dần có bảo lưu quyền sở hữu, tài sản thuê mua dài hạn thì người bán trả chậm, trả dần, người cho thuê tài sản luôn được ưu tiên cao hơn nếu đã đăng ký giao dịch đó trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày giao kết hợp đồng.
Với những quy định trên đã cho thấy, việc đăng ký GDBĐ mang lại cho TCTD nhiều lợi ích thiết thực, nhất là khi xảy ra trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm. Mặc dù về nguyên tắc thì trong hoạt động tín dụng, mục tiêu của các Ngân hàng là không phải xử lý tài sản của bên bảo đảm để thu hồi nợ. Đây là biện pháp cuối cùng khi bên vay khơng cịn cách nào khác để thanh tốn cho Ngân hàng. Vì vậy, cơng tác xử lý tài sản bảo đảm là tất yếu xảy ra, và lúc này, công tác đăng ký GDBĐ mới thật sự phát huy hiệu quả tích cực.
Cho nên, những hợp đồng thế chấp/cầm cố tài sản không đăng ký GDBĐ sẽ khơng có giá trị pháp lý đối với người thứ ba và quyền lợi của TCTD nhận bảo đảm sẽ không được pháp luật bảo vệ. Thêm nữa là tại Điều 325 BLDS 2005 cũng quy định: “Trong trường hợp một tài sản được dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ mà có
giao dịch đảm bảo có đăng ký, có giao dịch đảm bảo khơng đăng ký thì giao dịch đảm bảo có đăng ký được ưu tiên thanh toán”. Do đó, dù là TCTD nhận tài sản đảm bảo
trước và hợp đồng bảo đảm được ký kết phù hợp với quy định của pháp luật nhưng không đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch đảm bảo có thẩm quyền thì khi xử lý tài sản đó để trả nợ cho nhiều khoản vay tại các TCTD khác nhau, TCTD có hợp đồng đó sẽ khơng được ưu tiên thanh toán trước so với TCTD có hợp đồng đã đăng ký. Nếu các TCTD cùng thực hiện đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được xác định theo thời điểm đăng ký tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền. Vì vậy, để đảm bảo phát huy tốt giá trị pháp lý của công tác đăng ký GDBĐ, đảm bảo quyền lợi của mình, khi cho vay có đảm bảo bằng tài sản (khơng phân biệt là có bắt buộc hay khơng bắt buộc đăng ký) thì TCTD nên thỏa thuận với khách hàng đăng ký thế chấp/cầm cố tại cơ quan có thẩm quyền. Trường hợp khơng thỏa thuận được thì TCTD nên tiến hành đăng ký vì đây là bảo vệ quyền, lợi ích cho chính mình chứ khơng cho bên bảo đảm. Thực tế thì khách hàng rất ít khi đồng tình với việc các bên tiến hành ký vào đơn đăng ký theo quy định vì họ khơng thấy lợi ích gì từ hoạt động này mà chỉ mất thời gian và chi phí của họ mà thơi. Nhưng điều này khơng có nghĩa là để “chiều lịng” khách hàng, các TCTD bỏ qua bước đăng ký quan trọng này. Bởi như đã nói ở trên, các trường hợp bắt buộc đăng ký mà khơng đăng ký thì hợp đồng thế chấp sẽ bị tun là vơ hiệu (nếu có tranh chấp) và các bên sẽ phải giải quyết theo quy định của pháp luật dân sự về hợp đồng vô hiệu.
