I. Lý thuyết về phân định giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong nội bộ công ty của Eugene F. Fama và Micheal C. Jensen.
Lý thuyết về phân định giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong nội bộ doanh nghiệp được đặt nền móng bởi Adolf A. Berle và Gardiner C. Means, hai giáo sư của Đại học Columbia. Trong tác phẩm The Modern Corporation and Private Property do nhà xuất bản The Macmillan Company xuất bản năm 1933 tại New York, hai ông cho rằng: các công ty trong thời kỳ hiện đại được thành lập và góp vốn từ rất nhiều chủ sở hữu đã làm cho quyền sở hữu không còn tập trung vào một vài chủ sở hữu với các phần vốn lớn mà vốn của công ty được đóng góp từ rất nhiều thành viên/cổ đông, cơ cấu vốn trở thành tản mạn và điều này dẫn tới hệ quả là không phải tất cả các chủ sở hữu đều có cơ hội và đều mong muốn tham gia vào hoạt động quản lý, điều hành công ty. Sẽ có một số chủ sở hữu của công ty chỉ góp vốn vào công ty, không tham gia hoạt động quản lý, điều hành trong khi đó có một số chủ sở hữu khác sẽ vừa góp vốn vừa tham gia quản lý điều hành. Đồng thời cũng sẽ có hiện tượng một số chức danh quản lý, điều hành của công ty sẽ được vận hành bởi một người chẳng có liên hệ gì đối với việc sở hữu phần vốn góp trong công ty.
Từ thực trạng đó, đòi hỏi phải có một có sự phân định giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong công ty để đáp ứng nhu cầu: ai là chủ sở hữu sẽ thực hiện nhóm quyền sở hữu, ai ở chức danh quản lý, điều hành sẽ thực hiện nhóm quyền mà chủ sở hữu uỷ quyền cho người quản lý, điều hành.
Mặc dù được đặt nền móng bởi Adolf A. Berle và Gardiner C. Means nhưng lý thuyết về phân định giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong nội bộ công ty gắn liền với tên tuổi của Eugene F. Fama và Micheal C. Jensen có lẽ bởi vì hai học giả này có công trong việc hoàn thiện các nội dung của lý thuyết. Eugene F. Fama, giáo sư Trường đại học Chicago và Michael C. Jensen, giáo sư của trường kinh doanh Harvard là đồng tác giả của học thuyết về phân định quyền sở hữu và quyền quản lý trong công ty. Trong nghiên cứu của mình đăng trên tạp chí Jounal of Law and
Economics, Vol. XXVI tháng 6 năm 1983 với tiêu đề “Separation of Ownership and Control”, hai ông đã tập trung vào làm rõ 2 vấn đề chính mà các ông cho rằng nó quyết định sự sống còn của doanh nghiệp, đó là: (1) vấn đề phân định giữa quyền sở hữu với quyền quản lý và (2) vấn đề trách nhiệm chịu rủi ro trong công ty.
Việc phân định giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong công ty được Fama và Jensen tiếp cận dưới góc độ nghiên cứu về quá trình ra quyết định trong công ty. Hai học giả cho rằng trong quá trình công ty hoạt động, công ty phải ban hành hàng loạt các quyết định. Các quyết định này sẽ tác động đến sự tồn tại và phát triển của công ty. Quá trình ra quyết định là một quá trình quan trọng và quá trình này có thể khái quát thành 04 bước:
1. Bước 1: Đề xuất, nêu ý tưởng 2. Bước 2: Ban hành quyết định 3. Bước 3: Thực hiện quyết định
4. Bước 4: Giám sát quá trình thực hiện quyết định
Fama và Jensen cho rằng 4 bước của quá trình ra quyết định phải được phân chia cho hai bộ phận thực hiện hai chức năng riêng biệt trong công ty: chức năng quản lý và chức năng kiểm soát. Theo đó, bước đề xuất, nêu ý tưởng và thực hiện quyết định phải được giao cho bộ phận thực hiện chức năng quản lý, điều hành công ty còn bước ban hành quyết định và giám sát quá trình thực hiện quyết định phải được giao cho bộ phận thực hiện chức năng kiểm soát trong công ty.
Về mặt nguyên tắc, quyền kiểm soát hoạt động của công ty phải thuộc về chủ sở hữu công ty, những người đã bỏ tiền bạc, của cải vật chất ra để thành lập công ty. Tuy nhiên, không phải ở công ty nào, những người chủ sở hữu cũng là những người trực tiếp tham gia vào hoạt động của công ty14, ví dụ trong mô hình CTCP các chủ sở hữu thường tham gia vào quản lý công ty một cách gián tiếp. Điều này đòi hỏi chủ sở hữu phải tổ chức một bộ phận thực hiện chức năng kiểm soát trong mô hình quản trị nội bộ doanh nghiệp để thường xuyên thực hiện giám sát, kiểm soát với tất cả hoạt động của doanh nghiệp trong đó có việc xác lập, thực hiện hợp đồng.
