26% tổng giá trị tài sản của Signal, 41% giá trị tài sản ròng và chiếm 15% tổng doanh thu cua Signal.
Nếu chỉ căn cứ vào các tỷ lệ nêu trên, Toà án tối cao bang Delaware không đủ cơ sở để kết luận việc bán Signal Gas & Oil Co. có phải là bán phần lớn tài sản của công ty Signal hay không? Bởi nếu dựa trên tỷ lệ phần trăm giá trị của tài sản trong giao dịch với tổng giá trị của công ty thì mức tỷ lệ phải bằng hoặc lớn hơn 75%
(thực tế tỷ lệ ở đây là 26%). Để quyết định việc này, Toà án tối cao Delaware buộc phải cân nhắc, đánh giá tầm ảnh hưởng của việc bán tài sản đến hoạt động của công ty, đặc biệt là ảnh hưởng đến sự tồn tại và phát triển của công ty. Cuối cùng, Toà đã kết luận rằng: Signal là một công ty kinh doanh nhiều lĩnh vực và mặc dù công ty khởi nghiệp bởi việc kinh doanh dầu nhưng lĩnh vực dầu không còn là một lĩnh vực kinh doanh duy nhất của công ty. Việc bán đi Signal Gas & Oil Co. không có nghĩa là công ty phải chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc thay đổi bản chất của việc kinh doanh. Điều đó có nghĩa là việc bán đi Signal Gas & Oil Co. không ảnh hưởng nghiêm trọng đến việc kinh doanh của Signal. Vì thế, việc bán Signal Gas & Oil Co.
không phải là bán phần lớn tài sản của công ty Signal. Bới vậy, quyết định này chỉ cần Hội đồng quản trị thông qua mà không cần phải có sự chấp thuận của cổ đông công ty 30.
Hoặc như trong vụ kiện Katz v. Bregmen, cổ đông đã khởi kiện về quyết định của Hội đồng quản trị công ty khi bán đi một chi nhánh hoạt động không có hiệu
30 Stephen M. Brainbridge, (2009), Corporate Law, 2nd edition, Foundation Press, tr. 344,
345.
quả và thay đổi từ sản xuất những chiếc trống bằng thép sang trống bằng nhựa mà không có sự phê chuẩn của cổ đông.
Trong quá trình giải quyết vụ án, Toà án đã xác định chi nhánh được bán chiếm 51% tổng giá trị tài sản của công ty, chiếm 44,9% tổng doanh thu và 52,4%
lợi nhuận trước thuế của công ty. Sau khi xem xét, cân nhắc, phán quyết của Toà đã khẳng định rằng việc bán chi nhánh là một ngành sản xuất chính trong công ty với tỷ lệ phần trăm so với tổng tài sản của công ty tương đối cao cùng với việc chuyển đổi sang một ngành nghề kinh doanh mới (sản xuất trống nhựa) đã làm thay đổi bản chất kinh doanh của công ty. Sự kết hợp củả 2 yếu tố này đã thoả mãn điều kiện để giao dịch này là giao dịch bán phần lớn tài sản của công ty và giao dịch này buộc phải có sự chấp thuận của cổ đông trong công ty31.
Pháp luật New Zealand coi hợp đồng có giá trị lớn là loại giao dịch trọng yếu trong công ty và đặt hợp đồng này dưới chế độ kiểm soát của cổ đông với lý do những hợp đồng có thể làm cho công ty đi chệch hướng hoặc trong một vài trường hợp có thể huỷ hoại công ty. Theo đó, pháp luật New Zealand quy định một hợp đồng được coi là hợp đồng có giá trị lớn nếu hợp đồng đó thuộc một trong ba trường hợp sau:
( Việc bán hoặc hợp đồng bán tài sản có giá trị lớn hơn 50% giá trị tài sản của công ty trước thời điểm bán;
(**) Việc mua hoặc hợp đồng mua tài sản có giá trị lớn hơn 50% giá trị tài sản của công ty trước thời điểm mua;
(***) Giao dịch ảnh hưởng hoặc có thể có ảnh hưởng tới quyền, lợi ích hoặc phát sinh nghĩa vụ, trách nhiệm với công ty, có giá trị lớn hơn 50% giá trị tài sản của công ty trước thời điểm giao dịch32;
Có lẽ chưa vội đề cập đến trường hợp (***), ở đây ta chỉ bàn đến trường hợp ( và (**) sẽ thấy pháp luật New Zealand tiếp cận khái niệm hợp đồng có giá trị lớn dựa trên việc so sánh tỷ lệ giá trị của tài sản trong hợp đồng với tổng giá trị tài sản của công ty ngay trước thời điểm giao dịch. Điểm khác biệt giữa cách tiếp cận của luật công ty New Zealand và luật công ty của Hoa kỳ là luật công ty của New
31 Xem thêm Vụ Kats v Bregman, 431 A.2d 1274
32 Companies Act of New Zealand, (1993), §129 Major Transactions.
Zealand sử dụng tiêu chí giá trị là tiêu chí duy nhất để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn trong khi pháp luật Hoa Kỳ kết hợp nhiều tiêu chí khác nhau bao gồm cả các tiêu chí định lượng và các tiêu chí định tính để nhận diện loại hợp đồng này.
