1.1. Khái quát về thoả thuận không cạnh tranh trong lĩnh vực lao động
1.1.3.Thực thi thoả thuận không cạnh tranh trong lĩnh vực lao động
Hiện nay, vấn đề công nhận và điều chỉnh giá trị pháp lý của một thoả thuận không cạnh tranh luôn nhận được sự quan tâm từ các nhà lập pháp của hầu hết các quốc gia trên thế giới. Tuy nhiên, đối với thoả thuận áp dụng trong thời gian tồn tại quan hệ lao động, hầu hết pháp luật các nước đều chấp nhận thực thi và các tranh chấp liên quan thoả thuận này thường không gây tranh cãi. Do đó, phần này tác giả chỉ tập trung phân tích quan điểm ghi nhận và thực thi các thoả thuận không cạnh
35 Evan Starr, “The Use, Abuse, and Enforceability of Non-Compete and No-Poach Agreements: A Brief Review of the Theory, Evidence, and Recent Reform Efforts”, [https://eig.org/wp- content/uploads/2019/02/Non-Competes-Brief.pdf], (truy cập ngày 10/6/2020).
tranh được áp dụng sau khi mối quan hệ việc làm chấm dứt trong pháp luật của các quốc gia trên thế giới.
1.1.3.1. Không công nhận giá trị pháp lý của thoả thuận không cạnh tranh trong lĩnh vực lao động
Về nguyên tắc, một số quốc gia như Nga36, một số tiểu bang của Hoa Kỳ (như
California, Oklahoma và North Dakota)37, Malaysia38… không chấp nhận sự ràng buộc NLĐ và thoả thuận không cạnh tranh áp dụng sau khi đã chấm dứt quan hệ lao động vô hiệu trong mọi trường hợp vì trái với chính sách cơng. Hai nguyên tắc chính được đưa ra để bảo vệ quan điểm của những quốc gia này là (i) bảo vệ sự cạnh tranh tự do thương mại/nghề nghiệp và (ii) bảo vệ NLĐ.
(i) Bảo vệ sự cạnh tranh, tự do thương mại/nghề nghiệp: Trong nền kinh tế, cạnh tranh được xem là động lực thúc đẩy sự phát triển kinh doanh trên thị trường của NSDLĐ mà NLĐ được xem là cơng cụ thúc đẩy chính sách cạnh tranh của một tổ chức, là nhân tố khuếch tán thông tin cần thiết cho cạnh tranh trên thị trường. Vì vậy, để bảo vệ một thị trường cạnh tranh thì khơng nên hạn chế sự di chuyển của NLĐ. Hơn nữa, quyền tự do nghề nghiệp (tức cá nhân có quyền làm việc ở bất cứ đâu mà pháp luật không cấm) được một số quốc gia cho rằng đây là quyền hiến
36 Richard A. Posthuma (2020), “Comparison of Labor Laws in China, Russia, and the US”, Beijing Law Review, (11), tr. 138.
Bộ Lao động và An sinh Nga đã xác nhận rằng Luật lao động của Nga không thiết lập bất kỳ sự cấm đoán nào đối với:
- Một nhân viên làm việc cho một chủ nhân khác sau khi chấm dứt hợp đồng lao động của mình nếu việc làm mới đó sẽ có tác động tiêu cực đến chủ lao động trước đó, và
- Một nhân viên làm việc cho một chủ nhân khác thực hiện các hoạt động kinh doanh tương tự như các công ty cũ của họ.
Cơ quan này cho rằng, ngay cả khi điều khoản không cạnh tranh được đưa vào hợp đồng lao động, một điều khoản có tính chất này sẽ khơng được áp dụng với lý do nó mâu thuẫn với luật pháp và hạn chế quyền của nhân viên.
[http://base.garant.ru/71804828/?fbclid=IwAR0d4OU3zNooL24qFoZJ3bFRmgPaGekS7MndE2qtzg8WI4dc PewLcu2GGf8], (truy cập ngày 15/6/2020).