14 Eugenen F. Fama and Michael C. Jensen, (1983), Separation of Ownership and Control, Jounal of Law and Economics, 26, tr. 303-304.
II. Lý thuyết về đại diện
Có thể khẳng định rằng, công ty là một pháp nhân, không phải là một tự nhiên nhân. Nó là hữu hình nhưng cũng là vô hình. Hữu hình vì nó có tên, có trụ sở… nhưng vô hình là vì không ai biết được nó có hình thù ra sao, mặt mũi thế nào?
Hay nói như học giả Nguyễn Ngọc Bích và Trần Đình Cung: công ty là một con ma15. Mà khi công ty đã là con ma thì không ai có thể nắm được nó. Vì vậy, để công ty chịu trách nhiệm thì phải nắm lấy con người cụ thể, đó là người đại diện của công ty. Đại diện của công ty có thể là một người hoặc nhiều người. Mọi hoạt động của công ty đều được thực hiện thông qua một hoặc những người đại diện đó.
Về mặt lịch sử, vấn đề đại diện chỉ thực sự xuất hiện từ khi loại hình công ty cổ phần ra đời. Đây là một lý thuyết quan trọng trong quản lý và kinh tế. Lý thuyết này có những luận điểm quan trọng như sau:
Thứ nhất, chủ sở hữu công ty thường chỉ định đại diện thay mặt mình để quản lý công ty và thực hiện công việc kinh doanh. Ví dụ: học giả Mitnick cho rằng đại diện hình thành do cấu trúc của tổ chức. Cứ có tổ chức thì sẽ phải có người đại diện lãnh đạo, điều hành tổ chức đó. Vì công ty là một tổ chức nên công ty buộc phải có đại diện. Đây cũng chính là cơ sở lý luận giải thích vì sao vấn đề đại diện luôn gắn công ty và luôn đóng vai trò quan trọng trong việc xây dựng cơ cấu tổ chức và điều hành công ty.
Thứ hai, người đại diện và người được đại diện trong công ty thường có lợi ích trái ngược nhau. Các học giả Berle và Means, Alchian, Demsetz, Jensen, Meckling đều cho rằng có sự xung đột lợi ích giữa người được đại diện và người đại diện là do mỗi chủ thể đều có lợi ích riêng của mình trong mối quan hệ đại diện và xu hướng người đại diện thường sử dụng tài sản của công ty cho chính lợi ích của họ hơn là vì lợi ích của người được đại diện.
Thứ ba, trong mối quan hệ đại diện, người được đại diện bao giờ cũng phải kiểm soát người đại diện. Việc kiểm soát của người được đại diện đối với người đại diện không phải là kiểm soát từng hành vi của người đại diện mà việc kiểm soát cần phải hướng tới thiết lập cơ chế kiểm soát để đạt được mục đích của đại diện. Để làm
15 Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung, (2009), Công Ty: Vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh Nghiệp năm 2005, Nhà xuất bản Tri Thức, tr. 330.
được điều này, người được đại diện nên quy định cụ thể những nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện trước và sau khi người đó thực hiện công việc đại diện16 .
Có thể thấy rằng, lý thuyết về đại diện được tiếp cận bởi rất nhiều học giả ở các lĩnh vực khác nhau. Tuy nhiên, cho dù tiếp cận dưới góc độ nào thì các nhà khoa học đều có một điểm chung là với sự tồn tại của công ty, một thực thể trong kinh doanh thì phải có sự xuất hiện của quan hệ đại diện. Quan hệ giữa người đại diện và người được đại diện về cơ bản sẽ được thiết lập trên cơ sở hợp đồng. Và sẽ tồn tại sự xung đột lợi ích giữa chủ sở hữu công ty với người quản lý điều hành trong quan hệ đại diện.
III. Nguyên tắc việc trong nhà (“indoor management”)
Khi nói về học thuyết đại diện không thể không đề cập tới một nguyên tắc rất phổ biến trong quản trị doanh nghiệp có mối quan hệ mật thiết với vấn đề đại diện.
Đó là nguyên tắc indoor management (ở đây tác giả luận án sử dụng thuật ngữ đã được đề cập trong cuốn “Luận giải về công ty cổ phần” của học giả Lê Hữu Tranh.
Tác giả cuốn sách gọi nguyên tắc này là: nguyên tắc việc trong nhà).
Nguyên tắc việc trong nhà có một vị trí rất quan trọng đối với quản trị công ty. Theo đó, một bên khi giao dịch với một công ty có quyền suy đoán rằng người đại diện của công ty đó có đủ thẩm quyền để thực hiện giao dịch và giao dịch đó sẽ ràng buộc công ty. Nói một cách khác, bên thực hiện giao dịch với công ty không cần thiết phải tiến hành các thao tác để xác định người đại diện của công ty khi ký hợp đồng thì có đủ thẩm quyền hay không?
