2.3. Hƣớng hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về thoả thuận không cạnh
2.3.7.Thực thi thoả thuận không cạnh tranh trong lĩnh vực lao động trong bối cảnh
Đại dịch Covid-19
Đại dịch Covid-19 bùng nổ và kết quả dẫn đến sự bất ổn kinh tế toàn cầu. Dưới tác động của cuộc khủng hoảng kinh tế trong và sau đại dịch, doanh nghiệp có xu hướng thu hẹp phạm vi kinh doanh, nhiều NSDLĐ phải đưa ra quyết định khó khăn về việc cắt giảm lao động109
. Nhiều người trong số những người bị sa thải
109
Tại Hoa Kỳ, theo thông tin từ Bộ Lao động, tỉ lệ thất nghiệp của NLĐ do ảnh hưởng từ đại dịch Covid-19 ngày càng gia tăng, đặc biệt là đối với NLĐ làm việc trong ngành dịch vụ lưu trú và thực phẩm. Điều đáng ngạc nhiên là tần suất ký kết thoả thuận không cạnh tranh tại nhiều tiểu bang vẫn ổn định như Minnesota và
trong cuộc khủng hoảng hiện nay là những nhân viên chủ chốt, nhân viên có giá trị
và đặc biệt là những nhận viên bị ràng buộc bởi một thoả thuận không cạnh tranh110.
Vấn đề được ra là thoả thuận khơng cạnh tranh có được tiếp tục thực thi trong bối cảnh đại dịch hay không? Đặc biệt là đối với những NLĐ phải chấm dứt hợp đồng lao động do ảnh hưởng của dịch bệnh. Tại Hoa Kỳ, câu trả lời phụ thuộc vào chính sách pháp luật của từng tiểu bang nhưng đa phần NLĐ có thể được giải phóng bởi nghĩa vụ này. Chẳng hạn tại Massachusetts, các thoả thuận không cạnh tranh không thể được thi hành đối với NLĐ bị sa thải hoặc chấm dứt mà khơng có lý do từ NLĐ. Hầu hết các trường hợp sa thải do quyết định kinh doanh liên quan đến Covid-19
đều có thể sẽ được coi là chấm dứt mà khơng do NLĐ111. Các nhân viên cũng có thể
lập luận rằng các giao ước chống cạnh tranh đã bị biến dạng trong thời kỳ khủng hoảng kinh tế, gây ảnh hưởng đến khả năng kiếm sống của mình và để đảm bảo cho cuộc sống, việc di chuyển đến NSDLĐ khác là cần thiết.
Tương tự như các quốc gia khác trên thế giới, nền kinh tế Việt Nam cũng chịu ảnh hưởng nặng nề từ đại dịch Covid-19, nhiều doanh nghiệp phải thu hẹp sản xuất kinh doanh hoặc tạm ngừng hoạt động. Tính đến giữa tháng 4, có gần năm triệu lao
động bị mất việc, giãn việc, nghỉ luân phiên do ảnh hưởng dịch Covid-19112
. Các doanh nghiệp tại Việt Nam thường đơn phương chấm dứt hợp đồng với NLĐ do sự kiện bất khả kháng hoặc thay đổi cơ cấu, cơng nghệ hoặc vì lý do kinh tế. Đây là trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động hợp pháp từ NSDLĐ vì lý do khách quan. Như vậy, nếu khơng do lỗi của NSDLĐ thì NLĐ tại Việt Nam có tiếp tục phải thực hiện một nghĩa vụ không cạnh tranh sau khi chấm dứt hợp đồng lao động do dịch
Lowa. Như vậy, trong bối cảnh phải chấm dứt quan hệ lao động do đại dịch, NSDLĐ vẫn có ý thức rất cao trong việc bảo vệ lợi ích chính đáng của mình.
Pamela Abbate-Dattilo and Kendra D. Simmons, “Question of the Day: Effect of COVID-19 on Non- Competes”, [https://www.fredlaw.com/news__media/question-of-the-day-disputes-over-non-competes/], (truy cập ngày 12/7/2020).
110 Erik W. Weibust , Jeremy Cohen and Marcus Mintz, “United States: Enforcement Of Non-Compete Agreements During Times Of High Unemployment”, [https://www.mondaq.com/unitedstates/operational- impacts-and-strategy/919270/enforcement-of-non-compete-agreements-during-times-of-high-unemployment] 111 Siri Rao, Vincent J. Galluzzo & Christine B. Hawes, “Non-Compete Agreements and Restrictive Covenants During COVID-19”, [https://www.crowelltradesecretstrends.com/2020/04/non-compete- agreements-and-restrictive-covenants-during-covid-19/], (truy cập ngày 12/7/2020).