37 Evan Starr, “The Use, Abuse, and Enforceability of Non-Compete and No-Poach Agreements: A Brief Review of the Theory, Evidence, and Recent Reform Efforts”, [https://eig.org/wp- content/uploads/2019/02/Non-Competes-Brief.pdf], (truy cập ngày 15/6/2020).
38
Baker McKenzie, “What to Consider Before Using A Global Noncompete: Part Two”,
[https://www.bakermckenzie.com/en/insight/publications/2020/02/what-to-consider-global-noncompete-part- two], (truy cập ngày 15/6/2020).
định để tuyên bố một thoả ước khơng cạnh tranh vơ hiệu39.
(ii) Bảo vệ NLĐ: Chính sách lao động của các quốc gia quy định thoả thuận không cạnh tranh vô hiệu nhằm cho phép NLĐ nhận được những lợi ích tốt nhất mà thị trường lao động mang lại (như một mức lương cao, ngành nghề làm việc đúng
chuyên môn…).40
1.1.3.2. Ghi nhận và thực thi thoả thuận không cạnh tranh trong lĩnh vực lao động Tại nhiều quốc gia như Anh, Pháp và đa số các tiểu bang của Hoa Kỳ… từ lâu đã công nhận và điều chỉnh thoả thuận không cạnh tranh trong pháp luật thành văn hoặc án lệ. Cơ sở pháp lý của thoả thuận này được các nước xây dựng hoặc chấp nhận chủ yếu trong pháp luật lao động như UAE (Luật Lao động) hay Trung Quốc (Luật hợp đồng lao đồng). Một số quốc gia điều chỉnh giao ước không cạnh tranh bằng các quy định trong Bộ luật Dân sự, Luật Công ty hoặc các văn bản pháp lý độc lập khác41. Theo đó, dù là trong pháp luật thành văn hay án lệ, thoả thuận không tranh ở những quốc gia này sẽ được thi hành nếu chúng đáp ứng các điều kiện sau (một vài hoặc tất cả các điều kiện, tuỳ thuộc vào quy định pháp luật của từng nước):
a. Về chủ thể và hình thức
Về chủ thể, ngoài việc đảm bảo những điều kiện tham gia hợp đồng lao động như tác giả đã đề cập tại Mục 1.1.1.3, đa phần các quốc gia quy định thoả thuận không cạnh tranh chỉ được áp dụng đối với với một số NLĐ nhất định. Đó là những người có khả năng tiếp cận và nắm giữ tài sản trí tuệ của NSDLĐ hay lợi ích hợp pháp khác mà NSDLĐ cần được bảo vệ. Chẳng hạn, pháp luật Đan Mạch quy định thoả thuận không cạnh tranh chỉ được áp dụng đối với những NLĐ ở “vị trí đặc biệt về độ tin cậy”42; tại Slovakia, thoả thuận trên chỉ được áp dụng đối với NLĐ mà
39 Bộ Lao động và An sinh Nga đã dựa trên những quyền hiến định để thể hiện quan điểm về giá trị pháp lý của một thoả thuận không cạnh tranh, cụ thể, thoả thuận này mâu thuẫn với quyền tự do thương mại, tự do việc làm (Điều 34, Điều 37 Hiến pháp): Mỗi người có quyền tự do sử dụng khả năng và tài sản của mình để kinh doanh và để làm việc, họ tự do trong lựa chọn việc làm.
40 Judge Steve Adler (2006), General Report Non-competition clauses (covenants not to compete) in labour
contracts, France, tr. 9.
41
Trương Trọng Hiểu, “Kinh nghiệm các nước về điều khoản giới hạn kinh doanh trong hợp đồng lao động”, (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Tạp chí Phát triển Khoa học và Công nghệ – Kinh tế-Luật và Quản lý, (4/2), tr. 647.