Nguyên tắc này khởi nguồn từ vụ kiện Royal British Bank vs. Turquand tại Anh vào năm 1856, trong đó người khởi kiện là Royal British Bank. Trong vụ kiện này, giám đốc của công ty bị đơn đã ký một giấy nhận nợ để vay của ngân hàng Royal British số tiền 2000 bảng Anh, có dấu của công ty. Trong khi đó, điều lệ công ty quy định rằng giám đốc chỉ có quyền được phát hành giấy nhận nợ để vay tiền của ngân hàng trong trường hợp được Đại hội đồng cổ đông đồng ý bởi một nghị quyết. Các cổ đông của công ty cho rằng trong trường hợp này giám đốc công ty đã vay nợ mà chưa có được sự phê chuẩn của cổ đông thông qua một nghị quyết, bởi vậy, công ty sẽ không có nghĩa vụ phải thanh toán cho ngân hàng khoản vay trên.
16 Green v.H&R, Inc., No. 735 A.2d 1039, 1050–51 (1999).
Toà án, trong phán quyết của mình đã buộc công ty phải trả số tiền 2000 bảng mà giám đốc đã vay từ ngân hàng mặc dù không có một nghị quyết chấp thuận của các cổ đông với lập luận rằng: nếu một bên thực hiện giao dịch với công ty thì bên đó sẽ có quyền cho rằng tất cả các trình tự, thủ tục trong nội bộ công ty đã được tuân thủ vì với tư cách là một người ở bên ngoài, họ sẽ rất khó khăn và trong nhiều trường hợp là không thể tìm hiểu xem việc gì đang diễn ra trong nội bộ của công ty đối tác17.
Có nhiều quốc gia quốc gia đã cụ thể hoá nguyên tắc này vào trong luật công ty của quốc gia mình. Ví dụ: nguyên tắc này được ghi nhận tại Điều 37 Luật công ty TNHH của Đức hay Điều 53 Luật công ty của Canada.
IV. Lý thuyết về hợp đồng
Hợp đồng là một lĩnh vực rất rộng và có rất nhiều lý thuyết, học thuyết, nguyên tắc được áp dụng để giải quyết những vấn đề trong đàm phán, giao kết, thực hiện và chấm dứt hợp đồng. Trong khuôn khổ của đề tài, tác giả luận án tập trung nghiên cứu lý thuyết về rủi ro phát sinh từ quan hệ hợp đồng và lý thuyết về hiệu lực của hợp đồng. Lý thuyết về rủi ro phát sinh từ quan hệ hợp đồng được sử dụng để chứng minh rủi ro là yếu tố thường trực có thể phát sinh từ quan hệ hợp đồng.
Quá trình giao kết, thực hiện, chấm dứt hợp đồng là một quá trình dài, trong quá trình ấy, môi trường xã hội nói chung, môi trường kinh doanh nói riêng đã có những biến động không ngừng làm phát sinh những rủi ro đối với hợp đồng. Những rủi ro đó có thể là từ những nguyên nhân khách quan như: thiên tai, dịch bệnh … nhưng cũng có thể đến từ những nguyên nhân chủ quan như: các bên trong hợp đồng cố tình không thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết. Chính vì vậy rủi ro là yếu tố thường trực gắn với hợp đồng.
Lý thuyết về hiệu lực của hợp đồng sẽ được sử dụng để phân tích về hiệu lực của hợp đồng có giá trị lớn. Khi các bên giao kết hợp đồng thì phải thiện chí, trung
17 KS SELVAKUMAR, ARYA, (2018), A Study on Doctrine of Indoor Management, Phần viết này cũng tham khảo một số thông tin từ trang web: https://swarb.co.uk/royal- british-bank-v-turquand-cec-1856/, truy cập ngày 11/9/2018.
thực trong việc thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết, không được cố tình vi phạm để gây rủi ro cho các bên trong hợp đồng.
Một lý thuyết nữa cũng được tác giả luận án sử dụng khi trình bày về vai trò của chủ sở hữu trong việc quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn là lý thuyết về hợp đồng của Oliver Hart và Bengt Holmstrom, lý thuyết đã đạt giải Nobel kinh tế năm 2016. Oliver Hart và Bengt Holmstrom phân tích nhiều nội dung liên quan đến hợp đồng, giúp chúng ta hiểu hơn về cách thức mà hợp đồng vận hành cũng như cách thiết kế hợp đồng sao cho nó vận hành tốt hơn như: sự cân bằng giữa các yếu tố khác nhau khi xác lập những điều khoản hợp đồng; vấn đề trả lương theo hiệu quả công việc; sự phân bổ quyền quyết định đối với hợp đồng; các hợp đồng tài chính và vấn đề tư nhân hoá.
Một luận điểm của Oliver Hart có vị trí rất quan trọng khi đề cập đến hợp đồng có giá trị lớn. Oliver Hart cho rằng: sự phân bổ quyền quyết định có vai trò rất quan trọng, quyền quyết định thường đi cùng với quyền sở hữu, người nắm quyền sở hữu không chỉ rất quan trọng trong việc quyết định sẽ làm gì trong các trường hợp bất ngờ mà cũng rất quan trọng trong công việc hàng ngày. Luận điểm này của Oliver Hart giúp khẳng định quyền quyết định của chủ sở hữu đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty.
CHƯƠNG 1