CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY
1.2. Một số vấn đề lý luận về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn
1.2.5. Nội dung pháp luật về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn
1.2.5.2. Kiểm soát việc xác định giá trị hợp đồng
Hợp đồng là sự tự nguyện thoả thuận, bình đẳng giữa các bên tham gia. Bởi vậy, khi các bên đàm phán, thoả thuận để xác lập hợp đồng thì hai bên hoàn toàn có quyền chủ động tự mình xác định giá trị của hợp đồng và thoả thuận với nhau để đi
65 Ngô Thị Bích Phương, (2007), Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005, Luận văn thạc sĩ luật học, tr. 27.
đến một giá thống nhất. Nếu các bên là cá nhân thì việc đi đến một giá thống nhất cho hợp đồng không có nhiều khó khăn. Tuy nhiên, nếu một bên hoặc các bên tham gia hợp đồng là công ty thì vấn đề xác định giá trị hợp đồng sẽ phức tạp hơn ở chỗ chủ thể tham gia thương thảo, xác định giá trị hợp đồng trong nhiều trường hợp không phải là chủ sở hữu công ty mà họ chỉ là người đại diện của chủ sở hữu công ty. Ở đây chưa tính đến yếu tố xung đột lợi ích giữa người đại diện và người được đại diện thì vấn đề giá trị của các hợp đồng có giá trị lớn cần phải được kiểm soát là thật sự cần thiết để hạn chế rủi ro đối với công ty cũng như đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các cổ đông/ thành viên công ty.
Dưới góc nhìn của OECD, hợp đồng có giá trị lớn được xác định là giao dịch bất thường. Và OECD cho rằng giao dịch đó phải diễn ra với mức giá minh bạch và trong điều kiện công bằng, bảo vệ quyền lợi của tất cả các cổ đông theo loại của họ66. Mức giá minh bạch ở đây được hiểu là giá phù hợp với giá của thị trường tại thời điểm giao dịch. "Một giao dịch đích thực là một giao dịch được các bên tham gia giao dịch thỏa thuận và thống nhất được giá trị của giao dịch phù hợp với giá thị trường."67
Như vậy, có thể thấy, để kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn xét ở khía cạnh giá trị thì hợp đồng đó phải đảm bảo được xác lập ở mức giá: (1) phù hợp với giá thị trường; (2) minh bạch; (3) trong điều kiện công bằng và (4) bảo vệ quyền lợi của tất cả các cổ đông.
Đối với một số loại hình giao dịch thì việc xác định giá trị hợp đồng tương đối dễ dàng, minh bạch, ví dụ như hợp đồng bảo lãnh hay hợp đồng vay vốn ngân hàng thì giá trị hợp đồng dựa trên nhu cầu của công ty về yêu cầu bảo lãnh hoặc nguồn tiền cần vay. Tuy nhiên, vấn đề xác định giá trị hợp đồng sẽ trở lên phức tạp nếu các hợp đồng có liên quan tới tài sản bởi vì khi đó để giá trị hợp đồng đảm bảo được bốn tiêu chí đã nêu trên thì bắt buộc phải tiến hành định giá tài sản là đối tượng của hợp đồng.
Định giá tài sản được hiểu là sự ước tính giá trị của các quyền sở hữu tài sản bằng hình thái tiền tệ phù hợp với một thị trường, tại một thời điểm, theo những tiêu
66 OECD, (2004), Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD, Nhà xuất bản Nông nghiệp, Hà nội, tr. 34, 37, 38.
67 Ngô Thị Bích Phương, tlđd, tr. 23.
chuẩn cho mục đích nhất định. Để định giá tài sản của công ty khi tiến hành các giao dịch liên quan đến tài sản đó, công ty thường thực hiện theo hai cách sau: (1) tự thẩm định giá tài sản hoặc (2) thuê tổ chức định giá chuyên nghiệp để xác định giá trị tài sản.
Về việc công ty tự thẩm định giá tài sản,
Sẽ là chủ động nếu công ty tự thẩm định giá trị của tài sản trong hợp đồng có giá trị lớn. Vì cổ đông/thành viên công ty thường không phải là những người tham gia vào hoạt động điều hành kinh doanh hàng ngày của công ty, không tham gia vào quá trình thương thảo, dự thảo hợp đồng vì thế việc định giá nên được dành cho những người quản lý công ty. Theo đó, các chủ thể quản lý sẽ sử dụng các nguồn tài liệu của công ty để định giá tài sản là đối tượng của hợp đồng. Sử dụng tài liệu nào hoàn toàn phụ thuộc vào người tiến hành định giá và phương pháp định giá mà họ lựa chọn. Tổ chức OECD đã đưa ra khuyến nghị đối với CTCP trong trường hợp tự xác định giá thì thẩm quyền định giá nên trao cho HĐQT công ty.68
Khi người quản lý công ty tiến hành thẩm định giá đối với tài sản thì cổ đông/thành viên công ty, với tư cách là chủ sở hữu, sẽ cần phải kiểm soát quá trình đó để đảm bảo việc định giá tài sản được chính xác nhằm xác định đúng giá thị trường của tài sản được định giá.
Về việc thuê tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp
Để xác định giá trị tài sản, có nhiều trường hợp công ty không có đủ điều kiện về chuyên môn hoặc quyền tiếp cận đối với tài sản để thẩm định giá của tài sản đó.
Hơn nữa, để hợp đồng mang tính khách quan, nhiều khi các bên tham gia trong hợp đồng cùng thống nhất sẽ thuê một tổ chức định giá độc lập để định giá tài sản. Thuê tổ chức định giá độc lập là một kinh nghiệm thực hành tốt mà OECD khuyến cáo các công ty cần thực hiện khi tiến hành các giao dịch có giá trị lớn. Việc định giá nếu được trao cho các cơ quan có chuyên môn thì sẽ đảm bảo giá trị tài sản được định giá một cách chính xác. Hơn nữa, với tư cách là cơ quan độc lập, việc định giá tài sản cũng mang tính khách quan hơn.
Khi thuê một tổ chức định giá độc lập để xác định giá trị của tài sản, các bên tham gia hợp đồng cần phải kiểm soát quá trình định giá để đảm bảo giá trị tài sản
68 Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế OECD, tlđd, tr.51 .
được đưa ra bởi các tổ chức định giá là khách quan và chính xác. Để làm được việc này, có lẽ các bên tham gia hợp đồng cần phải kiểm soát kỹ việc cung cấp các tài liệu được sử dụng làm căn cứ định giá cũng như kiểm soát phương pháp định giá mà cơ quan định giá áp dụng.
Một lưu ý nữa là, để xác định một hợp đồng có giá trị là lớn hay không thì có một căn cứ thường được các quốc gia sử dụng để so sánh với giá trị hợp đồng là tổng giá trị tài sản của công ty. Tổng giá trị tài sản được hiểu là tổng giá trị của tất cả các tài sản mà công ty sở hữu. Do tài sản là một khái niệm rất rộng, có thể hiểu là bất cứ thứ gì có giá trị, có thể là tài sản hữu hình hoặc tài sản vô hình. Vì vậy, khi xác định tổng giá trị tài sản của công ty là phải tính toán giá trị của tất cả các tài sản đó để làm cơ sở so sánh với giá trị hợp đồng.