42
Steen Rosenfalck, “Denmark: A Guide to Employment Law in Denmark”,
[https://www.mondaq.com/employee-rights-labour-relations/853622/a-guide-to-employment-law-in- denmark], (truy cập ngày 15/6/2020).
trong khi làm việc, có cơ hội để nắm được thơng tin, bí quyết và kiến thức, những thứ khơng dễ dàng có được và việc sử dụng có thể gây ảnh hưởng đến hoạt động
kinh doanh của NSDLĐ43. Hay theo Đạo luật không cạnh tranh liên quan đến việc
làm của tiểu bang Oregon (Hoa Kỳ), NLĐ bị ràng buộc bởi một thoả thuận không cạnh tranh khi họ có quyền truy cập vào bí mật thương mại hoặc quyền truy cập vào thông tin chuyên mơn hoặc bí mật kinh doanh mà không đủ điều kiện là bí mật thương mại, bao gồm kế hoạch phát triển sản phẩm, kế hoạch ra mắt sản phẩm, chiến lược tiếp thị hoặc kế hoạch bán hàng; hoặc là phát thanh viên được NSDLĐ đào tạo và đầu tư những lợi ích đặc biệt44… Thậm chí, theo quy định của nhiều quốc gia, thoả thuận này không được thi hành với một số NLĐ (như NLĐ lương thấp, NLĐ vừa mới gia nhập thị trường lao động…) nhằm hạn chế sự lạm dụng của NSDLĐ gây khó khăn quá đáng đối với những NLĐ. Chẳng hạn, luật chung của tiểu bang Massachusetts quy định không thực thi thoả thuận không cạnh tranh đối với: (i) NLĐ phải được trả lương ngoài giờ theo Đạo luật tiêu chuẩn lao động công
bằng (the Fair Labor Standards Act, 29 U.S.C. 201-219) (những NLĐ lương thấp và được trả tiền theo giờ)45, (ii) sinh viên đại học hoặc sau đại học tham gia thực tập hoặc có mối quan hệ lao động ngắn hạn với NSDLĐ, dù được trả lương hay không được trả lương, trong khi đang tham gia vào một tổ chức giáo dục đại học hoặc sau đại học toàn thời gian hoặc bán thời gian; (iii) NLĐ đã bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động mà khơng có lý do hoặc bị sa thải; hoặc (iv) NLĐ từ 18 tuổi trở xuống46.
Ngoài ra, một thoả thuận không cạnh tranh muốn được thực thi phải đảm bảo NLĐ hoàn toàn tự nguyện khi giao kết thoả thuận không cạnh tranh. Đây được xem
43 DLA Piper (2020), tlđd (26), tr. 400.
44 ORS 653.295 - Noncompetition agreements, [https://www.oregonlaws.org/ors/653.295], (truy cập ngày 15/6/2020).
45
Chính sách này thường được nhiều tiểu bang khác của Hoa Kỳ áp dụng với lập luận rằng những người làm việc lương thấp hoặc hàng giờ có rất ít quyền lực thương lượng với NSDLĐ, là những người ít có khả năng sở hữu thơng tin có thể gây thiệt hại cho cơng ty và dễ bị xâm phạm, nhất là đối với việc thi hành khơng cạnh tranh vì họ có thể khơng đủ khả năng để hỗ trợ pháp lý. Các dự luật gần đây ở Illinois, Oregon và Massachusetts.
Evan Starr, “The Use, Abuse, and Enforceability of Non-Compete and No-Poach Agreements: A Brief Review of the Theory, Evidence, and Recent Reform Efforts”, [https://eig.org/wp- content/uploads/2019/02/Non-Competes-Brief.pdf], (truy cập ngày 15/6/2020).
46 Massachusetts Noncompetition Agreement Act, [https://www.mass.gov/info-details/mass-general-laws- c149-ss-24l], (truy cập ngày 15/6/2020).
là điều kiện tiên quyết để một hợp đồng có hiệu lực. Chính vì bản chất đặc biệt và vị thế của NLĐ trong thoả thuận khơng cạnh tranh đã được phân tích tại Mục 1.1.1 mà pháp luật nhiều quốc gia đã bổ sung các quy định hỗ trợ cho NLĐ, đảm bảo NLĐ thật sự tự nguyện khi giao kết thoả thuận này. Đơn cử, tại luật chung của tiểu bang
Massachusetts năm 2018 (Hoa Kỳ) quy định hai điều kiện tối thiểu để thoả thuận
không cạnh tranh được thực thi là: (i) Thoả thuận được ký kết liên quan đến việc bắt
đầu việc làm, phải được lập thành văn bản và có chữ ký của cả NSDLĐ và NLĐ, nói rõ rằng nhân viên có quyền tham khảo ý kiến tư vấn trước khi ký. Thoả thuận phải được cung cấp cho NLĐ trước khi có lời mời làm việc chính thức hoặc 10 ngày làm việc trước khi bắt đầu việc làm của NLĐ; (ii) thoả thuận không được trái với chính sách cơng.