Cách thứ hai: xác định hợp đồng có giá trị lớn trên cơ sở xác định một mức giá trị cụ thể của tài sản kết hợp với việc so sánh giá trị tài sản giao dịch và tổng giá trị tài sản của công ty.
Cũng giống như luật công ty của một số quốc gia, Luật công ty của Vương quốc Anh không có định nghĩa hay quy định để xác định hợp đồng nào là hợp đồng có giá trị lớn mà chỉ quy định tài sản nào là tài sản quan trọng và có giá trị lớn đối với công ty. Theo đó, khoản 2 Điều 191 Luật công ty của Anh quy định:
Một tài sản được coi là có tài sản quan trọng, có giá trị lớn đối với công ty nếu:
- Tài sản đó có giá trị lớn hơn 5000 bảng Anh và chiếm tỷ lệ trên 10% giá trị tài sản của công ty; hoặc
- Tài sản đó có giá trị lớn hơn 100000 bảng Anh33.
Giá trị tài sản của công ty ở đây được hiểu là giá trị tài sản ròng của công ty được xác định theo bản báo cáo kế toán hợp lệ (bản báo cáo kế toán theo đúng quy định pháp luật và đã được gửi cho cổ đông/thành viên công ty trong thời gian gần nhất). Trường hợp không có báo cáo kế toán thì giá trị tài sản của công ty được xác định theo tổng số vốn mà công ty đã kêu gọi các cổ đông/thành viên góp vào công ty34.
Luật công ty của Anh mặc dù không quy định rõ ràng nhưng đã gián tiếp thừa nhận rằng khi công ty xác lập hợp đồng liên quan đến những tài sản có giá trị lớn hoặc những hợp đồng có giá trị tương đương với giá trị như đã nêu ở trên thì hợp đồng đó sẽ được coi là hợp đồng có giá trị lớn.
Các tiếp cận theo mô hình luật công ty của Anh thể hiện một ưu điểm rất nổi bật là có tính khả thi cao bởi vì tất cả những người quản lý công ty đều dễ dàng
33 Nguyên bản tiếng Anh:
(2) An asset is a substantial asset in relation to a company if its value – (a) exceeds 10% of the company’s asset value and is more than 5000, or (b) exceeds 100,000.
34 Xem Khoản 3, 4 Điều 191 Companies Act of United Kingdom
nhận biết được hợp đồng nào là hợp đồng có giá trị lớn, cụ thể: nếu hợp đồng có giá trị trên 100.000 bảng thì đó là hợp đồng có giá trị lớn. Trường hợp nếu hợp đồng có giá trị từ 5000 bảng đến 100.000 bảng thì buộc người quản lý công ty phải kiểm tra lại bản báo cáo kế toán để xác định xem giá trị đó có vượt quá 10% giá trị tài sản của công ty không? Nếu vượt quá 10% giá trị tài sản của công ty thì hợp đồng đó là hợp đồng có giá trị lớn và khi đã là hợp đồng có giá trị lớn thì người quản lý sẽ hiểu rằng, hợp đồng đó buộc phải có sự chấp thuận của chủ sở hữu công ty.
Cách thứ ba: Xác định hợp đồng có giá trị lớn dựa trên việc đánh giá mức độ ảnh hưởng của việc chuyển nhượng tài sản là đối tượng của hợp đồng đối với công ty.
Đây chính là cách tiếp cận của Luật mẫu về công ty kinh doanh (MBCA) của Hoa kỳ.
MBCA không điều chỉnh tất cả các hợp đồng có giá trị lớn mà chỉ quy định các hợp đồng chuyển nhượng tài sản có giá trị lớn của công ty. Theo đó, khi công ty bán, cho thuê, trao đổi hoặc chuyển nhượng tài sản mà làm cho công ty không thể duy trì hoạt động kinh doanh như bình thường35 thì việc bán, cho thuê hoặc chuyển nhượng đó sẽ được coi là chuyển nhượng tài sản có giá trị lớn và giao dịch đó phải được sự phê chuẩn của các cổ đông công ty. Điều 12.02 của MBCA đã không đưa ra định nghĩa tình trạng công ty không thể duy trì hoạt động kinh doanh như bình thường mà đưa ra các tiêu chí một công ty có thể duy trì hoạt động kinh doanh bình thường sau khi tài sản đó được chuyển nhượng. Theo đó, công ty được coi là duy trì hoạt động kinh doanh như bình thường nếu sau khi chuyển nhượng tài sản: (i) có tổng giá trị tài sản còn lại của công ty bằng hoặc lớn hơn 25% tổng giá trị tài sản của công ty ở năm tài chính liền kề trước đó; (ii) công ty đạt được bằng hoặc trên
35 MBCA 2017, Section 12.02 Shareholder Approval of Certain Dispositions
(1) A sale, lease, exchange, or other disposition of assets, other than a disposition described in section 12.01, requires approval of the corporation’s shareholders if the disposition would leave the corporation without a significant continuing business activity. A corporation will conclusively be deemed to have retained a significant continuing business activity if it retains a business activity that represented, for the corporation and its subsidiaries on a consolidated basis, at least (i) 25% of total assets at the end of the most recently completed fiscal year, and (ii) either 25% of either income from continuing operations before taxes or 25% of revenues from continuing operations, in each case for the most recently completed fiscal year.