112
Bảo Ngọc, “Gần 5 triệu lao động bị mất việc, giãn việc, thất nghiệp tăng nhanh”, [https://tuoitre.vn/gan-5- trieu-lao-dong-bi-mat-viec-gian-viec-that-nghiep-tang-nhanh-2020042412393532.htm], (truy cập ngày 12/7/2020).
Covid-19 hay không? Theo quan điểm của tác giả, NLĐ trong trường hợp này cần được giải phóng khỏi một nghĩa vụ khơng cạnh tranh bởi những lý do sau:
Thứ nhất, mặc dù thoả thuận không cạnh tranh là một giao kết bảo vệ lợi ích
kinh doanh chính đáng của NSDLĐ nhưng nó có thể tạo ra khó khăn quá mức đối với NLĐ trong việc tìm kiếm việc làm, ni sống bản thân và gia đình. Bởi vì trong bối cảnh đại dịch, phần nhiều doanh nghiệp thu hẹp sản xuất, giảm tuyển dụng lao động. Điều đó dẫn đến việc NLĐ tìm kiếm cơng việc mới đã khó, nay lại càng khó khăn hơn khi vừa chịu ràng buộc khơng được làm việc cho đối thủ cạnh tranh của NSDLĐ.
Thứ hai, một nghĩa vụ không cạnh tranh được thi hành trong thời điểm dịch
bệnh có thể là trái với chính sách quốc gia và lợi ích cơng cộng. Hỗ trợ NLĐ tìm kiếm việc làm mới sau đại dịch là một trong những chủ trương quan trọng của nước ta gắn liền với chính sách phục hồi kinh tế. Như vậy, việc bảo vệ lợi ích cơng cộng, phục hồi đất nước sau đại dịch trong trường hợp này phải được xem là điều kiện chấm dứt hiệu lực của một thoả thuận không cạnh tranh.
Thứ ba, sự phát sinh bất ngờ và diễn biến trầm trọng của đại dịch Covid-19 sau khi các bên giao kết thoả thuận khơng cạnh tranh có thể dẫn đến hồn cảnh thực hiện hợp đồng thay đổi cơ bản theo quy định của Điều 420 Bộ luật Dân sự, cụ thể:
Điều 420. Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản
1. Hồn cảnh thay đổi cơ bản khi có đủ các điều kiện sau đây:
a) Sự thay đổi hoàn cảnh do nguyên nhân khách quan xảy ra sau khi giao kết hợp đồng;
b) Tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên không thể lường trước được về sự thay đổi hoàn cảnh;
c) Hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức nếu như các bên biết trước thì hợp đồng đã không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn khác;
d) Việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mà khơng có sự thay đổi nội dung hợp đồng sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một bên; (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
khả năng cho phép, phù hợp với tính chất của hợp đồng mà không thể ngăn chặn, giảm thiểu mức độ ảnh hưởng đến lợi ích.
2. Trong trường hợp hồn cảnh thay đổi cơ bản, bên có lợi ích bị ảnh hưởng có quyền u cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng trong một thời hạn hợp lý.
3. Trường hợp các bên không thể thoả thuận được về việc sửa đổi hợp đồng trong một thời hạn hợp lý, một trong các bên có thể u cầu Tồ án:
a) Chấm dứt hợp đồng tại một thời điểm xác định;
b) Sửa đổi hợp đồng để cân bằng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên do hoàn cảnh thay đổi cơ bản.
Toà án chỉ được quyết định việc sửa đổi hợp đồng trong trường hợp việc chấm dứt hợp đồng sẽ gây thiệt hại lớn hơn so với các chi phí để thực hiện hợp đồng nếu được sửa đổi
4. Trong quá trình đàm phán sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, Toà án giải quyết vụ việc, các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
Tác giả nhận thấy nếu NLĐ chịu ảnh hưởng do dịch Covid-19 có đủ khả năng chứng minh mình thuộc trường hợp này thì có thể u cầu Toà án chấm dứt hoặc sửa đổi thoả thuận không cạnh tranh nếu các bên không thể thương lượng. Cụ thể, NLĐ phải thể hiện được Covid-19 bùng phát là một sự thay đổi hoàn cảnh khách quan mà nếu NLĐ biết trước có thể sẽ khơng giao kết thoả thuận không cạnh tranh với NSDLĐ, đồng thời, việc tiếp tục thực hiện thoả thuận trong trường hợp này có thể gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến khả năng kiếm sống của NLĐ và NLĐ khơng cịn biện pháp nào để giảm thiểu thiệt hại cho bản thân. Do đó, hồn tồn hợp lý khi NLĐ được quyền đề nghị sửa đổi hay chấm dứt nghĩa vụ không cạnh tranh khi hợp đồng lao động của họ bị kết thúc do ảnh hưởng từ đại dịch Covid-19. Như vậy, tác giả đề xuất bổ sung quy định thực hiện thoả thuận khơng cạnh tranh khi hồn cảnh thay đổi cơ bản trong BLLĐ.