Trong thực tế hiện nay, đa số các TCTD chỉ tiến hành đăng ký đối với các trường hợp bắt buộc đăng ký và các trường hợp tài sản đảm bảo có giá trị lớn và đăng ký vì mục
đích “đối phó” với thanh tra Ngân hàng nhà nước trong các đợt kiểm tra, còn đối với sổ tiết kiệm, cổ phiếu, giấy tờ có giá, tài sản là động sản,.... hầu hết các TCTD đều không đăng ký do tâm lý chủ quan là TCDT đã “nắm giữ” tài sản đảm bảo trong tay khi cầm cố hoặc do tâm lý đăng ký hay không cũng vậy, mất thời gian,… nên không quan tâm, miễn sao giải quyết nhanh chóng cho khách hàng. Như vậy, vơ hình chung các TCTD đã tự từ bỏ quyền ưu tiên thanh tốn của mình đối với các loại tài sản này. Vì khơng đăng ký thì thứ tự ưu tiên được xác lập đứng sau những người có đăng ký và nếu tất cả các bên nhận bảo đảm cùng khơng đăng ký thì xác định theo thứ tự thời điểm giao kết hợp đồng. Lúc đó, các bên sẽ phải chứng minh thời điểm hiệu lực của hợp đồng với các bên còn lại. Như vậy, nếu như biện pháp hạn chế rủi ro vô cùng quan trọng trong hoạt động cho vay là cho vay có đảm bảo bằng tài sản thì cơng tác đăng ký GDBĐ đối với các hợp đồng cầm cố/ thế chấp lại là tiêu chuẩn hàng đầu, là biện pháp pháp lý cơ bản giúp các TCTD bảo vệ quyền ưu tiên của mình khi thiết lập hợp đồng cầm cố/thế chấp đó. Các TCTD cần coi tất cả các tài sản dù là giấy tờ có giá, sổ tiết kiệm, kim loại quý,… đều là tài sản đảm bảo thông thường và đi đăng ký giao dịch đảm bảo để tránh được rủi ro.
2.2.4 Thực trạng về đăng ký thay đổi, bổ sung giao dịch bảo đảm đã đăng ký
Đăng ký thay đổi nội dung GDBĐ đã đăng ký gồm các nội dung sau:
- Thay đổi các bên trong GDBĐ; thay đổi các thơng tin có liên quan (tên, địa chỉ, số chứng minh nhân dân/ đăng ký kinh doanh,….) của các bên tham gia GDBĐ;
- Thay đổi tài sản bảo đảm (thay thế, bổ sung, rút bớt tài sản đảm bảo) - Thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán;
- Đăng ký thay đổi khi tài sản hình thành trong tương lai đã được hình thành; - Các nội dung đăng ký thay đổi khác.
Đây là một trong những nội dung phản ánh tình trạng của tài sản đảm bảo khơng phải là bất biến mà luôn ln biến động. Thơng thường các hợp đồng tín dụng có đảm bảo bằng tài sản là các hợp đồng tín dụng trung – dài hạn (trên 01 năm). Vì vậy, tài sản đảm bảo ln có nguy cơ tăng hoặc giảm giá trị, tài sản thay đổi do chủ sở hữu đầu tư thêm (xây dựng nhà trên đất, xây dựng cơng trình, máy móc thiết bị có sự thay đổi, giá trị quyền sử dụng đất tăng, xây lại nhà đã thế chấp, sủa chữa nhà,….). Hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng vì lý do nào đó mà các bên thoả thuận dùng tài sản khác để thay thế, bổ sung thêm tài sản khác để đảm bảo cho khoản vay, hay thoả thuận thay đổi một trong các bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Khi đó, các bên phải tiến hành đăng ký thay đổi nội dung GDBĐ đã đăng ký lần đầu. Đây là điều tất yếu, khách quan. Tuy nhiên, trên thực tế thì các bên tham gia GDBĐ rất ít khi u cầu thực hiện cơng tác đăng ký này. Nguyên nhân một phần là do cơng tác đăng ký cịn quá mới mẽ, các bên tham gia thường có tâm lý chỉ đi đăng ký một lần rồi thơi (như trường hợp cơng chứng), thậm chí có nơi chỉ đăng ký khi sắp có đợt kiểm tra, thanh tra của Ngân hàng Nhà nước. Việc đăng ký tại các TCTD thường giao cho cán bộ tín dụng tại đơn vị (cán bộ phụ trách hồ sơ vay vốn đối với khách hàng) mà chưa chuyển giao cho người có chun mơn nghiệp vụ, nên hầu như các cán bộ này chỉ đăng ký theo đúng quy định “nội ngành” – phải đăng ký GDBĐ thì mới được giải ngân - mà ít khi nghiên cứu văn bản pháp lý điều chỉnh vấn
đề này. Chính vì vậy, việc phải đăng ký thay đổi nội dung giao dịch đảm bảo đã đăng ký như quy định là rất ít được thực hiện.