Như vậy, chủ thể của thoả thuận không cạnh tranh phải là những NLĐ đặc biệt của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật quốc gia và phải tự nguyện khi giao kết thoả thuận này.
Về hình thức thoả thuận khơng cạnh tranh, như đã phân tích tại Mục 1.1.1.3, nhiều quốc gia ghi nhận hình thức bằng văn bản là điều kiện có hiệu lực của một thoả thuận không cạnh tranh. Tác giả sẽ khơng trình bày lại phần này.
b. Về nội dung
Nhìn chung, những quốc gia cơng nhận hiệu lực của thoả thuận không cạnh tranh đều thực thi nếu chúng “hợp lý”, được hiểu là thoả thuận này chỉ có hiệu lực nếu nó đảm bảo NLĐ hồn tồn tự nguyện, bảo vệ lợi ích kinh doanh hợp pháp của NSDLĐ và tạo ra sự giới hạn NLĐ phù hợp thể hiện qua việc cân bằng lợi ích của các bên và khơng xâm phạm chính sách cơng. Sau đây, tác giả sẽ phân tích cụ thể những điều kiện về nội dung để thoả thuận khơng cạnh tranh có hiệu lực:
Thứ nhất, thoả thuận khơng cạnh tranh phải bảo vệ lợi ích kinh doanh hợp pháp của NSDLĐ.
Cụ thể, tồn tại lợi ích kinh doanh hợp pháp của NSDLĐ cần được bảo vệ là điều kiện quan trọng để xác định hiệu lực của thoả thuận không cạnh tranh mà pháp luật tại nhiều quốc gia ghi nhận. Những lợi ích kinh doanh của NSDLĐ thường được bảo vệ bao gồm (i) bí mật thương mại (“Trade secrets”) (hoặc những thông tin mật khác nếu chúng không đủ điều kiện là bí mật thương mại theo quy định của pháp luật quốc gia), (ii) lợi thế thương mại (“Good-will”) và (iii) lực lượng lao động được đào tạo ổn định.
(i) Bí mật thương mại (Trade secrets)/thơng tin mật
Trên thực tế, khơng có một định nghĩa “bí mật thương mại” chung nào được áp dụng trên toàn thế giới. Tuỳ thuộc vào hệ thống pháp luật của từng quốc gia mà đối tượng của bí mật thương mại có thể khác nhau. Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới đã khái quát: “Bất kỳ thơng tin kinh doanh bí mật nào mang lại cho doanh nghiệp
lợi thế cạnh tranh đều có thể được coi là bí mật thương mại. Bí mật thương mại bao gồm bí mật sản xuất hoặc bí mật cơng nghiệp và bí mật kinh doanh”47. Khoản 4, Điều 1 Luật Bí mật thương mại hợp nhất Hoa Kỳ (UTSA 1979) quy định: “Bí mật
thương mại là các thơng tin bao gồm cơng thức, mẫu hình, sưu tập các thơng tin, chương trình, phương sách, biện pháp, cơng nghệ hoặc quy trình”. Tại Việt Nam
và một số quốc khác trên thế giới, thuật ngữ “bí mật kinh doanh” được điều chỉnh thay vì thuật ngữ “bí mật thương mại”. Khoản 23 Điều 4 Luật SHTT hiện hành của Việt Nam ghi nhận: “Bí mật kinh doanh là thơng tin thu được từ hoạt động đầu tư (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh”.