Trên đây là những nội dung mà tác giả nhận thấy cần được pháp luật lao động ghi nhận khi điều chỉnh thoả thuận khơng cạnh tranh. Theo đó, tác giả đề 03 phương
án nhằm hồn thiện quy định của pháp luật lao động về thoả thuận không cạnh tranh như sau:
Phƣơng án 1: Ban hành hƣớng dẫn áp dụng thoả thuận không cạnh tranh dựa trên Điều 23 BLLĐ 2012 (hay khoản 2 Điều 21 BLLĐ 2019). Chủ thể ban
hành có thể là Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hoặc Chính phủ (Nghị định).
Như đã phân tích, hiện nay, tồn tại các quan điểm trái chiều liên quan đến quy định bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ được quy định tại khoản 2 Điều 23 BLLĐ hiện hành. Do đó, để đảm bảo thống nhất hướng xử lý, có thể hướng dẫn việc áp dụng quy định tại Điều 23 BLLĐ, đồng thời công nhận minh thị hiệu lực của một thoả thuận không cạnh tranh, cụ thể:
Hướng dẫn nội dung tại khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 (khoản 2 Điều 21 BLLĐ 2019) như sau:
“Điều *. Nội dung về bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ của hợp đồng lao động tại khoản 2 Điều 23 của Bộ luật Lao động được quy định cụ thể như sau:
1. Khi người lao động làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ theo quy định tại Điều 23 Bộ luật Lao động, người sử dụng lao động có quyền thoả thuận bằng văn bản với người lao động về nghĩa vụ không làm việc cho đối thủ cạnh tranh của người sử dụng lao động trong một phạm vi nghề nghiệp, không gian và thời gian nhất định (thoả thuận không cạnh tranh); các bên có quyền thoả thuận quyền lợi của người lao động (bù đắp) và mức bồi thường khi người lao động vi phạm.
2. Đối thủ cạnh tranh được hiểu là những doanh nghiệp sản xuất hoặc kinh doanh cùng loại sản phẩm hoặc có ngành nghề kinh doanh tương tự người sử dụng lao động.
3. Thoả thuận khơng cạnh tranh chỉ có hiệu lực khi đáp ứng các điều kiện sau đây:
a. Thoả thuận không cạnh tranh phải được cung cấp cho người lao động trước ngày ký kết hợp đồng lao động ít nhất 10 ngày;
b. Các bên có quyền thoả thuận về phạm vi khơng cạnh tranh một cách hợp lý căn cứ vào vị trí, nhiệm vụ của người lao động khi làm việc cho người sử dụng lao động và đối thủ cạnh tranh nhưng thoả thuận không được áp
dụng quá 02 (hai) năm kể từ thời điểm chấm dứt hợp đồng lao động. c. Người sử dụng lao động có nghĩa vụ phải trả tiền bù đắp cho người lao
động. Mức bù đắp ít nhất bằng 30% mức lương trung bình hàng tháng của người lao động (được tính trong vịng 12 tháng trước khi chấm dứt quan hệ lao động), cho mỗi tháng trong thời gian hạn chế. Khoản bù đắp này phải tách bạch với tiền lương hay lợi ích khác mà người lao động có được từ quan hệ lao động.
d. Thoả thuận không cạnh tranh khơng trái với lợi ích công cộng và đạo đức xã hội.
4. Người sử dụng lao động không được thoả thuận không cạnh tranh áp dụng đối với những người lao động sau: người lao động dưới 18 tuổi, người lao động lương thấp, người lao động bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật, người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo khoản 1 Điều 37 Bộ luật Lao động 2012 (khoản 2 Điều 35 Bộ luật Lao động 2019).
5. Người sử dụng lao động có thể đơn phương chấm dứt thoả thuận khơng cạnh tranh mà không do hành vi vi phạm của người lao động nếu trả thêm cho người lao động ít nhất 03 (ba) tháng tiền bù đắp.