Ngồi ra, xuất phát từ thực tiễn là các hợp đồng thế chấp đối với bất động sản thì trước khi đăng ký thường bắt buộc hợp đồng phải được công chứng – chứng thực. Đối với đăng ký thay đổi cũng vậy nên các bên cần đi công chứng bổ sung hoặc thay đổi các điều khoản đã ký kết. Thế nhưng trên thực tế lại cịn là vấn đề vì các phịng cơng chứng thường không thực hiện việc công chứng này. Thực tế thì có hai cách làm hoàn toàn khác nhau ở các cơ quan cơng chứng. Khu vực Hà Nội thì các phịng cơng chứng chấp nhận cho các bên ký kết phụ lục hợp đồng và đi công chứng phụ lục kèm theo. Khi đó, các bên có thể đăng ký bổ sung. Cịn đối với các phịng cơng chứng khu vực TP. Hồ Chí Minh thì khơng chấp nhận phụ lục hợp đồng này. Các công chứng viên đều yêu cầu các bên tham gia hợp đồng thế chấp tất tốn tồn bộ khoản vay, xố thế chấp trước hạn, xoá đăng ký GDBĐ thì cơng chứng viên cơng chứng mới hợp đồng này. Sau đó, ngân hàng và bên thế chấp sẽ đi đăng ký mới hoàn tồn đối với tài sản đó. Mặc dù việc cơng chứng bổ sung, thay đổi các hợp đồng đã công chứng là một yêu cầu hợp pháp nhưng thực tế để cho được việc của mình thì các TCTD thường theo sự hướng dẫn nêu trên của các phịng cơng chứng. Bởi khi có u cầu “trả lời bằng văn bản” việc từ chối công chứng hợp đồng nói trên thì hầu như là khơng có. Đây cũng là một điểm hạn chế mà chúng ta rất thường gặp trong thực tiễn. Và điều này dẫn đến hệ quả là việc đăng ký thay đổi đối với bất động sản đã đăng ký rất ít khi xảy ra. Riêng đối với động sản thì nguyên tắc đăng ký thông báo đúng theo truyền thống của thông luật (civil law) được áp dụng triệt để nên ngay cả khi đăng ký lần đầu thì các bên cũng khơng cần nộp kèm theo bất kỳ tài liệu, giấy tờ nào có liên quan nên việc đăng ký thay đổi nội dung cũng được thực hiện một cách dễ dàng và phổ biến.
2.2.5 Thực trạng về đăng ký văn bản thông báo xử lý tài sản bảo đảm
Như đã phân tích ở Chương 1, việc đăng ký văn bản thông báo xử ký tài sản bảo đảm theo ý đồ của các nhà làm luật vẫn là bắt buộc phải đăng ký. Nhưng việc soạn thảo văn bản pháp luật hầu như đã tạo ra một lỗ hổng khiến cho các đối tượng có nghĩa vụ đăng ký hồn tồn có thể viện dẫn ra rằng khi khơng đăng ký với cơ quan có thẩm quyền thì có thể thơng báo cho các TCTD cùng nhận đảm bảo biết (quy định tại Khoản 1 Điều 61 Nghị định 163/2006/NĐ-CP: “Trước khi xử lý tài sản bảo đảm, người xử lý tài sản phải thông báo bằng văn bản về việc xử lý tài sản bảo đảm cho các bên cùng nhận bảo đảm khác theo địa chỉ được lưu giữ tại cơ quan đăng ký GDBĐ hoặc đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật về đăng ký GDBĐ”). Như vậy, dù đăng ký hay thơng báo thì đó cũng được xem là nghĩa vụ của bên nhận bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm. Thế nhưng, trên thực tế, có rất ít trường hợp các TCTD thực hiện quy định này mà khơng bị xử lý hành chính hay khiếu nại gì, bởi thực tiễn có rất ít trường hợp một tài sản dùng để đảm bảo thực hiện cho nhiều nghĩa vụ tại các TCTD khác nhau. Hay nếu có thì tự các TCTD cũng đã biết và chủ động tham gia vào q trình xử lý mà khơng đợi đến khi cơ quan đăng ký GDBĐ hay các TCTD cùng nhận bảo đảm gửi thơng báo. Vì vậy, điều luật này hầu như quy định là rất cần thiết
nhưng chưa được áp dụng nhiều. Điều này phản ánh một thực tế rằng việc các cá nhân, tổ chức, các doanh nghiệp vẫn chưa có nhiều cơ hội dùng nguồn vốn là các tài sản của mình để đưa vào sản xuất kinh doanh, mặc dù pháp luật về GDBĐ đã “mở” ra rất nhiều – cho phép các bên thoả thuận dùng một tài sản để đảm bảo thực hiện cho nhiều nghĩa vụ tại nhiều TCTD khác nhau.