Nhìn chung, bí mật thương mại có thể bao gồm những thơng tin kỹ thuật (như cơng thức sản xuất, bí quyết kỹ thuật/know how, dữ liệu thử nghiệm…) hoặc các thông tin liên quan trực tiếp đến hoạt động kinh doanh (như kết quả nghiên cứu thị trường, chiến lược tiếp thị…) hay các thơng tin trong lĩnh vực tài chính (như doanh số, lợi nhuận…) hoặc những thông tin về các sơ suất và thất bại trong quá trình kinh doanh (như thông tin về những nghiên cứu thất bại, nội dung khiếu nại của khách hàng…). Tuy nhiên, những thông tin trên muốn được bảo hộ như một bí mật thương mại thường đáp ứng những điều kiện sau: không phải hiểu biết thông thường và phải có tính chất bí mật (nghĩa là khơng được biết đến phổ biến hoặc không thể dễ dàng tiếp cận thơng tin); có giá trị thương mại (được hiểu là thơng tin mang lại lợi ích kinh tế và lợi thế cạnh tranh cho chủ thể nắm giữ); và được người kiểm sốt hợp
pháp thơng tin đó giữ bí mật bằng những biện pháp phù hợp thực tế48.
Bí mật thương mại là tài sản quan trọng đối với NSDLĐ trong kinh doanh. Hơn hết, NSDLĐ đã phải đầu tư nhân lực và tài chính để có được và bảo vệ tài sản này một cách hợp pháp nhằm duy trì lợi ích kinh tế và lợi thế cạnh tranh của mình trên thị trường. Ngược lại, đối thủ cạnh tranh luôn mong muốn tiếp cận và chiếm
47 WIPO, “Trade Secrets”, [https://www.wipo.int/tradesecrets/en/], (truy cập ngày 20/6/2020). 48 Điều 39 Hiệp định Trips, Điều 84 Luật SHTT Việt Nam.
đoạt bằng mọi cách như lôi kéo những người có liên quan để tiết lộ thơng tin, lôi kéo NLĐ làm việc hay thuê gián điệp thu thập… Vì vậy, để hạn chế khả năng bộc lộ thông tin, xâm phạm đến quyền lợi của NSDLĐ, pháp luật nhiều nước cho phép NSDLĐ được áp dụng biện pháp giao kết thoả thuận không cạnh tranh với NLĐ.
Bên cạnh bí mật thương mại, các thơng tin có tính bí mật khác, được doanh nghiệp chú trọng bảo vệ, có ảnh hưởng đến năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp trên thị trường nhưng không đáp ứng đủ các điều kiện để được xem là bí mật thương mại theo quy định của pháp luật cũng được xem là đối tượng bảo vệ của
thoả thuận không cạnh tranh trong lao động49
.
(ii) Lợi thế thương mại (Good-will)
Một lợi ích hợp khác mà thoả thuận khơng cạnh tranh hướng đến bảo vệ là lợi thế thương mại của NSDLĐ. Mặc dù khơng có đạo luật nào về lợi thế thương mại nhưng từ lâu, định nghĩa Good-will đã được xây dựng và sử dụng phổ biến bởi các nhà kinh tế học và luật học tại các quốc gia phát triển. Trong lĩnh vực kế toán, Good-will là một dạng tài sản vơ hình của doanh nghiệp, được ghi nhận khi giá mua doanh nghiệp cao hơn tổng giá trị của tất cả tài sản hữu hình. Giá trị của lợi thế thương mại được tạo thành từ những tài sản vơ hình của doanh nghiệp như “kỹ năng và kiến thức đặc biệt”, “khả năng quản lý cao”, “vị thế độc quyền”, “kết nối xã hội và kinh doanh”, “tên và danh tiếng”, “tình hình thuận lợi”, “nhân viên xuất sắc”, “mạng lưới khách hàng”...50 Trong lĩnh vực pháp lý, từ điển Cambrige đã định nghĩa Good-will là “một phần giá trị của doanh nghiệp, bao gồm những thứ không
thể đo lường trực tiếp như danh tiếng tốt hoặc sự trung thành của khách hàng”51
. Theo từ điển luật học của Oxford, good-will là “lợi thế phát sinh từ danh tiếng và