6. Việc thực hiện thoả thuận khơng cạnh trong trường hợp hồn cảnh thay đổi cơ bản tuân theo quy định tại Điều 420 Bộ luật Dân sự 2015.
7. Người sử dụng lao động và người lao động có quyền thoả thuận về việc bồi thường thiệt hại trong trường hợp người lao động vi phạm thoả thuận không cạnh tranh nhưng mức bồi thường phải xem xét đến hoàn cảnh thực tế gia đình, nhân thân và tài sản của người lao động.
8. Trường hợp người lao động vi phạm nghĩa vụ không cạnh tranh trong thời hạn hợp đồng lao động thì người sử dụng lao động có quyền xử lý kỷ luật sa thải người lao động theo Điều 126 Bộ luật Lao động”.
Phƣơng án 2: Sửa đổi Điều 10 BLLĐ 2012 (hay Điều 10 BLLĐ 2019) và bổ sung một điều khoản riêng điều chỉnh thoả thuận không cạnh tranh trong chƣơng hợp đồng lao động của BLLĐ. Chủ thể có thẩm quyền là Quốc hội.
Đối với phương án này, tác giả đề xuất xem xét khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 hiện hành đơn thuần là thoả thuận bảo mật thông tin và bổ sung những quy định riêng biệt về thoả thuận không cạnh tranh trong BLLĐ. Đồng thời, sửa đổi Điều 10 BLLĐ 2012 (Điều 10 BLLĐ 2019) để thống nhất các quy định của pháp luật lao (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
động, cụ thể: “Người lao động được làm việc cho bất kỳ người sử dụng lao động
nào và ở bất kỳ nơi nào mà pháp luật khơng cấm, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”. Đồng thời, tác giả kiến nghị quy định cụ thể điều khoản không cạnh
tranh trong chương Hợp đồng lao động như sau: “Điều *. Thoả thuận không cạnh tranh
1. Thoả thuận không cạnh tranh là thoả thuận giữa người sử dụng lao động và người lao động dự kiến, trong đó, người lao động dự kiến cam kết không làm việc cho đối thủ cạnh tranh của người sử dụng lao động trong một phạm vi nghề nghệp, không gian và thời gian xác định.
2. Người lao động ký kết thoả không cạnh tranh phải là người lao động có cơ hội tiếp cận, nắm giữ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ hoặc thông tin mật khác mang đến lợi thế kinh doanh cho người sử dụng lao động nhưng không đủ điều kiện là bí mật bí mật kinh doanh, bí mật thương mại hoặc người lao động có trình độ nhận được sự huấn luyện, đào tạo đặc biệt từ người sử dụng lao động;
3. Thoả thuận không cạnh tranh phải được lập thành văn bản, có thể được áp dụng trong hoặc sau khi kết thúc quan hệ lao động.
4. Đối thủ cạnh tranh được hiểu là những doanh nghiệp sản xuất hoặc kinh doanh cùng loại sản phẩm hoặc có ngành nghề kinh doanh tương tự người sử dụng lao động.
5. Thoả thuận khơng cạnh tranh chỉ có hiệu lực khi đáp ứng các điều kiện sau đây:
a. Thoả thuận không cạnh tranh phải được cung cấp cho người lao động trước ngày ký kết hợp đồng lao động ít nhất 10 ngày;
b. Tồn tại một lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động cần được bảo vệ: bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ hoặc thơng tin mật khác
mang đến lợi thế kinh doanh cho người sử dụng lao động nhưng không đủ điều kiện là bí mật bí mật kinh doanh, bí mật thương mại hay lợi thế thương mại (danh tiếng hay sự tín nhiệm trong mắt của của khách hàng hoặc khách hàng tiềm năng) của người sử dụng lao động;
c. Các bên có quyền thoả thuận về phạm vi khơng cạnh tranh một cách hợp lý căn cứ vào vị trí, nhiệm vụ của người lao động khi làm việc cho người sử dụng lao động và đối thủ cạnh tranh nhưng thoả thuận không được áp dụng quá 02 (hai) năm kể từ thời điểm chấm dứt hợp đồng lao động.
d. Người sử dụng lao động có nghĩa vụ phải trả tiền bù đắp cho người lao động. Mức bù đắp ít nhất bằng 30% mức lương trung bình hàng tháng của người lao động (được tính trong vịng 12 tháng trước khi chấm dứt quan hệ lao động), cho mỗi tháng trong thời gian hạn chế. Khoản bù đắp này phải tách bạch với tiền lương hay lợi ích khác mà người lao động có được từ quan hệ lao động.
e. Thoả thuận không cạnh tranh không trái với lợi ích cơng cộng và đạo