2.2.6 Thực trạng về xoá đăng ký giao dịch bảo đảm
Việc xoá đăng ký GDBĐ khi thực hiện xong nghĩa vụ, khi tài sản bảo đảm bị xử lý, các bên tham gia GDBĐ thoả thuận là điều tất yếu. Riêng trường hợp xoá theo bản án, quyết định của tồ án thì được quy định tại Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT- BTP-BTNMT hướng dẫn về đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Đối với các tài sản khác là động sản (không bao gồm tàu bay, tàu biển) thì lại khơng có quy định này. Sự khơng đồng nhất trong các văn bản hướng dẫn chi tiết thi hành về đăng ký GDBĐ này cũng là một hạn chế trong kỹ thuật lập pháp.
Một vấn đề nữa là xoá đăng ký trong trường hợp tài sản đảm bảo bị xử lý. Mặc dù pháp luật có quy định nhưng lại không hướng dẫn cụ thể trong trường hợp này ai là người có trách nhiệm nộp đơn yêu cầu xố hay đương nhiên được xố bởi cơ quan có thẩm quyền đăng ký. Nếu đương nhiên xoá khi xử lý thì trách nhiệm xố có thuộc cơ quan đăng ký hay không và căn cứ nào để thực hiện nếu như các bên liên quan không gửi đăng ký văn bản thông báo xử lý tài sản bảo đảm. Đây cũng là một vấn đề còn bỏ ngõ mà sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của bên thứ ba. Nếu trong trường hợp tài sản đã bị xử lý nhưng cơ quan đăng ký khơng xố vì khơng có đơn u cầu theo quy định, khơng có bản án, quyết định của tồ án (tồ án khơng có nghĩa vụ gửi bản án, quyết định cho cơ quan đăng ký),… thì việc cung cấp thơng tin cho bên thứ ba sẽ khơng chính xác nhưng trách nhiệm này khơng ai gánh chịu. Bởi cơ quan đăng ký có thể viện dẫn rằng cho đến thời điểm cung cấp thơng tin cho bên thứ ba thì cơ quan đăng ký chưa nhận được bất kỳ u cầu đăng ký xố của bên có quyền.
Một trường hợp nữa theo quy định là xoá đăng ký GDBĐ trong trường hợp hết thời hạn đăng ký mà các bên không yêu cầu gia hạn. Hiện tại, pháp luật quy định thời hạn có hiệu lực của việc đăng ký là năm năm, trừ trường hợp các bên đăng ký xoá trước hạn. Quy định này vơ tình sẽ giống như một “cái bẫy” cho các TCTD nếu như không nghiên cứu kỹ các quy định về thời hạn này. Và một thực tế dễ mắc phải là có vơ số các trường hợp hợp đồng tín dụng có thời hạn trên 5 năm như: cho vay hỗ trợ nhu cầu về nhà ở, cho vay đối với các dự án đầu tư dài hạn,… có bảo đảm bằng tài sản được đăng ký nhưng đương nhiên bị xố vì hết hạn. Và việc đăng ký trên các mẫu đơn ban hành kèm theo các văn bản hướng dẫn lại chủ yếu kê khai dựa trên nguyên tắc là đăng ký theo số hợp đồng mà khơng có lưu ý với các bên đăng ký là thời hạn đăng ký này chỉ có hiệu lực trong vòng 05 năm. Điều này sẽ dẫn đến việc các bên đăng ký sẽ dễ hiểu nhầm rằng đăng ký cũng giống như công chứng, chỉ thực hiện một lần cho hết thời hạn ghi trên hợp đồng hay đến khi các bên yêu cầu xoá. Hệ quả tất yếu là công tác đăng ký gia hạn trước
khi kết thúc thời điểm 05 năm sẽ dễ bị bỏ qua và hợp đồng thế chấp/cầm cố coi như khơng có giá trị pháp lý với bên thứ ba nữa sau thời hạn đó.
2.2.7 Thực tiễn áp dụng về các trường hợp bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật
Hiện tại, việc quy định các trường hợp bắt buộc phải đăng ký GDBĐ vẫn còn nằm rải rác trong các văn bản quy phạm pháp luật: